网络产业市场支配地位的形成与维护

网络产业市场支配地位的形成与维护

网络产业1中市场主导地位的形成与传统产业大不相同。它主要来源于网络产业本身的特点，它集中在以下几个因素的相互作用上。（1）网络效应，即网络行业中某些产品的有效性随着购买产品用户的增加而不断提高。网络产品的用户越多，价值越高，新用户的吸引力越大。因此，网络回波效应会急剧扩大产品市场份额，提高垄断能力，导致公司和技术垄断或主导整个市场。(2)信息产品的特性,即信息产品的低边际成本、可重复使用以及无需支付运输费用等特性,使其超大规模生产、持续递增效用以及跨越地域、国家边界贸易成为可能,从而导致拥有特定信息产品的企业可迅速占领市场,形成市场支配地位,甚至可将垄断扩展至全球。(3)技术或产品的兼容,即网络的互联互通要求网络产品与技术必须具有兼容性,而网络产品的兼容,特别是互补品的兼容程度越高,越容易形成并巩固市场支配地位。(4)标准化,即在网络运行对标准化具有高度依赖性的情况下,如果某个企业的标准为市场所接受,即会获得大量兼容性互补产品的支持,企业即可借标准之优势控制市场,形成并强化其市场支配地位。(5)用户锁定,即以特定技术为基础的网络产品,一旦被销售者接受,为规避重新学习及重新购买相关文件与数据等的成本,消费者往往放弃对其他产品甚至是更优的产品的选择,而被现有产品“锁定”,从而巩固该产品拥有者的市场支配地位。(6)知识产权保护,即在以快速创新为基本特征之一的网络产业中,知识产权无处不在,权利人凭借知识产权及其在网络运行中的特殊性,即可获取或不断强化、巩固其市场支配地位。正是网络产业中市场支配地位形成与维持中的这些特殊性,使得网络产业中市场支配地位的认定与传统产业具有很大的不同,一些长期以来在传统产业中行之有效的市场支配地位认定方法,在网络产业中却难以有效发挥作用,需要探索新的方法。本文尝试从市场支配地位认定中所涉及的三大关键因素,即相关市场、市场份额以及市场进入壁垒入手,对这一问题进行探讨。一、网络产业的市场界定相关市场是指企业从事某种经营活动、开展市场竞争的区域或者范围。界定相关市场就是确定行为人开展竞争的区域或者范围,描述企业行使市场力量的背景,从而判断竞争者的商业活动对竞争的影响情况。以下三个因素是界定相关市场时必须考虑的:(1)界定相关市场时,不仅要注意到实际的销售商,而且应当注意到潜在的销售商。所谓潜在的销售商是指如果价格合适,就能够迅速地改变其生产工艺以供应替代品的厂商,这些厂商将会挫败或者抑制该市场上的现有厂商将价格抬高到竞争水平以上的能力。因此,应在界定相关市场范围时予以考虑。(2)界定相关市场时应同时考虑需求和供应两个方面。在需求方面,产品必须在买者看来是可以替代的;在供应方面,销售商必须包括生产或能够轻易地转产相关商品或者密切替代品的厂商。(3)界定相关市场必须从多种角度来分析有效竞争的区域边界,如从产品的角度、地理的角度和时间的角度等分别对相关市场进行界定。合理地界定相关市场,在反垄断法的市场支配地位控制制度中具有极为重要的意义。对于相关市场界定过宽,会减少一个独占企业的实际市场份额或淡化其他因素的影响,使本应该确定为具有市场支配地位的企业逃离反垄断法的适用;相反,相关市场界定得过于狭窄,则会人为地夸大市场份额,使本来不具有市场支配能力的企业蒙受不白之冤。对于确定市场支配地位而言,界定相关市场是至关重要的第一步。正因如此,虽然各国反垄断法对市场支配地位的态度不尽相同,但在恰当地认定支配地位所运作的相关市场这一关键要素上却具有高度的一致性。网络产业所具有的网络效应、技术创新速度快、边际报酬递增等特点,对相关市场的界定产生深刻影响,引发相关市场界定中的一系列新问题。笔者认为,以下几方面具有典型性:(一)相关地区市场的界定在网络产业中变得更加复杂地区市场是“相关地区市场”的简称,指同类产品或具有替代关系的产品相互竞争的地理区域。地区市场的范围可以是国内某个区域,也可能是一国的全部领域,还可能超出一国领域。影响地区市场范围的因素主要有区域交易障碍(如运输成本)、潜在竞争、产品差异和产品本身的性质等。其中,运输成本和产品特性具有特别重要的意义。就运输成本而言,与产品价格有关的产品成本往往使企业将其销售活动限定在国内某一地区之内,几乎所有笨重、单位计量大但价值又不高的产品都很难被长途运输到外地去竞争,而相对价值较高、重量偏轻的产品则往往有遍及全国甚至走出国界的销售区域。就产品特性而言,易腐烂、难保鲜的产品,在某种意义上,企业进行销售活动或在经济上能够进行销售活动的区域,反映了竞争性市场的地区范围。同时,消费者在竞争厂商之间的有效选择,也会影响到地区市场的大小。如小食品的消费者会将其居住区域附近或者工作单位附近作为其有效的选择区域,走出这些区域去购买这些小食品,往往是不值得的,有时节省下来的钱还抵不上交通费的成本。但网络产业的特殊性对前述传统地区市场的界定方法产生了巨大的冲击,使相关地区市场的界定变得更加复杂。