行政垄断的制度分析

行政垄断的制度分析

一、反垄断法对行政垄断规制《反垄断法》中曲折的立法过程1强调了行政垄断的重要性和复杂性。对于行政垄断应否纳入反垄断法之中予以规制,学术界存在着两种截然不同的观点。赞成论者认为,反垄断立法必须要立足于一国具体的国情,我国目前的反垄断立法要有准确的历史定位,目前行政垄断是我国经济生活中主要的垄断形式,因此我国反垄断立法除了要借鉴西方发达国家的立法经验对经济性垄断做出规制外,还必须依法对相对更为严重行政垄断进行规制,要旗帜鲜明地反对行政垄断;2反对论者则认为,行政垄断本质上是由我国转轨时期政治经济体制的过渡性造成,一部反垄断法担负不起反行政垄断的任务,行政性垄断只能通过进一步的政治体制改革来消除,而无需在反垄断法中予以规定。3无论是反对论者还是赞成论者,都承认行政垄断问题的重要性和复杂性,他们之间的分歧并非简单的意气之争,而是分别基于不同角度对这一问题的理性思考,这种思考涵盖宪法、行政法、反垄断法,以及政治、经济体制和现阶段的具体国情,既不乏深度,也有相当的广度。笔者认为,讨论行政垄断问题,应立足于考察政治和经济体制根源,并清晰辨识中国与前苏联、东欧国家在这一问题上的异同之处,在准确把握国情的基础上归纳出行政垄断的中国特色,进而对症下药、有的放矢。二、行政垄断在中国的政治和经济体制中的根源(一)从政府政策看反行政垄断按照《宪法》的规定,我国实行和推进中国特色的社会主义市场经济体制,“中国特色”系指政府对市场进行宏观调控的经济措施,而在现实的经济生活中,这种干预往往扩张适用于微观经济。《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》在谈及政府管理经济的职能时也指出,政府要运用经济手段、法律手段和必要的行政手段管理国民经济。现实经济生活中,有一些政府部门并非是通过货币政策、利率政策或税收政策等宏观经济调控工具来实现对市场的引导,而是往往通过直接限定产品或服务的价格、直接限定市场准入资格等方式直接干预市场;在这种干预背后,往往有着地方、部门利益或其代理人的身影。在西方意义上的市场经济中,政府基本上不直接干预微观经济运行而是奉行较为严格的市场自主主义。正是这种与西方之间的差异使得中国的政府机构更多地直接参与经济运行,从而为某些行政机关滥用行政权力排除、限制竞争提供了滋生的土壤。为了防止政府干预市场经济可能给市场竞争带来的负面影响,就必须在法律的层面上对反行政垄断予以适当的制度性安排。目前,我国的市场经济体制改革尚有待进一步完善,国家在诸多经济领域仍保留了相当的行政权力,国有企业在相当多的可竞争市场还有着相当的支配力。国家通过掌握国有企业来控制国家经济命脉,不会轻易放弃对国有企业尤其是国有垄断企业的直接控制。同时由于我国的税收成本很大,国家通过维持和掌握国有垄断企业,可以直接取得其利润而节省税收成本。在公用事业和技术密集性产业,大部分国有垄断企业都是由中央部门和地方政府直接审批或投资而形成,政府和这些企业间有一种天然的“父子情结”。1出于上述种种原因,各级政府有着保护国有企业垄断地位甚而助长其垄断行为的体制性倾向,而这种政企不分或者说关系密切正是行政垄断产生的重要原因。在向市场经济体制过渡中,适应市场经济的管理体制还没有完全建成和完善,经济管理机关对一些经济行为还没有明确是否应该干预,应该如何干预,此时旧的计划经济体制下的某些做法也还没有完全消除,甚至在一些微观经济领域里指令性计划仍起着决定性作用。政府干预微观经济的现象仍然在相当范围内存续,从而为地方政府与地方企业结成利益共同体限制竞争,或行业部门主管机关与该行业企业结成利益共同体限制竞争提供了客观条件。(二)中央与地方财政负责原则以行政垄断中最重要的地区封锁行为为例,在地方政府滥用行政权力、不当干预地区间市场竞争的背后,实际上有其深刻的人事及财税制度根源。从激励结构来说,我国地方政府具有双重特征:他们一方面是“经济参与人”,即像任何经济主体一样关注经济利益。1980年实行的财政“分灶吃饭”和1994年推行的以划分税种为基础的分税制财政体制,2对于深化财税制度改革、理顺中央与地方财税关系都起到了积极的作用。