对我国先予执行制度立法定位的思考

对我国先予执行制度立法定位的思考杨春华暨南大学LawSchool，JinanUniversity【摘要】先予执行的功能是对民事诉讼起保障作用，其保障具体包含了对当事人合法权益的“及时”保护和“有效”保护两方面的内容。但现行先予执行的立法仅体现了对当事人的“及时”保护，缺失对当事人“有效”保护的规定。先予执行立法定位的偏颇和制度设计的不合理。不仅使当事人合法权益得不到充分的保障，也使先予执行制度在我国目前的司法实务中很少得到施行，欲解决先予执行的现存问题，仅进行制度性的修补无济于事，必须基于对当事人合法权益的“有效”保护和对当事人合法权益的“及时”保护，对先予执行制度进行重新立法定位，将先予执行界定为是使债权人的权利得到早日实现、是对未生效的判决赋予执行力。【关键词】先行执行；功能；及时；有效；立法定位GivesFirsttoOurCountryCarriesoutSystemLegislationLocalizationPonderContent【英文摘要】Givesthepriorutionthefunctionisfirstplaysthesafeguardroletothecivilaction．itssafeguardhascontainedspecifically“promptly”theprotectionand“effectively”protectstwoaspectstothelitigantlegitimaterightsandintereststhecontents．Butpresentgavetheutionthelegislationonlytomanifestfirsttothelitigant“promptly”theprotection，theflawtothelitigant“effectively”theprotectionstipulation．Givesthepriorutionlegislationlocalizationfirstbiasedandsystemdesignunreasonable，notonlyenablesthelitigantlegitimaterightsandinterestsnottobeabletoobtainthefullsafeguard，alsocausestogivefirstcarriesoutthesystemverylittletoobtaintheutioninourcountrypresentjudicaturepractice，wantstosolvegivesthepriorution．thefirstextantquestion，onlycarriesoninstitutionalpatchingnottohelpmatters．mustbasedontothelitigantlegitimaterightsandinterests“effectively”theprotectionandtothelitigantlegitimaterightsandinterests“promptly”theprotection，togivesfirstcarriesoutthesystemtocarryonlegislatesthelocalization，willgivetheutionlimitsforwillbefirstenablescreditor’srighttoobtainsoonwillrealize，willbetothedecisionwhichhasnotbecomeeffectiveentrustswithcarriesoutthestrength．【英文关键词】priorution；function；prompt；effective；legislativelocalization原则上，民事权利只有在被最终的判决确定后，权利人才能根据生效判决所确定的内容申请对债务人进行强制执行。但是无论域外，还是我国都设置了一种不是基于生效判决就可以申请对债务人进行强制执行的制度，这种先行执行制度，在域外被称为假执行，在我国被称为先予执行。先予执行在诉讼理论上被概括性表述为诉讼保障程序{1}。