这首先表现在互联网对时空的超越上。网络条件下市场复杂而且广大,甚至可延及全球有网络的所有地区,诸如网上广告服务、网上音像制品销售、网上个人空间服务、网上视听节目服务等,几乎是没有边界的。在不同国家、地区、城市注册的网络企业,可以在全世界范围内提供服务,销售产品,他们之间的竞争没有明确的地区划分,从而使地区市场的界定面临诸多困境。其次表现在新的网络产品、服务以及销售方式对传统地区市场界定范围的突破。由于诸如社交网络服务、即时通讯服务等实体市场中并不存在的一系列全新网络产品与服务的发展,以及传统实体市场中产品与服务的网上销售等,地区市场界定所要面对的不再只是传统实体产品或服务仅以传统方式进行销售这种单一情形,而且还要处理与网络密切相关的以下两种不同情况:1.新的网络产品或服务仅以网络方式销售时相关地区市场的界定网络产业的发展催生了一系列网络新产品和新服务,例如社交网络服务、即时通讯服务、博客空间服务等。这类基于网络虚拟性特点而运行的产品或服务,在实体市场中并无与之对应的替代品,其市场竞争仅在网上展开,只存在于互联网企业之间。在此情况下,就界定相关地区市场而言,传统意义上因地理空间带来的各种交易障碍不复存在,互联网企业的交易活动不受地理条件、环境的限制或影响,没有物流,也就谈不上运输成本,即使互联网企业彼此相隔距离非常之大,但对消费者来说,其也不会受到任何来自空间距离的影响,客观上不存在可供消费者选择的、可从实体市场中获得产品的替代地理区域。如何界定这类产品或服务的地区市场,观点不一。有学者认为,互联网企业相关地区市场的范围应当界定为互联网本身,也即将“整个互联网”作为网络企业的地区市场。但更多学者以及反垄断执法者则不同意这种观点,他们认为,这些产品或服务的交易依赖的是全球性互联互通的网络,认定地区市场时当然要考虑产品或服务是否可以延伸到全球范围,但却不能简单地认为所有网络产品或服务的相关地区市场都是全球性的。当产品或服务的客户群、支付手段等仅限于国内时,即使该企业的网络是在全球范围内链接,也不能将相关市场界定为全球。例如,A国公民虽然可以在B国某图书网站注册登记,获取图书信息,但如果其不能通过支付手段购买该网站的图书或服务,那么该网站的相关市场就不包括A国。欧盟委员会在TPS一案2中指出,虽然TPS提供的收费电视服务中包括外国频道的节目,但是其电视节目传输的谈判、组织以及服务的提供,主要还是集中在法国范围内,广播权的取得也是在法国国内的级别上进行的,并且主要涉及的是法语区,因而,其相关地区市场应该是法国而非全世界。笔者认为第二种观点更具有合理性。也就是说,虽然互联网没有边界,并以全球的互联互通为主要特征,但并不意味着所有网络产品或服务的地区市场都是无国界或全球性的。相反,由于诸多因素的影响和限制,互联网企业的新产品或服务的地区市场会呈现多元性特征,既可能是全球性的,也可能是全国性的,还可以是国内的某个区域。这些影响与限制因素主要有:(1)语言的差异;(2)使用习惯的不同;(3)文化与传统的制约;(4)边境管制措施的限制等。一般认为,具体目标群的定位对地区市场范围的确定具有重要意义。例如,立足于某国的特定网络运营系统,当其面向全球提供服务时,其相关地区市场很可能被界定为全球性的;当其面向全国提供服务时,其相关地区市场很可能被界定为全国性的;当其仅为某特定地区的用户提供服务时,则应将该地区作为其相关市场。在美国有关社交网络服务的LiveUniverse诉MySpace一案中,原告认为MySpace所经营的业务是面向美国国内提供服务的,主张其相关产品市场是“基于互联网的社交网络”,相关地区市场是“美国全境”而非全球。法院经过大量的讨论和研究,认为应将MySpace的地区市场界定为美国的全国范围,而不是整个互联网,3支持了原告的主张,并于最后将MySpace相关市场整体界定为“在美国区域内的基于互联网的社交网络”。2.现实市场中的产品或服务同时采用网络与传统实体市场两种方式销售时的相关市场的界定互联网基本可分为四个层次:一是互联网基础设施层,又称物理载体层,是虚拟网络的物质载体,主要包括个人电脑终端、服务器以及连接这些设备的光纤、电缆、路由器、无线发射器、接受器等;二是应用基础设施层,也即架构互联网的所有软件的集合,诸如浏览器、数据库、聊天工具、支付宝、操作系统等均属此类范畴;三是电子媒介层,属于网络社区范畴,主要是以网站的方式为用户提供特定咨询或服务交流的平台,如天涯论坛、人人网等资讯交流中介,淘宝网、阿里巴巴等服务交流中介等;四是互联网商业层,即基于电子媒介层进行商品和服务交易的买卖双方的集合,如卓越亚马逊网上书店和其对应的买家,淘宝网上的买家与卖家等。网络产业中前述四个层次业务的广泛性与复杂性,使得现实市场中的产品或服务,既可以通过网络进行销售,也可以通过传统实体市场进行销售;而网络也是既可以销售诸如计算机软件等纯粹网络产品或服务,也可销售传统实体市场中的产品和服务。