但与此同时,财政包干和各种地方税设置后,财政状况的好坏直接关系到地方的经济利益,因此地方政府与地方企业、尤其是与地方国有企业不可避免地在相当多的方面形成了利益共同体,因而也导致了地方保护主义的产生。按照公共产品的层次性划分,全国性公共产品和事项应由中央政府负责;兼有全国性和地方性公共产品特征的事项应由中央和地方政府共同承担,并按具体项目确定分担的比例;中央政府负有直接或间接责任,但由地方政府提供更有利于提高效率的事项,应由地方政府负责,中央政府根据具体事项给予转移支付,帮助地方完成;其他地方性公共产品和服务,应由地方财政负责。如果中央的财权比例低于事权比例,就会削弱中央宏观调控能力,无力保证缩小地区间差距和正常履行国防、外交等全国性公共事务;但如果中央的财权比例比事权比例高得太多,也会带来一系列的负面效应。自1994年实行分税制后,我国中央与地方政府的财政收支状况与分税制前相比呈“反向剪刀状”,地方政府财政收入占全国财政总收入的比例逐渐减少,财力上移。但同时地方财政支出占全国财政总支出比例不断增大,造成地方政府的财权与事权不对称。这种情形之下,地方政府必然转向另一种约束激励机制扩大财源,使得地方保护主义有了直接的经济动机。全国财政收支总额及中央与地方所占比例如下表所示(单位:亿元,%)3从上表可以清晰看出,自八五时期以来,地方政府财政支出的比例大大高于财政收入的比例,财权与事权不相匹配,它们在国家财税体制中获得的财政收入无法弥补财政支出。这使得地方政府在履行公务时面临较大的财政压力,由此使得它们特别关注地方经济利益以避免入不敷出,进而从事地区封锁行为有了直接的经济诱因。此外,对于具有浓厚中国特色的事业单位而言,“体制内人员,体制外收入”的制度安排使得人员编制为国家计划内,财政收入却在相当程度上依靠市场化运作,这使得事业单位游离于政府与市场的边缘,成为一种“灰色地带”。1978年改革之前,绝大部分事业单位均为财政全额拨款;而改革后,事业单位财政拨款由全额拨款改为全额拨款、差额拨款、自收自支等三种形式。鼓励事业单位创收,减少财政拨款就成为改革开放以来事业单位改革的主旋律之一。这使得事业单位及其上级主管部门具有很强的动机去扭曲公共服务市场,导致一些事业单位“创收”的积极性很高,使其具有了依据其上级行政主管部门或其自身享有的一定行政权力去从事行政垄断行为以获取经济收入的经济动机。这种制度安排的用意是减少政府财政支出,在特定历史时期降低财政负担,但是却在日后成为事业单位从事行政垄断的背后推手,并沿袭至今。(三)改变地方官员的考核手段行政机关是由行政官员组成的,遏制行政垄断关键在于对于行政官员的管理。在另一方面,政府官员同时也是“政治参与人”,他们关注政治收益和职位晋升,各地的官员不仅在经济上为财税和利润而竞争,同时也在“官场”上为各自职位的晋升而竞争。上世纪80年代初期实施的领导干部选拔和晋升标准的重大改革使地方官员的晋升与地方经济发展绩效挂钩。改革开放以后,干部考核制度着重强调“政绩”,经济发展成为考核地方官员业绩的最重要指标。目前的干部考核制度使得政府官员为了职位的升迁和自己政治生涯的考虑,必然会想方设法增加自己任期内辖区内的经济增长数据,由此派生出大量拔苗助长的政绩工程。行政机关可资利用的最大资源就是手中的行政权力,由此使得它们滥用行政权力不当干涉市场竞争有了强烈的个人动机,也为行政垄断的产生提供了滋生的土壤和空间。改革政府官员的政绩考核体系,政绩考核方式将引导地方政府及其领导人的政策方向,因此建立科学的地方政府绩效评价体系有利于削弱地方保护主义的动机,打破以往单一的经济增长速度指标,并关注经济增长的质量和实在的民生问题,如环保指标、扶贫指标,教育、医疗指标等。政绩的评价应建立在当地实际经济情况的基础上,而不能强行提高经济发展速度,另外政绩的考核应将上级政府的考核同非政府组织的考核和当地居民的满意度结合起来。4三、中国反垄断法的特点是行政垄断(一)垄断的界定:政府对微观经济的职能在传统的市场经济国家里,竞争发展的一个必然现象——垄断主要表现为经济性垄断,而极少存在行政垄断问题。