是民事诉讼法为了及时而有效地维护当事人合法权益而设立的一种制度{2}。但因先予执行现行立法的偏颇和制度设计不合理，不仅使当事人合法权益得不到充分的保障，也使先予执行制度在目前的司法实务中很少得到施行，为此，本文将深入到域外和我国先行执行制度背后，发掘其知识、理念和内在而具体的逻辑，期冀抛砖引玉。一、先予执行制度的功能界定虽然我国现行先予执行的立法定位[1]是为了解决申请人生产生活急需，在案件适用类型上仅适用于追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用案件；追索劳动报酬案件；需要立即停止侵害、排除妨碍案件；需要立即制止某项行为案件；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款案件；追索恢复生产、经营急需的保险理赔案件。但是，先予执行制度的功能却是对民事诉讼起保障作用。随着社会主义经济体制改革不断深入和发展，商品经济越来越繁荣，在生产和流通领域中，在人们的日常生活中，民事、经济纠纷也随之增多。为确保社会主义的经济秩序，维护正常的民事、经济法律关系，我国民事诉讼法对财产保全和先予执行两种诉讼制度作了专门规定，以保证人民法院审判和执行工作的正常进行，维护公民、集体和国家的合法权益。先予执行是民事诉讼法为了及时而有效地维护当事人合法权益而设立的一种制度。先予执行对民事诉讼的保障具体包含两个方面，一是对当事人合法权益“及时”地维护，也就是说当事人的合法权益不是一定要等到判决生效后才能实现，应当像网络防火墙[2]一样，通过一定的“算法”，允许它认为“安全”的通过，进行先行执行，拒绝“危险访问”请求以保证“系统”的安全。另一个就是对当事人合法权益有效地维护。也就是说对当事人权益的保护要体现出有效果，使当事人的合法权益得到顺利实现，对债务人借上诉机会转移隐匿财产应当进行相应的制衡。并且这种及时有效地维护不是仅限于当事人生产生活急需的权利，而是应当针对债权人所有的债权。先予执行制度在诉讼理论上也被称为诉讼保障程序，而所谓的诉讼保障程序是指在诉讼理论上，对保障民事诉讼程序得以顺利进行以及诉讼任务得以圆满完成的保全程序、先予执行和妨害民事诉讼强制措施所作的概括性表述{1}。这也是现行民事诉讼法将财产保全制度和先予执行制度列于第一编第九章，将妨害民事诉讼强制措施第一编第十章之故。二、我国现行先予执行制度的立法定位及施行境况虽然先予执行的民事诉讼保障功能{3}包含了对当事人合法权益的“及时”保护和“有效”保护两个方面，但我国现行的立法却把先予执行仅定位是对当事人合法权益的“及时”保护，且把“及时”的保护也仅限于当事人的生产生活急需。先予执行在我国1982年《民事诉讼法》（试行）中被称为先行给付，是受前苏联《苏俄婚姻和家庭法典》第74条的影响而设立的制度。当时，在长期计划经济体制下，生产、流通、分配、消费都实行计划调拨和配给制，经济纠纷很少，法院审理的案件中以财产为给付内容的裁判几乎没有，最初立法者设立先行给付制度，主要是针对有金钱给付内容的特定纠纷，特别是“三费”案件{4}，以解决申请人生活急需，突出社会主义条件下对妇女、儿童和老人的保护，突出社会主义制度的优越性。现行的民事诉讼法因将不具有金钱给付内容的行为也纳入先行执行的范畴，为此将先行给付改称为先予执行。因促进市场经济的发展，在保留申请人生活急需为先予执行申请范围的同时，把申请人生产急需也纳入先予执行的申请范畴。在我国通行的观点认为，先予执行是为了解决申请人生产或生活的急需而设置的。实践证明，先予执行的诉讼制度是有效的、必要的，通过对生活急需的当事人及时地保护，使生活能力差，生活条件困难的老人、妇女、儿童的合法权益得到了有效的保护{2}。时至今日，当事人合法权益更需要先予执行制度的保护，不仅需要因“急需”而提供的“及时”保护，也需要使债权人的所有债权得到“顺利实现”的“有效”保护。因为伴随着市场经济的初步建立，诚信成为市场经济中的最大问题，延伸到司法中是债务人借种种手段拖延履行债务或不履行债务，执行难是目前最突出的问题，在司法实务中存在大量债务人给付责任相当明确，但为了拖延履行或为了有时间转移、隐匿财产已达到不履行的目的，往往都会利用法律普遍给予的上诉权，提起上诉。