强制缔约责任制度的比较研究

强制缔约责任制度的比较研究

莫静（东南大学法学院，江苏南京211189）契约自由原则是近代资产阶级民法的三大基石之一，是当代契约法的核心和灵魂。这一原则在立法上得以确认，首创于1804年的《法国民法典》，而其理论渊源却可追溯到罗马法［1］。虽然罗马帝国最终灭亡了，但其契约自由的思想却在各国的实体法中得以继承和发展，特别体现在大陆法系的两大国家——法国和德国的民法典之中。而且，作为普通法系典型代表的英国和美国也和欧陆国家一道，把契约自由作为契约法的基本原则［2］。亚当·斯密的古典自由经济学说和亨利·梅因的“从身份到契约”❶原文是“迄今为止，所有进步社会的运动，都是一个‘从身份到契约’的运动”。参见亨利·梅因的《古代法》，沈景一，译．北京：商务印书馆，1959年，第97页。法史的巧妙结合，构成了普通法上的自由主义古典契约观。19世纪的判例法上所确认的要约和承诺规则、错误规则、买方自慎原则、充分约因原则受到限制规则以及赔偿规则等等，都以保证了当事人真实表达自由意志为基本立足点，从而将契约自由的原则贯彻到极致［3］。然而，随着社会经济的发展和能源的短缺不断加重，在公用事业领域出现了自然垄断现象，且其逐步取代了自由竞争。古典契约理论所强调的构成合同自由基础的两个基本原则（一是不存在通过胁迫而订立合同，即不能违背某人的意愿强迫其订立合同;二是无论合同双方期望何种内容，他们都是自由约定。）［4］的立足条件已经发生了改变，因而古典契约自由的不足开始暴露，甚至有了契约“衰亡”的论断。而强制缔约，作为对契约自由的修正手段之一❷现代契约法对契约自由的限制主要集中在司法实践、命令契约、强制缔约和对契约内容的限制四个方面，参见包哲钰的《对契约正义的一种解读——现代法律对契约自由的限制》，西部法学评论，2009年，第37－38页。，开始步入公众的视眼之中。一、强制缔约的理论基础何谓强制缔约，学界有如下几种观点。如德国尼佩代（HansCarlNipperdey）认为，强制缔约是根据法律制度规范，为一个受益人的利益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人订立具有特定内容或者具有应由中立方指定内容的合同的义务［5］。王泽鉴先生认为，所谓强制缔约，指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，即对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺［6］。另崔建远先生综合各派观点后更为细致地指出，所谓强制缔约，是指依照法律规范，法律对民事主体施加的与他人订立契约的义务，非有正当理由，义务人不得拒绝订立该契约［7］。法律既有可能对一方施加强制缔约义务，也有可能对双方都施加强制缔约义务。即强制缔约的方式主要包括强制要约和强制承诺。强制缔约义务并不是绝对的，若义务人有正当的理由，可以拒绝他人的订约请求或拒绝与他人订立契约。何为“正当理由”❶关于这一定义，参见郭鸣的《强制缔约制度基本问题》，厦门大学法律评论（第十四辑），厦门：厦门大学出版社，2007年第43页;冉克平的《论强制缔约制度》，政治与法律，2009年第11期，第91页。，应该结合法律规范的目的与客观情事等予以综合考查。笔者比较倾向于最后一种观点，并基于本文的研究目的对该定义做出如下解读：首先，强制缔约义务是一种法定义务，它可以是由法律明文规定，也可以是通过法律的解释方法来推演出来，故学界有直接强制义务和间接强制义务，或者一般性的强制订约与特别的强制订约［5］70－71之分。