当某种产品或服务同时在网络市场和实体市场上销售时,如何界定其相关地区市场成了一个重要的难题,是将网络销售和实体市场销售界定为同一市场,还是区分为不同市场,直接影响到相关市场的大小以及对市场支配地位的认定。例如,美国的某类图书在通过书店销售的同时,也通过网络进行销售,如果美国有10%的图书通过网络销售,当将网络市场看作是包括实体市场在内的图书市场的一部分时,那么特定网络销售商所占市场份额会很小,比如亚马逊网上书店仅占美国图书市场的6.5%的市场份额,谈不上市场支配地位。但是,如果将网络销售认定为一个单独的市场,那么亚马逊网上书店则在网络图书销售中占有65%的市场份额,从这一份额看它很有可能具有市场支配地位。笔者认为,当产品或服务既在网络上销售又在传统实体市场上销售时,将二者认定为同一个市场更具有合理性。这是因为,此时网络销售的产品或服务与实体市场中销售的产品或服务之间是可能存在竞争的。一方面,消费者同时拥有网上购买与实体市场购买两种选择,也即购买的途径与方式不是唯一的,而是具有可替代性的;另一方面,网络销售企业要面临来自传统实体市场销售者的竞争,实体市场的经营者也要面临来自网络市场的竞争。当然,这并不排除在某些特殊情况下,根据产品或服务的类型、性质、支付方式、交易习惯、销售方式等多种因素的综合分析,确认将网络市场作为一个独立市场更为科学、合理时,将网络市场与实体市场区分为两个不同的市场进行界定。同时,在将同时采用网络销售与实体市场销售作为同一市场看待的情况下,相关市场界定时需要考虑的因素也要相应地兼顾到两个方面:一是传统地区市场界定中涉及的运输成本、潜在竞争、产品差别、商品或服务覆盖的地域范围、产品或服务的特性以及消费者在不同销售方式之间的有效选择等;二是互联网企业的客户群、支付方式、覆盖范围、仓储布局、物流成本等。(二)传统产业中的“假定垄断者测试法”在网络产业中面临挑战“假定垄断者测试法”是反垄断法中用以界定相关市场的一种分析方法,主要是通过分析价格变动过程中商品或地域的替代关系,来确定相关市场的范围。其基本思路是:当某商品的价格提高时,观察以下两个因素:一是消费者是否会转向其他替代商品;二是其他生产商是否会提供这种商品。如果消费者、供应商对该涨价没有反映或反映很小,表明该商品没有替代性或替代性很弱。此时,假定垄断者在有利可图的情况下,能够将价格维持在高于市场竞争水平的最小商品集合,构成相关商品市场;能够将价格维持在高于市场竞争水平的最小地理范围,构成该商品的地区市场,并在二者的基础上确定相关市场。相反,如果消费者、供应商对该涨价反映敏感,涨价引起需求者转向具有紧密替代关系的其他商品或地域,从而使假定垄断者无利可图,那么这种替代性关系表明市场上存在着有效的竞争,此时,该商品或地域的替代者则应被划入反垄断法意义上的相关市场。“假定垄断者测试法”作为在经营者市场范围不清晰或不确定时用以界定相关市场的一种分析方法,为各国反垄断法所普遍采用。在欧美反垄断实践中,“假定垄断者测试法”又被表述为“SmallbutSignificantNot-transitoryIncreaseinPrice”,简称SSNIP标准,也即“小幅持久明显提价标准”。P120依据此种测试法,在界定相关市场时,应考虑一个数额不大(一般为5%~10%)但很重要且非暂时性(一般为1年)的涨价,透过一定产品和地域内的一个数目不大但长期性的相对价格上涨的反应,分析当事人的客户是否愿意转向购买可以得到的替代品,或者转向其他地区的供应者。由于涨价会减少销售数额,在替代程度足以大到使涨价行为无利可图的情况下,这些替代产品或扩大了的地域应包括到相关市场之中。P46我国《关于相关市场界定的指南》将其基本含义表述为:“借助经济学工具分析所获得的相关数据,确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围,从而界定相关市场。”4不难看出,“假定垄断者测试法”是以价格理论为基础,以价格因素为主要考量对象的,通过价格上涨产生的市场反应来确定相关市场的范围。但在网络产业中,这种以价格为中心的测试方法遇到挑战,难以有效发挥作用。这是因为,网络产业中普遍存在的网络效应、用户锁定等现象,使消费者对价格不再像在传统产业中那么敏感,价格因素对网络产业中企业市场支配地位的影响力也随之下降。当网络产业中的某一产品抓住了先进入市场的机遇,或者采用广告、促销等措施获得了快速发展,形成了主流产品,其一旦被消费者认可,网络的正反馈效应就会使该产品的市场占有率短期内迅速扩大,消费者数量急剧增加。同时,这些众多的消费者为充分使用该产品,还会以此为平台持续购买与其兼容的互补品。