但在目前对于这种情况，因现行先予执行制度没有相关的保护规定，债权人只能遭受漫长等待的煎熬或实现不了之无奈。不仅如此，根据笔者的粗略调查发现，目前法院采取先予执行措施的很少，许多法院有的年度没有一件案件采取了先予执行措施，先予执行制度运行失常，目前已趋于成为停留在“纸上”的制度。三、解决现行先予执行制度存在问题的方法对于现行先予执行缺失当事人合法权益的有效保护，只能通过重新进行立法规定。对于先予执行制度运行失常仅进行制度性的修补也是无济于事。在我国先予执行施行少，主要是因为在先予执行制度运行中存在的下列问题；1．我国国民整体的法律知识水平较低，律师代理也不普及，当事人对先予执行制度了解少，他们不知道可以申请先予执行和如何申请；2．案件承办人怕受到错案责任追究。根据现行法律规定，当事人申请先予执行不是通过提供证据予以证明，也不是通过提供担保，且大多数申请人即使在法院责令其提供担保的情况下也无力担保，为此在案件没有经过审理的情况下，当事人之间的权利义务不明确，案件承办人就有可能办错案，就要受到错案责任追究。3．为了社会稳定。根据现行法律，申请人在立案后就可以提出先予执行，其申请虽然符合生产、生活急需或需要立即制止某项行为，但因当事人间的权利义务没有经过审理确定，当债务人对其是否负有责任有很大分歧时，债务人对申请人的先予执行会产生强烈反应，在案件涉及人数众多的债务人时更是如此，为此，基于社会稳定，法院往往不会做出先予执行的裁定。4．立法缺失。由于先予执行制度立法粗疏，导致实践中出现一系列的困惑：先予执行审理应当适用何种程序？应当在何时做出[3]？在一审法院判决作出后，二审法院接受材料前如何处理[4]？对检察院提起抗诉的生效判决债权人能否提出先予执行的申请[5]？在如此多的困惑下，法院对先予执行制度的实施往往无所适从，因而只好选择逃避。但若使先予执行制度运行顺畅，对上述问题仅进行制度性的修补无济于事。在《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）施行后，先予执行的运行就出现了在案件受理后就准予先予执行难以操作的问题，为了矫正《适用意见》规定所产生的先予执行在案件受理后就应当采取的错误，最高院《关于在经济审判工作中严格执行（中华人民共和国民事诉讼法）的若干规定》中明确规定先予执行应当经开庭审理后方能做出。虽然该规定已颁行数年，但先予执行制度的运行并没有因其颁行而得到改观，这固然存在该规定不是立法机关所颁布，其效力受到质疑，但其根本的原因仍在于，该规定仅仅触及了表象问题，先予执行制度的根源问题并没有得到解决，进行制度性的修补无济于事。另外，在我国现行先予执行的立法定位下，也无法通过制度性修补解决上述问题。如对上述所列的第一个问题，因我国先予执行的立法定位是为了解决申请人生产生活急需，那么先予执行的申请人只能是当事人，即使当事人素质低不懂得申请，法院也不能依照职权宣告先予执行，从而使先予执行得到适用，使当事人的合法权益得到及时有效地维护；虽然《适用意见》规定先予执行应当在案件受理后终审判决作出前采取，其适用的时间期限很长，包括了案件受理后、一审审理期间、二审审理期间等终审判决作出前的任何时间，但因我国先予执行的立法定位，不论是司法实务界的法官，还是申请的当事人都认为最能体现立法目的的就是在案件受理后就应当适用先予执行，这就无法解决案件承办人怕受到错案责任追究和社会稳定问题；同样，基于我国现行先予执行的立法定位也无法解决司法实务中所出现的一系列困惑。任何法律制度都是一定功能定位的系统制度，系统中的每个子制度都为该制度的功能定位统领，先予执行制度也是如此，若使先予执行制度得以顺畅实施，只能从该制度的本源做起，重新对我国的先予执行制度进行立法定位，而不是头痛医头，脚痛医脚。四、重新定位后我国先予执行的立法目的我国现行先予执行制度是在1991年现行民事诉讼法实施时确立的，囿于当时的经济发展和社会情况，其立法定位存在两大缺憾，他们是造成现行先予执行制度运行失常的致命原因，为此也是先予执行重新定位的重心之所在。（一）针对我国现行先予执行制度所保护的权利范围太小问题，应将先予执行定位为是使债权人的权利得到早日实现，从而使先予执行的“有效”保障得到落实虽然我国现行先予执行制度的功能是为了及时有效地维护当事人合法权益，但因立法定位的狭隘，随着社会的发展必将会出现对当事人权利保护不利的局面。