如，王泽鉴先生认为，直接强制缔约主要体现在公用事业的缔约义务、医疗契约的缔结和“耕地三七五减租条例”等方面，而间接强制缔约是指凡居于事实上独占地位而供应重要民生必需品者，负有以合理条件与用户订立契约的义务［6］97。其次，强制缔约作为合同订立过程中不可忽视的组成部分，其也应符合合同订立的逻辑，即包括要约和承诺两个阶段。据此，实现强制缔约的方式也包括强制要约和强制承诺❷学界持这一观点的，还有如下表述：“对于公用事业或与公众福利、健康有关的事业，法律限制其订约自由以及选择相对人的自由，如无正当理由，应该与该相对人订立契约，此种情形称为强制订约。”参见施启阳的《契约的订立与履行》，台湾：正中书局，1979年，第24页;“广义的强制缔约不仅包括受要约人对要约人的要约有承诺的义务的情形，而且也包括特定的主体有向他人发出要约的义务的情形。”参见易军，宁红丽的《强制缔约制度研究》，法学家，2003年第3期，第73页;“除强制承诺的义务外，民事主体负有的强制要约义务也应该属于强制缔约义务的范畴。”郑玉波的《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第33－34页;“按照强制义务所处阶段的不同，强制缔约可被区分为强制要约和强制承诺。”参见崔建远的《合同法》（第四版），北京：法律出版社，2008年，第56页。。如埃塞俄比亚1960年颁布的民法典的第1683条第1款规定，“如果一方当事人依法或者依有关当局赋予的特许，有义务根据事先规定的条件缔结契约，则不必要求承诺。在此情形下，一收到要约，契约即告成立。”之所以把强制要约吸纳进来，主要是由要约本身的法律效力所决定的：要约的效力包含形式拘束力和实质拘束力两个方面，前者针对要约人，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得撤回、撤销及对要约加以限制、变更或扩张;后者针对受要约人，是指受要约人在要约发生效力时，取得依其承诺而成立契约的法律地位。但还需注意的是，基于缔约自由的主要内容❸契约自由通常被认为包括是否缔约的自由、与谁缔约的自由以及决定契约内容和形式的自由。参见董安生的《民事法律行为》，北京：中国人民大学出版社，1994年，第22－23页;尹田的《法国现代合同法》，北京：法律出版社，1995年，第15－16页;王利明，崔健远的《合同法新论》（总则），北京：中国政法大学出版社，1998年，第110－111页等。，笔者所指的强制缔约是指针对是否缔约的自由以及选择与谁缔约的自由的限制，并不包括决定契约内同的自由的限制，而后者的限制可以通过合同的效力问题来加以解决，并不需要强制缔约来约束。因而，笔者对于彭亚楠等学者所主张的强制缔约即是指“否定性成约自由”❹该三个方面的限制分别是指内容型强制、对象型强制和强制承诺。参见彭亚楠的《解析“缔约自由”》，人大法律评论（第2辑），北京：中国人民大学出版社，2000年，第379－380页。的三个方面的限制的观点并不认同。最后，强制缔约义务是指第一性义务，而强制缔约责任是强制缔约义务违反后的制裁后果，属于第二性义务的内容。正如法律法规的强制性规定有管理性强制和效力性强制的区分一样，强制缔约义务也有管理性强制和效力性强制两种情形，而民事领域所要研究的对象主要是后者，对前者规制的对象更多地体现在国家对公用企业等的管理之上，其违反往往导致的是行政责任。所以，对于我国《合同法》第38条所规定的执行政府指令性任务等命令契约也并不在本文的讨论范围之内。从上述的界定可以看到，强制缔约是法律对契约自由被过分滥用（“因为古典契约理论很少注意到缔约人之间的不平等关系”）的一种修饰［8］，它本身就是契约自由的应有内容与价值延伸，同时也是对古典的“完备契约”理想的一种时代性矫正［9］，并为更好地实现契约的正义而服务。