当消费者既支付了产品本身的成本,又支付了学习成本掌握了使用该产品方法之后,网络的用户锁定现象便会发生,于是会出现两种情况:一是即使市场上出现了价格更低的产品,由于消费者已为现有产品支付了购买与学习双重成本,很难再投入额外的成本去购买虽然是相对价格更低的替代品,更何况用户也不愿选择尚未被广泛应用的新产品。二是即使消费者现用的主流产品的价格在一定时期内有所提高,哪怕达到“假定垄断者测试法”所要求的5%~10%这样的幅度,消费者也未必会放弃现有产品而另做其他选择。一个不争的事实是,即使Windows的价格提升5%~10%,而Linux是完全免费的,也未必有很多用户弃Windows而选择Linux。在此情况下,进行网络产业的相关市场界定,再使用以价格为核心要素的“假设垄断者测试法”显然难以奏效。(三)反映网络产业特点的新方法在相关市场界定实践中得以尝试“假定垄断者测试法”在传统产业的相关市场界定实践中扮演重要角色,“在很多国家,SSNIP标准成为市场界定的同义语”。P121因此,当其在网络产业中的适用备受质疑时,探寻新的相关市场界定方法成为业界、学界关注的重点。那么,究竟采用什么方法才能科学、合理地界定网络产业中的相关市场呢?应当说在全球范围内尚是一个处于探索中的问题。反垄断法实践中以下几种新方法的尝试,可为我们解决网络产业中相关市场界定问题提供有益的参考。1.法机构的相关市场认定欧盟委员会已在实践中尝试采用新的“盈利模式测试法”来确定相关市场,P98该种方法以收费主体与对象为依据,将网络交易模式区分为三种不同的市场:一是为用户提供网络接入服务的市场,该市场的特点是网络接入服务商向用户收费;二是网络广告服务市场,其特点是网站向广告投放者收费;三是有偿网络内容服务市场,该市场的特点是网站向信息服务订阅者收费。在相关市场认定中以不同交易主体的“盈利模式”为标准进行分析,凡“盈利模式”具有可替代性者属于同一市场,而无需考虑特定信息产品的具体技术特征与专业知识情况。“盈利模式”测试法有利于使反垄断执法机构的相关市场认定,从网络产业中极其复杂的技术问题中解脱出来,具有高效、实用的特点。例如,当我们用传统的方法来界定谷歌、百度搜索引擎产品市场时,执法机构必须要了解和掌握有关搜索引擎产品的专业知识、原理与特性等,要比较两种搜索引擎产品的技术特征,并运用经济学分析方法与计算方法来测度两种产品是否具有替代性,从而确定二者是否属于同一相关市场。但当运用“盈利模式测试法”时,问题就简单多了。因为,事实上使用该两种搜索引擎的用户,并不是市场意义上的消费者,他们的使用是完全免费的。而搜索引擎的盈利主要是靠在其网络上刊登用户的广告来实现的。故反垄断执法机关只要认定谷歌、百度的广告服务是否具有替代性,即可界定出两种搜索引擎的相关市场。P394欧盟委员会在HomeBenelux一案中指出:因特网接入、因特网广告、因特网付费内容提供是三个独立的市场,因为这些商业活动的“盈利模式”是不同的。其中,因特网接入服务由购买者向接入服务提供商付费;发布广告由广告商向网站提供商付费;网络付费内容由购买者向内容提供商付费。三种不同的盈利模式形成了三个独立的市场。5在TPS一案中,欧盟委员会认为:由于免费电视的交易关系主要发生在节目播放商与广告商之间,也即电视提供者以广告收入为盈利方式;收费电视的交易关系主要发生于节目播放商与电视观众之间,也即电视提供者以节目收视费为盈利模式。因此,免费电视市场与收费电视市场的竞争条件是不同的,因而属于不同的相关市场。欧盟委员会进一步指出,不能将收费电视进一步细分为模拟收费电视和数字收费电视,这不仅因为数字收费电视只是模拟收费电视的发展技术,在可以预见的将来,其将取代模拟电视,二者在营销、用户管理、节目选择等方面具有相同特征,而且更重要的是,它们都是以用户支付收视费为盈利方式的电视接入系统,也即相同的盈利方式使二者同归于一个相关市场。62.新产品需求状况在网络产业中,技术更新速度的快捷使信息产品的品质与性能要素较价格要素显得更加重要。从操作系统市场中产品的频繁更新换代特点可以看出,信息产品的生产者在品质上的竞争要远远大于他们在价格上的竞争,短期内价格变化对这类产品的需求影响很小,有些情况下甚至没有任何影响。但产品性能的每一次改变都会使消费者很快地弃旧择新,产品需求状况会显著变化。基于此,采取不以价格而以产品性能为标准的测试方法来界定相关市场不失为一种有意义的尝试。主张“产品性能测试法”的学者强调,应通过分析产品性能的改变所引起的产品替代性后果来测试相关市场。其将信息产品关键性能特征的25%作为一个“量”的标准,即分析当产品性能提高25%时能否吸引到足够的消费者,当产品的性能降低25%时,消费者是否会选择其他产品。如果这些条件成立,则替代品就应划入相关市场中。这就意味着,如果一个产品性能的提高能够导致其与另外的产品相替代,那么,即使产品基于两个相互排斥的技术也应该界定成一个相关产品市场。7该种方法的应用必须以产品的关键性能特征为基础,对于网络产业中产品的关键性能特征相对稳定,而且性能变化能够被较为准确地进行量化的领域具有特别重要的意义。