与此相反,我国的市场经济体制从高度集权的计划经济转轨而来,没有经过像资本主义国家那样的长期自由竞争的经济发展阶段,经济性垄断就远不如传统的市场经济国家的那么普遍和复杂,也没有演变成最为严重的垄断问题。“由于多年来计划经济的思想,或者由于尚不成熟的市场条件,我国经济生活中的限制竞争主要的仍然不是来自企业,而是来自旧体制下的行政权力。”5中国反垄断立法过程的举步维艰与对于行政垄断问题的激烈争论密切相关。发达的市场经济国家反垄断法的目标指向经济性垄断,而由于我国当前处在计划经济向市场经济的转型期间,官商不分的历史传统使得行政权力有渗入市场竞争的倾向存在,行政垄断成为中国最重大的垄断问题,因而反垄断法的内容和形式不同于其他国家,反行政垄断成为中国反垄断法的重大诉求之一。我国于1993年颁布《反不正当竞争法》之后,1994年5月就成立了反垄断法起草小组。在历时长达13年之久的起草过程中,对是否将行政性垄断纳入反垄断法一直有着激烈的争论。中国反垄断法迟至2007年8月才出台,一个重要原因就是对行政垄断应否在反垄断法中予以规定存在着严重的分歧。由于政府对市场经济的直接干预,政府部门之间、中央与地方政府之间权力界限不明确,行政权力与市场的界限不清晰,使得滥用行政权力排除或限制竞争的行为很严重,引起社会公众的普遍关注。因此造成在我国市场中的垄断除了经济性垄断外,还有其他市场经济国家较少存在的行政性垄断行为,即政府不当干预微观经济所形成的垄断,亦即行政垄断。可以说,政府在微观经济层面保留的相当权力以及行政垄断的大量和普遍存在,是我国市场经济中的垄断问题与西方发达国家的重大区别之一。在西方发达市场经济国家中,反垄断法的目标单一、集中于经济性垄断,垄断协议、滥用市场支配地位和经济力量过度集中是反垄断法的三大实体制度,并无行政垄断的存在空间。6行政垄断具有双重法律性质,它首先是滥用行政权力的行为,滥用是指行政机关行使行政权力超越了其合法权限,是一种缺乏法律依据的行政行为,所以行政垄断是一种行政违法行为,在行政法上应受到谴责和制止;其次行政垄断还具有与经济性垄断相同的法律性质,即限制、排除了市场竞争,造成了经济效率的下降并对消费者的福利带来了损失。行政垄断问题在中国的严峻性使得我们不能仅仅将行政垄断视为单纯的滥用行政权力行为,而是还必须纳入反垄断法的范畴予以规制。这使得中国反垄断法的法律体系成为垄断协议、滥用市场支配地位、经济力量过度集中及行政垄断并重的四大实体制度,并在反垄断法行政执法和司法审查领域引入了以滥用行政权力干预市场竞争为对象的内容,从而在体系上显著区别于西方发达市场经济国家。(二)反行政垄断是反垄断法的中国特色1.社会主义市场经济经济体制以史为镜,可以知兴替。正是中国的历史和传统决定了行政垄断规制的中国特色。中国的基本国策决定了我们的有中国特色的社会主义道路。目前推行的进一步的市场经济改革,建立的不是西方发达国家意义上的市场经济,而是社会主义市场经济体制,这种体制决定了政府在市场经济中相对于西方国家更加积极的角色,即《宪法》第15条规定的“完善宏观调控”。国家注重对市场经济进行宏观调控,以弥补市场经济本身可能存在的缺陷和负面影响。在这一宏大背景之下,相对于西方发达国家,中国的行政机关更容易和更倾向于直接干预微观的市场经济运行,这就使得行政垄断有了滋生的土壤和空间。中国实行的是社会主义市场经济,这种市场经济注重国家对经济的宏观调控,政府对经济的干预将长期存在,这就使得行政垄断也将在我国长期存在。在这个意义上,中国在《反垄断法》中正式规定行政垄断,反映了我国现实的经济状况,也体现了反垄断法的特色所在。2.将行政垄断纳入反垄断法体系之中行政垄断具有双重法律性质,它首先是滥用行政权力的行为,滥用是指行政机关行使行政权力超越了其合法权限,是一种缺乏法律依据的行政行为,所以行政垄断是一种行政违法行为,在行政法上应受到谴责和制止;其次行政垄断还具有与经济性垄断相同的法律性质,即限制、排除了市场竞争,造成了经济效率的下降并对消费者的福利带来了损失,它同样是一种垄断行为,在反垄断法上受到谴责和禁止。7中国的立法必须考虑到行政垄断将在中国长期存在的客观事实,并对这一客观事实提供相应对策,就有必要在