正如王泽鉴先生所说：“在某种意义上，一部契约自由史，就是契约如何受到限制，经由淳化，而实践契约正义的记录。”［6］74二、强制缔约义务在实体法上的适用情况18～19世纪的理性哲学坚信：契约自由本身意味着正义或公正，自由意志将导向公正［10］。然而，基于古典契约法主体抽象平等的非现实性、契约自由所假定的客观条件的丧失等原因［11］，各国不得不对天然垄断行业中的绝对的缔约自由加以一定修正，辅之以强制缔约、错误规则以及契约落空规则等等。其中，强制缔约义务在各国的法律上都有所体现，但大都散见于各类特别法中，并没有在适用上形成一个普遍的原则。（一）判例法系国家对强制缔约义务的适用19世纪是古典契约法走过极盛的时代，1875年英国大法官乔治·杰西尔爵士对那个时代的契约自由做出了经典阐述，他在PrintingandNumericalRegisteringCo．v．Sampson案中指出：“在公共政策中最应实现的是，使每个达到法定年龄的有充分理解力的人都能享有最大程度的缔约自由，而且一旦他们自愿并自由地订立了契约，那么他们的契约将被看做是神圣的，并应由代表公正的法院执行。因而，最重要的公共政策是不能对契约自由有任何干涉。”［12］然而，自20世纪以来，英美契约法领域却发生了一个明显的变化，就是不再过分强调契约自由了。在英国，基于现实实践的需要和衡平法的功效，立法部门对契约自由的放任政策实行了一定的转向，如1975年《性别歧视法》规定，交易的一方不得以性别为理由，拒绝与相对人缔结契约，各种歧视妇女（或男人）的服务是非法的;1976年《种族关系法》规定，雇主和店主不得以种族、肤色等为理由，拒绝与相对人订立契约。在美国，联邦最高法院在1897年奥尔盖耶诉路易斯安那州案判决中声称，宪法第14条修正案所提到的自由包括了公民缔结所有能够成为适当的、必需的和必不可少的契约的自由［12］133。也就是说，契约自由被看作是受正当司法程序保护的自由的基本组成部分，从而在法律上表现出了对个人意思自治从未有过的重视［13］。但是，种族问题、性别歧视等等又为宪法修正案第5条的平等保护条款所禁止，法院自己也开始架空契约自由的概念，采取的方式是对那些同意某项具体交易，具有某些特殊关系或处于某种特殊地位的人强加一些条款，或拒绝对当事人自由加入的契约给予强制执行。法院开始在契约义务中解释一项合理的要求，使当事人确立的契约条款公平化［12］211。以“赫尔利诉埃丁菲尔德案”（HURLEYv．EDDINGFIELD）［4］51，即中医生拒诊案为例，从案例之后的注解（当内科或外科医生负责一个病例并受雇照顾病人时，除非雇佣条款对该服务另有限制或其被告知将不承担或者不负担后来的治疗，否则，其雇佣和医患关系一直存续，直到各方合意解除。其必须承担如下风险：合理照顾病人并合理判断于何时适当和安全地停止其关照。）中可以看到，为实现对公民宪法基本权利的平等保护，强制缔约正在修缮者契约自由。此外，为了保护市场竞争体制，美国通过颁布涉及贸易的横向限制，以及纵向联合的反托拉斯法，特别是《谢尔曼法》和《克莱顿法》，使合同自由受到了广泛限制。（二）成文法系国家对强制缔约义务的适用在具备成文法传统的大陆法系国家，尤其是法国和德国，其由契约自由向契约正义的转变在特别法上的是比较鲜明的。在法国，20世纪初以来，随着“意思衰亡”思潮在法国的兴起，JeanHonorat提出了“强制合同”概念，他认为除了经典的以“合意”为核心的合同外，还存在着基于法律规定的“强制合同”，这种“强制合同”虽然不以合意为基础，却产生和当事人“合意”相同的法律后果［14］。