使用这种方法的难点在于如何准确、合理地确定产品的“关键性特征”,因为不仅“关键性特征”本身是一个具有高度伸缩性的概念,而且产品的有些特征与功能本身是难以量化的。解决这一问题,需要建立与之相适应的产品“关键性特征”评估机制。3.销售方式测试法“销售方式测试法”是欧盟委员会在反垄断法实践中针对网络产业所遇到的新问题而尝试采用的相关市场界定方法。其基本含义为:与网络特性密切相关的一些新型销售方式,能够更好地适应消费者的满足度或消费偏好,具有传统销售方式不可替代的益处与优势,因而其本身可构成一个独立的相关市场。该种方式在书籍、音像制品以及其他文化制品的新型销售模式类案件中的相关产品市场认定中具有特别重要的意义。欧盟委员会在一系列有关媒体的案件中尝试“销售方式测试法”的运用。例如,在Bertlesmann/Mondadori一案中,8从事网络图书销售的Bertlesmann公司辩称,其通过网络所采用的“会员制”书籍销售方式,在三年前具有独特的优势,能给消费者带来特别的购书优惠,但现在实体市场中的书店以及其他传统书商也能提供类似的优惠,使其“会员制”销售模式不再享有优势,面临很强的市场竞争,因此,应将整个图书市场界定为相关产品市场。然而,欧盟委员会所关注的并不是这类能被传统市场类似销售方式替代的“会员制”,而是将考察重点集中在Bertlesmann所采取的与网络特性密切相关而实体市场难以替代的新型销售方式——“远程销售”方式上。欧盟委员会认为,Bertlesmann通过网络所采取的实际是一种“远程销售”方式,这种方式可能包括邮购、网络销售和图书俱乐部等。它与传统书店面对面的店铺销售具有显著差别。“远程销售”允许消费者舒服而不受约束地呆在家中,从书单上自由挑选所喜欢的书籍,让书商送书上门,如果不中意还可将书退回,免去了浪费时间、精力前往书店的奔波之苦,这种“家庭购物”乐趣是不可取代的,它能够在更大程度上适应消费者的需要,具有传统实体市场销售方式不可替代的功能,应被界定为一个独立的市场。欧盟委员会在多个案件中都认为,虽然在网上交易是普通市场还是特定市场尚没有定论,但仍然有理由认为远距离销售可以使消费者更为方便地获取产品,因而可以构成一个独特的相关产品市场。二、关于企业的市场份额市场份额是指特定企业的总产量、销售量或者生产能力在特定相关市场中所占的比例,又称市场占有率。企业市场份额是企业经济实力和市场竞争力的客观反映,大的市场份额会使企业获得市场力量,市场份额越大,企业进行交易的独立性、影响和制约其他经营者的能力就越强,获取或滥用市场支配地位的可能性就越大。因此,许多国家和地区的反垄断法将企业的市场份额作为评价、认定企业是否取得市场支配地位的重要标准。在美国,对市场支配地位的界定标准在成文的反垄断法中并无明确规定,有关规则是由判例确立起来的。从适用《谢尔曼法》所形成的判决可以看出,法院将“市场份额”作为认定企业是否具有独占力量的重要标准,在考察某个企业在相关市场上的市场力量或垄断力时,法院首先要看它占有的市场份额,非常高的市场份额本身就很有可能成为认定企业具有市场支配地位的决定性依据。在有些案例中,法院甚至以市场份额的高低作为确定企业是否拥有垄断力的唯一标准。如在1945年的“美国铝公司案”中,法官认为,90%的市场份额足以构成垄断,60%的市场份额是否构成垄断有疑问,而33%的市场份额不足以构成垄断。在1979年的“柯达公司案”中,法院认为,柯达公司在不同的市场上分别拥有95%和60%的市场份额,其对相关市场的控制业已明显地达到了垄断的程度。英国1973年的《公平交易法》规定了包括商品、服务、出口三种类型的“独占状态”。其中,针对商品独占状态的表现形式之一——规模或者结构独占状态的构成作出了下述规定:规模或者结构状态包括两种情形,一是同一当事人在英国市场上供应某种商品的份额达到25%时,就存在规模或者结构独占状态;二是供应某种商品的25%的市场份额是由“联为一体的法人组织”提供的,也构成独占状态。可见,这种特定的独占状态,完全是根据市场份额来确定的。在欧盟竞争法中,作为竞争法执行机关的欧洲法院也是非常倚重市场份额的。欧洲法院曾在1979年的“Hoffman-LaRoche案”中,就市场支配地位的界定标准作出说明,认为支配地位的存在可以取决于多种因素,这些因素分开以后并不必然具有决定作用,但其中一个重要的因素就是具有大的市场份额。非常大的市场份额可以作出企业具有市场支配地位的推定,市场份额越大,推定的程度越高,在长时间内拥有非常大的市场份额的企业通常被认为具有支配地位。关于市场份额具体达到多高时会被认定具有市场支配地位,不同国家的反垄断法规定不一,同一国家在经济发展的不同阶段,法律对市场份额的要求或规定也有差异,但其中的共性还是显而易见的。