具体来说，法律规定的强制性合同包括如下三种情形：其一是强制性合同取消了当事人不订立合同的自由，但保留了当事人选择合同相对方的自由。如根据其实施的行为或从事的职业，法律强制某些特定的当事人实施责任保险，但当事人可以在一定期限内选择其相对方当事人;其二是强制性合同保留了当事人不订立合同的自由，但不允许当事人对相对方进行任意选择。最具代表性的是1972年法国546号法律，这一法律规定，当事人拒绝雇用某人，如果是基于“出身，或基于其属于或不属于某一种族、某一民族、某一人种及某一特定宗教”等，当事人将受到刑事制裁;其三是强制性合同中当事人不订立合同的自由和选择相对方的自由都被取消，即当事人不仅必须订立合同，而且只能与特定的人订立合同。如1948年9月1日法国法律第59号令规定的情况下，所有人被强制依照一定条件，“同意将房屋出租给先前因子女多而被拒绝的家庭，并与之订立至少为期3年的租赁合同。”［15］在德国，合同自由由宪法予以保障，所以只有在满足德国《基本法》第2条的前提条件下，才能对合同自由予以限制，强制缔约便是限制之一。德国学者克里安（WolfgangKilian）在他的著作《强制缔约与民法体系》中对强制缔约在特别法上的规定，亦即直接对强制缔约做了系统化的梳理。而德国的这些法律规定主要分布在劳动法（如《企业组织法》、《联邦人事代表会法》、《残障人就业辅助法》）、职业法（如《联邦律师法》（BRAO））、能源供应法（《能源经济法》）、保护工商业法（如《商法典》、《铁路交通法》、《一般铁路法》）、卡特尔法（如《反对限制竞争法》（GWB））、农业法、紧急状态法、交易法（如《邮政法》（PostG））、保险法（如《护理保险法》、《义务保险法》（PflVG））等领域，由此可见，强制缔约的适用范围在德国是比较广泛的。此外，日本在美德等国的影响以及自身实践的体会上已经意识到：“在近代契约型的世界中，人是一种抽象的存在，舍却了其固有的经济上的、政治上的、知识结构上的区别。”［16］所以，日本也比较注重强制缔约义务在法律制度跟进上。如《劳动组织法》第7条第1款规定，劳动团体代表特定工厂受雇的半数以上时，该工厂不得雇佣非工会会员。《医师法》第19条第1项规定，从事诊疗之医师，在诊察治疗之请求存在的场合，若无正当事由，不得拒绝该请求。（三）我国的强制缔约制度及其适用现状在我国《合同法》总则部分并没有强制缔约的条款，但在分则的第289条中规定了公共运输行业的强制缔约义务。此外，在《铁路法》、《水法》、《电力法》及《电力供应与使用条例》、《邮政法》、《电信条例》、《反垄断法》、《证券法》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《机动车交通事故责任强制保险条例》等相关的特别法中也规定了那些“与国计民生有关的、带有自然垄断性的行业领域”的强制缔约义务［17］。同样，在我国台湾地区也有“邮政法”、“电业法”、“电信法”、“耕地三七五减租条例”、“非常时期农矿工商管理条例”、“医师法”、“药剂师法”、“助产士法”、“公证法”等相关规定。但是，实践中诸如医院拒诊、公交甩客、出租车拒载等案例却频发不断，这一方面是由于我国强制缔约制度适用范围过于狭窄，另一方面也是因为该制度缺乏与之配套的民事责任追究机制，即缺乏强制缔约责任制度的构建。因此，当前首要的任务就是要厘清强制缔约的请求权基础并将其加以类型化区分，从而构筑起违反强制缔约义务的责任追究制度体系，从而保障该项制度的现实活力。三、强制缔约义务类型化塑造下的责任制度构建对于违反强制缔约义务的民事责任具体为何，各国的做法并不统一。早在19世纪的英美法中，就纳入了控制公共企业（publicutilities）的强制性规范，从而使得凡是与公共利益有着紧密业务关系的私人企业受到公法规范的规制［18］。而最终对这种义务违反的制裁手段，则主要是运用侵权责任的形式予以制裁。在法国，在通常情况下，对于违反法律规定的强制缔约义务而拒绝与他人订立合同的义务人，应承担的侵权责任形式为单纯的损害赔偿。至于当事人是否能够请求法院强制合同的成立，依1986年12月1日命令之第36条第2款的规定，应由高级法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以决定［15］38－39。除了损害赔偿外，在滥用解雇权的场合让雇员恢复工作（含临时性的）的形式来制裁滥用性解雇的强大压力，在此领域法律向着这一方向演进，是不值得惊讶的［19］。在德国，一般性的强制订约义务的违反，是一种故意违背公序良俗的侵害，那么可以以民法典第826条作为请求权基础。帝国法院于1931年裁判的案件就是一例：波鸿市政机关不喜欢一位戏剧评论家所作的评论，因此拒绝其到市剧院看戏。另外，一位店主拒绝向有色人种提供服务，或者一面包师不愿意将面包卖给一位家庭妇女，原因是其与这位妇女的丈夫关系敌对，这些案例也都属于这一范畴。即对于戏剧评论家案，可适用强制缔约条款来予以规制;对于有色人种的损害，可以用损害赔偿和除去损害请求权来予以救济，并可以考虑适当的抚慰金来作为补偿;在面包师案中若在可期待的距离之内有其他面包店，则只涉及到名誉问题，按有色人种的救济方式即可，但若在可期待的距离之内没有其他面包店，则应当肯定强制订约［5］73－75。从上述域外的经验可以看到基于不同的强制缔约义务类型的违法存在着不同的民事救济途径。然而，对我国来说，由于立法的缺乏导致公民和法院对强制缔约义务违反的追责方式无所适从，这种缺乏统一性、规范化的做法的现状深深影响了我国民事权利的保护和国家法治建设的进程。所以，基于强制缔约义务的请求权基础的不同，应当对强制缔约义务进行类型化塑造，从而进一步规制出每类强制缔约义务违反的强制缔约责任制度，以便于民事交易的顺利进行和司法实践的有理有据。（一）强制缔约请求权基础下的类型化塑造所谓请求权基础，是指：“可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。”［20］基于上述的理论探讨与实证分析，强制缔约制度的请求权基础大致已经明确，但为了进一步的完善并便于法律未及领域的扩展适用，可将强制缔约分为如下几种类型：1．出于对绝对权利的保护而施加的强制缔约这类主要是指为保障平等权、人格权等基本权利，国家强制规定缔约义务人必须对契约相对人一视同仁地履行强制缔约义务，而不得加以歧视或其他不公正地对待。如朱岩指出，基于宪法基本权利之于民法的效力和在违反善良风俗原则的前提下，依据消费者保护和保障人格平等原则的需要，可产生强制缔约义务［21］。在这一分类之下，除了各国宪法本身均已规定了公民的基本权利神圣不可侵犯外，各种反歧视法，妇女、儿童等的权益保护法等相关的特别法中也都能寻找到根据。2．对关系民生的公用事业及其他有独占性之企业的强制缔约该分类主要是指缔约义务人在特定时空对特定营业构成垄断或相对垄断，而该营业又关涉相对人基本民生，如在供用水、电、气、公共运输、邮政、通讯、医疗等领域时，营业者均需对用户负担强制缔约义务［22］。这不仅是为了保障人们的基本生存所需，而且也是国家出于对社会弱势群体的一种关照;这是一种整体利益、全局利益的考量，也是社会正义的体现。3．为维护市场的竞争秩序和开放性而进行的强制缔约这一分类关系到企业之间（横向限制）和契约与从企业到最终消费者的过程中（纵向联合）的强制缔约，各国都通过了反不正当竞争系类的法律来禁止垄断、联合或者其他可能造成独占性的侵害他人合法权益和社会公共利益的不正当竞争行为。