一般来讲,如果企业的市场份额超过70%,其市场支配地位是明显的;如果企业的市场份额不足30%,一般不具有市场支配地位;如果企业的市场份额在30%~70%之间,必须考虑其他能够进一步说明企业竞争地位的因素,也即需将市场份额与影响企业实力的其他因素结合起来,综合确定企业的市场支配地位。然而,在网络产业中,由于技术创新速度快,市场的动态性强,网络效应与消费者锁定对市场影响突出等,引发了市场份额认定方面的以下新问题。(一)市场份额100%由于市场份额在很大程度上决定了独占力量的存在,因此,在反垄断案件的处理过程中,确定涉嫌企业市场份额的准确数字并分析其与企业市场支配地位的关系是非常关键的。一般来说,确定市场份额的方法是:某企业在相关市场上的销售额,除以该市场的总销售额,再乘以百分之百,以此方法计算所得出的百分比,即为该企业的市场份额。其计算公式是:市场份额=特定企业的销售额相关市场的总销售额×100%=特定企业的销售额相关市场的总销售额×100%该计算方法有两点需要说明:(1)这里的市场份额是以“销售额”为基础予以计算的。这是因为,市场销售额表明企业在特定时间内所实现的价值,而不包括其库存产品的价值,能够客观地说明企业与市场的关系,特别是能够较好地体现出企业产品在价格、质量、品种等方面适应市场的情况,进而客观地反映出企业的竞争实力。(2)这里特定企业的销售额是其特定时间内所有销售活动的累计销售额,这种累计计算有利于系统反映企业在一定时间内的整体销售情况。但在网络产业中,网络运行的规律及信息产品自身的特殊性使前述计算方法遇到了一系列新问题,从而使针对该计算方法的调整问题受到关注。1.网络市场的道德成本过低网络产业中,由于网络正反馈效应的客观存在,使得信息产品销售的数量远比以货币形式表现出来的销售额在认定企业市场支配地位时更具有价值和意义。这是因为,网络市场中的用户更倾向于使用销售量大的产品而不是销售额高的产品,与之相适应,企业则主要依靠产品的销售数量、使用人群数量来吸引顾客以争取垄断地位的。产品销售数量越多,消费者群体越大,越有更多的新用户愿意加入该产品的消费行列,而消费者对该产品的认可度越高,就越容易产生用户锁定效应。同时,网络产品的边际成本几乎为零,每增加一单位产品,其所支付的生产成本很小,甚至可以忽略不计,以销售额为计算对象来确定市场份额,不具有什么实际意义。基于此,可尝试将网络产业中市场份额的计算方法由以销售额为计算对象调整为以销售数量为计算对象,计算公式也相应地调整为:市场份额=特定企业在相关市场上的销售数量相关市场的总销售数量×100%=特定企业在相关市场上的销售数量相关市场的总销售数量×100%2.竞争产品的安装基础网络产业中,特定信息产品生存与发展的基本市场环境是必须先期获得一定数量的预定用户以促进正反馈的形成,这被称为用户安装基础。当企业推出新产品时,其首先面临的竞争产品就是自己早期获得的安装基础,也就是要让使用旧版本产品的用户转移到新版本产品上来。面对新产品,安装基础中愿意改用新版本的用户成为新产品用户,而不愿意改用新版本的用户仍以安装基础的方式存在,其并不属于新产品的市场份额范畴。在此情况下,如果仍按传统产业中的累计计算方法,将安装基础累计计入新产品的市场份额显然是不可取的。一个较为合理的调整方案是,将安装基础与新产品用户进行区分,在计算新产品的市场份额时,剥离安装基础,仅以新产品的销售量来计算市场份额。(二)网络产业中的市场份额在传统产业中,市场份额在垄断力认定中的重要地位与关键性作用是显而易见的。一般而言,企业在相关市场上的市场份额数值越大,其所具有的市场支配能力或者是行使市场力量的可能性就越大。有时如果企业市场份额较大或者达到一定的程度,单凭此一项即有可能认定其在市场上具有支配地位。但在网络产业中,技术产品高度复杂,产业升级换代极为迅速,科研开发投入大且风险高,市场范围在网络条件下极为广泛,网络效应与用户锁定对市场影响突出。这一切使得市场份额对垄断力的影响与传统产业有了重大不同,集中表现为市场份额及其数值的大小不再是影响市场支配力的最主要因素,从以下两方面说明:1.网络产业中大的市场份额难以真正代表企业的市场支配能力网络产业中,市场竞争集中体现为知识与技术的创新竞争。由于新技术、新工艺层出不穷,因而,“市场转移的速度”大大加快,市场份额及其对企业竞争力的影响已不像从前那样确定和稳固。比如,在20世纪,洛克菲勒经营者依靠所掌握的石油、钢铁等自然资源优势就可以坐享几代人的经济统治,直到最后被依法解散。而在21世纪,微软的垄断却来自其在信息技术上的领先地位,与物质资源的垄断相比,这种技术垄断是不稳定的,随时可能有潜在的竞争者开发出更为先进的技术投放市场,一旦新技术被市场承认,原先的垄断者就会很快失去大量的市场份额,甚至丧失技术优势。正如比尔·盖茨所说:“新技术领域从不缺乏新技术对已有技术的挑战,有力的潜在竞争者如IBM、SUN每年投入数亿美元开发新软件以求替代Windows,一旦我们增加价格,怠于创新或者不能开发出符合顾客需要的功能,我们很快就会失去市场份额。”