4．基于公共政策的需要而产生的强制缔约通过对私法领域的公法性干预从而矫正私法中权利滥用所带来的公共利益或公共秩序的紊乱，并弥补私力救济的不足，这些都是一类型的强制缔约制度设置的初衷。其具体可以体现在如下领域：强制保险、承租人对承租房屋的优先购买权、义务教育民事合同、公司并购中一定条件下收购人的强制缔约义务、专利使用权的强制许可等等。另外，在一些特殊时期，如战争、大型自然灾害或疫情等情形下，也存在着强制缔约义务。（二）我国强制缔约责任制度的构建与完善在我国，由于没有违反强制缔约义务的统一的责任归咎体系，所以学术界关于强制缔约责任制度的设计也是众说纷纭：王利明主张适用缔约过失责任，认为不履行强制缔约义务的行为是对先合同义务的违反，造成了信赖利益的损失［23］;李军主张适用侵权责任，这主要是在德国民法和我国台湾地区的“民法”之中，同时李军的基于“承诺在先”［24］理论来解释强制缔约以期在公用事业领域适用侵权责任;曲茂辉主张适用不同于缔约过失责任和侵权责任的独立责任体系，从而排除两者间的竞合［25］等等。在目前的法制条件下，不宜将违反强制缔约义务的民事责任定性为缔约过失责任。因为缔约过失责任的救济手段往往只有损害赔偿，而强制缔约制度存在的首要需求就是要订立合同并实际履行合同;同时，也不宜将违反强制缔约义务的民事责任定性为侵权责任。基于侵权责任的归责原则和责任的构成要件存在一定的特殊性要求，即使它不采用过错的归责原则而是适用严格责任制度，对于非强制缔约义务方的另一方当事人的保护也是不到位的，因为它需要以有实际损失为前提。综上所述，应将违反强制缔约义务的民事责任定性为信赖责任。这是因为，合同的非强制缔约义务方基于对法律的信赖，而与强制缔约义务方之间形成了一种忠诚与信赖的关系。当这种信赖利益遭到损害之时，受害方可以寻求具体的强制缔约责任制度的保护。具体而言，其保护途径归为如下几种情形，见表1。表1强制缔约义务类型与强制缔约责任间的对应关系第一，违反出于对绝对权利的保护而施加的强制缔约义务的，信赖利益受害方可请求损害赔偿并主张除去损害的请求权。但，正如德国法官在有色人种住店遭拒绝一案中所考虑的那样：法院强制与旅店住订约并不能够获得通常所力求的服务，而只能咬牙切齿的虚假服从［5］74。因此，在这种情形下，作为一种对价，法院还可以判决一定精神抚慰金来弥补绝对权利所受的伤害。具体的责任要求、赔偿标准及计算方式可参见《民法通则》及相关司法解释的规定。第二，关系民生的公用事业及其他有独占性之企业违反强制缔约义务时，信赖利益受害方也可主张第一种情形下的损害赔偿和除去损害的请求权，同时还可以要求强制缔约以实现其民生保障的需求。所以说，此种情形下的强制缔约责任有损害赔偿、排除损害和“强制”缔约三种形式。第三，为维护市场的竞争秩序和开放性而进行的强制缔约和基于公共政策的需要而产生的强制缔约，两者更多地应当归属于一种“管理性强制缔约义务”。因而在违反这两种情形下的强制缔约义务时，主要是靠行政或刑事手段来予以惩戒而非用合同责任制度来予以规制。此种情形下并无民事上有关强制缔约责任的问题存在。［1］马俊驹，陈本寒．罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响［J］．武汉大学学报：哲学社会科学版，1995（1）：65．［2］禹尧．浅论罗马法契约自由精神的形成及影响［J］．学理论，2011（35）：88．［3］李彤．19世纪英美契约法的历史发展［M］．上海：上海人民出版社，2011：206．［4］佛里德里奇·凯斯勒，格兰特·吉尔摩，安东尼·克朗曼．合同法：案例与材料（上）