上个世纪七八十年代,IBM公司因在计算机市场上占绝对优势的市场份额,也曾引发了美国竞争法执法机构对其的反垄断指控,但10年之后,随着戴尔、惠普等新的竞争者的加入,IBM的市场份额则不断下降,致使反垄断诉讼成为不必要。事实上,受技术快速创新的影响,网络产业中垄断企业的产品即使占有再大的市场份额,也都有可能是暂时的,难以真正代表企业的市场支配能力也未必会危害竞争。2.网络产业中小的市场份额未必真的表明企业不会形成垄断网络产业中企业的市场份额数值即使不很大,特别是依照剥离安装基础,只计算新产品的方法来计算时,市场份额的数值会相对较小,但并不代表企业对市场的影响力一定会弱。这是因为在网络产业中,网络效应、用户锁定、产品兼容特点等对市场所产生的影响力更大,市场份额已不再是影响市场支配力最主要的因素。一个企业占有的市场份额较大,但该市场中的网络效应、用户锁定等较弱,其未必具有排除或限制竞争的能力;相反,一个企业占用的市场份额有限,但该市场中的网络效应、用户锁定很强,或者该企业控制着该主流产品的应用软件、互补品的兼容方向等,那么,其就很有可能对市场产生控制力量。三、市场进入壁垒的形成和限制市场进入壁垒是指产业内已有企业对进入或正在进入该产业的新企业所拥有的优势,或者说是新企业在进入该产业时所遇到的不利因素或限制。按照贝恩关于市场进入壁垒的定义,它是指“允许市场上在位企业赚取超正常利润,而不受威胁的一切因素。”P137由于市场容量和生产资源是有限的,新企业只要进入某一产业,就意味着要与该产业内的原有企业展开争夺市场和资源的竞争。市场进入壁垒的大小,反映了新企业在进入该产业过程中所遇到困难的大小。如果某产业的进入壁垒大,一般新企业进入的困难就大,相对而言,该产业的垄断程度就高,竞争程度就弱。因此,进入壁垒是影响市场垄断与竞争关系、反映市场结构状况的一个重要因素。进入壁垒的形成因素大体有四:一是规模经济造成的进入壁垒。新企业在进入某一产业的初期,一般难以充分享受规模经营所带来的经济性,相对于产业内已有的企业,其生产成本必然较高,从而形成规模经济壁垒。二是由费用造成的进入壁垒。新企业开建时需要筹集巨额资金并支付使用这些资金的费用,需要花费大的代价购进技术专利和诀窍,需要花费更多的推销费用等。三是由产品差别化形成的进入壁垒。由于新生企业的产品在市场上被认知的程度不同,买者对老企业产品的偏好程度往往高于新企业的产品,以致引起新企业产品进入市场的困难。四是政策和法律、法规所形成的进入壁垒。国家对新企业的行政管理及法律法规对新企业行为的某种约束,也会形成新企业进入的障碍,如某些企业的开业需获批准或需要法定最低资本金等。在反垄断法实践中,市场进入壁垒对认定市场支配地位的意义表现为:在没有进入壁垒或进入壁垒较小的情况下,一个具有市场优势的企业,面对市场潜在进入者随时进入市场的竞争压力,尚难以通过确定超竞争价格或窒息革新等方式来危害市场,反垄断法就没有必要来干预或控制此种具有市场优势的企业,因而不认为其具有市场支配地位。但在进入市场壁垒较大时,具有市场优势的企业则会因其对市场造成反竞争影响的可能性增加而被认为具有市场支配地位,并予以法律监督。但在网络产业中,传统市场进入壁垒相对减弱,而新型市场进入壁垒则日益增强。阻碍市场进入的因素从两个方面发生变化:一是原有的一些影响市场进入因素已经无关紧要。例如,企业进入市场时所需要的巨额资本投入构成传统产业中潜在竞争者进入市场的重要壁垒。但网络产品的成本主要表现为技术研发成本,产品一旦被开发出来之后,大规模生产的成本相对较低,企业进入市场对资本的要求不高,因此网络市场中资本不再是阻碍经营者进入市场的主要障碍。二是与网络特点相联系的网络效应、锁入效应、知识产权、技术标准等,构成网络产业中市场进入的新壁垒。(一)产品的市场效应网络效应对市场进入的阻碍源自其市场上所形成的正反馈循环。当某种具有网络效应的产品刚刚投入市场时,由于用户会受到种种不利因素的影响和制约,市场容量的增长相对较慢,大多数情况下是技术爱好者和高收入者等对价格不敏感的人群首先进入。然后,随着用户的增加,网络效应将开始显现,越来越多的人会从效益和利益示范中发现、认可该产品对自己的重要意义,去选择购买这种产品,当用户数量达到某个临界容量后,该产品将正式进入大众市场,开始进入超常发展阶段,从而形成巨大的产品市场优势。与之相反,如果一种产品未得到用户认可,在网络效应存在的情况下,其他的消费者就不会购买这种产品,从而形成恶性循环。这种网络效应发挥作用的结果会导致市场向某一种产品系统集中从而形成寡占或垄断的市场结构。以电脑软件业为例,一个已有大量用户的操作系统如Windows,会增加对消费者的吸引力,因为消费者能够形成稳定预期,即认为这种操作系统可能会有较好的升级和售后服务。同时,由于其他应用软件的研发企业受到该操作系统已有消费群的吸引,也愿意研发出更多的与此相兼容的应用软件,更增加了该操作系统的价值。这样,消费者从中获得的利益越大,就越吸引其他消费者加入其中,消费群越来越大。由于软件的边际成本较低,因此,不存在传统经济学中的边际成本超过边际收益的生产临界点问题,P162企业可无限量地增产以扩大市场占有率。于是,一个拥有大量使用者的庞大系统将会比小系统更迅速地成长,强者越来越强,弱者越来越弱。竞争的结果通常只有几个甚至是一个胜利者,一旦一种产品系统在市场上占有主导地位之后,其他潜在的竞争者就很难进入该市场。(二)结构方程的径依赖性质“锁入效应”(Lock-inEffect)是指在具有“规模经济效应”9(ScaleEconomiesEffect)或“收益递增效应”10(IncreasingReturnsEffect)的社会生产过程中,市场上的经营者都不得不追随“主流”,因为抛开已经确立的、构成系统外部效应11(Externalities)的现有技术环境,成本会很高,风险会很大。这在经济学上又被称为“路径依赖”12(Path-dependent)。关于技术演变过程的自我增强和路径依赖性质的开创性研究,最先是由W.BrianArthur做出的。他指出,一项新技术的采用往往具有报酬递增的性质,由于某种原因首先发展起来的技术,通常可以凭借先占的优势,实现自我增长的良性循环,从而在竞争中胜过自己的竞争对手。这种先天优势具体可表现为:(1)规模巨大促成的单位成本降低;(2)普遍流行导致的学习效应提高;(3)许多行为者采取相同技术产生的协调效应;(4)在市场上越是流行,就越促使人们相信它会进一步流行等等。相反,一种具有较之其他技术更优良的品质的技术却可能由于晚入一步,没有能获得足够的追随者而陷入恶性循环,甚至“锁定”(Lock-in)在某种被动状态之下,难以自拔。P81-82锁入效应对市场进入的阻碍主要是由于用户基于以下原因被锁定:(1)设备成本。网络产品或服务的消费必须依赖符合要求的设施、设备,当消费者欲从现有网络转向新网络时,网络设施、设备的更新是前提条件,不愿支付该成本,只能放弃新选择。(2)学习成本。网络产品或服务的消费,要求具有相应的操作知识、方法和技能。当消费者欲从现有网络转向新网络时,必须支付掌握新网络知识、技术、操作方法等学习成本,而这往往使消费者不会轻易改换产品或服务。(3)预期风险。即使消费者发现潜在竞争者的产品或服务具有性能或价格优势,但对前途未卜的新网络来说,消费者很难对其产品产生良好预期,很难相信它将来可以获得较大的市场基数,担心进入一种新产品的网络之后难以获得与现有的产品网络相同的收益或增加更多的成本,不敢轻易放弃现有的产品而进入新产品的网络系统。正因如此,当消费者被集体锁定在一种产品的系统之上时便可构筑很高的市场进入壁垒。(三)知识产权进入壁垒知识产权是一种法定垄断权,拥有知识产权本身就意味着权利人在某一或某些特定的产品或服务市场上对该知识产权产品或服务具有独占的或排他的经营权,具有一定的竞争优势。在特定情况下,如果拥有市场支配地位的知识产权人拒绝许可知识产权或拒绝销售其知识产权产品,将会阻碍新的竞争者进入市场,形成严重的市场壁垒。在网络产业中,知识产权普遍存在,并被不断扩张和强化,其所具有的独占与排他性与网络的互联互通发生冲突。率先进入市场的企业,一旦大量拥有该领域或产业中核心技术的知识产权,其为了阻止竞争对手进入该市场,拒绝将自己的知识产权许可给竞争对手,或者拒绝将自己的知识产权产品出售给现实的或潜在的竞争者,那么,它很有可能借网络效应在较短的时间内成为该领域或产业内强大的垄断者,利用知识产权拒绝交易构筑市场进入壁垒,形成市场封锁。知识产权对市场进入的阻碍主要表现为:当某种知识产权构成进入市场的“关键设施”时,权利人基于垄断目的而拒绝许可,阻碍新竞争者进入市场。当某特定知识产权具备以下条件时,便可被认定为关键设施:(1)该知识产权对于市场竞争是必不可少的;(2)该知识产权对于市场竞争是不可替代的;(3)该知识产权具有不可复制性。(四)技术标准与知识产权的关系技术标准是指以使相关的产品或服务达到一定的安全或进入市场的要求为目的的、含有细节性技术要求和有关技术方案、具有一定限制性要求或指导性功能的一种或一系列文件。13技术标准包含以下三层含义:(1)划定技术水平线,凡达到此线要求的技术,即为合格技术,否则,即为不合格技术;(2)技术标准中的技术是成熟和必备的,需要该技术标准者可向标准体系寻求技术许可;(3)符合技术标准的产品或服务获得安全性认可与市场进入认可。在知识经济的兴起与快速发展过程中,技术标准与知识产权在市场竞争中的地位不断提升,且相互关联度不断增强。一方面,就技术标准而言,自20世纪70年代以来,以微电子技术为核心的新材料、新能源、生物工程、海洋工程等新技术产业迅速崛起,科学技术,特别是数字技术、互联网技术、信息和通讯技术以及其他高新技术的发展,使得人们的生