第一，按照现行法律规定，只有当事人生产生活急需时才能申请先予执行，才能得到保护，而对于大量不属于生产生活急需的权利，因不属于先予执行的保护范围，只能遭受漫长等待的煎熬。第二，现行法律所规定的先予执行不是针对债务人借上诉机会转移隐匿资产而对债权人进行“有效”保护设计的，为此，对于债务人借上诉机会逃避履行债务，债权人只能遭受实现不了之无奈。但域外先行执行制度——假执行明确规定，假执行是对尚未最终确定判决赋予执行力的制度；是为了顾及胜诉当事人的利益，保护私权的衡平，避免败诉的当事人借上诉方法，使正当的私权不能达到实现的效果{6}，在必要情形下，“使债权人的债权能够获得早日满足{5}”的一种制度{6}。其法理基础在于：一审法院的判决一经作出，便意味着当事人之间所争执的权利或法律关系得到了审理法院的确定，但因审级制度，给付之诉中的胜诉当事人原则上应等到判决生效后，才能基于生效判决申请执行，即给付判决须待判决确定后，才能产生执行力[6]。然而，因败诉当事人可以通过上诉方法声明不服，以拖延判决的确定，而当判决需经过第二审法院甚至第三审法院的审判才能确定时，在二审和三审的过程中，一审的胜诉当事人不能申请执行，而一审的败诉当事人则可以利用上诉拖延诉讼，并可能在判决确定前隐匿或处分财产，从而使判决确定后无法得到有效执行。另外，因假执行的案件类型系为财产权诉讼，而在多数情况下，财产权请求的判决即使执行错了也可以恢复原状或以金钱赔偿。为此，法律作出了先行执行的平衡保护设计。并且由于假执行立法定位是使债权人的权利得到早日实现，先行执行不仅可以由当事人提出申请，法院也可以依照职权进行宣告，在当事人没有提出申请，但具有（1）上诉变更判决的盖然性小（如日本就是对上诉变更判决盖然性小的被告缺席或对重要事实自认所作出的判决，依据职权宣告先行执行）；（2）胜诉人有需要立即执行的特别情况（如支付工资及其他生活费的判决）；（3）假执行不至于给败诉人造成难以恢复的损害或危险时，法院应当依职权宣告假执行{5}。据此，在域外，不仅在生产生活急需时可实施先行执行，其他诸如上诉变更判决的盖然性小，债权人的权利因债务人上诉而产生侵害或然性很大的情况下，或者先行执行不至于给败诉人造成难以恢复的损害或危险时都可以实施先行执行，其利用先行执行制度，对债权人的权利给予了充分有效的保护。而我国的先予执行，虽然也是一种先行执行制度，也是基于对债权人的及时有效保护而设置的，但因立法定位所保护的权力范围太小，根本不能实现立法的目的。为此，应扩大先予执行的权利保护范围，将所有的不实施先予执行将受到损害的权利都纳入其保护范围，将先予执行界定为是为了使债权人的权利得到早日实现，如此界定，不仅使当事人生产生活急需的权利可以得到及时有效的保护，对于其他将受到债务人恶意损害的权利也能得到及时有效的保护，从而能够真正实现对当事人合法权益“有效”的保护。（二）针对现行的先予执行对“及时”界定不当，应将先予执行界定为是对未生效的判决赋予执行力，从而使先予执行的“及时”保障得到落实虽然现行的先予执行体现了“及时”保障功能，但因对“及时”界定不当，既造成了当事人之间权利义务关系明确条件难以落实，先予执行欲速不达，也造成了在一审审理后当事人权利义务明确条件下仍未实施先予执行，使当事人权利不能得到真正“及时”的保护。现行先予执行制度虽然体现了先予执行的及时保障功能，但是现行立法却把“及时”进行了错误的界定，把一审判决前的时间和一审判决后的时间都包括了在“及时”内。第一，因先予执行的立法定位是为了解决当事人的“急需”，所以无论是法院还是当事人都认为，只有“立即”执行，“马上”实施才能体现先予执行的立法精神，虽然现行法律规定了先予执行应当在当事人之间权利义务关系明确的条件下才能实施，但并没有规定具体的作出时间，也没有相关的制度予以落实，为此，尽管《适用意见》规定先予执行在案件受理后终审判决作出前采取的期限很长，但由于现行“仅对当事人急需权利进行保护”的立法定位，在司法实务界普遍认为先予执行在案件受理后就应当作出。但是先予执行的“先”仅是针对生效判决而实施的强制执行而言的，“先”并不意味着“立即”和“马上”，“先”必须在一定的“度”内行使，这个“度”就是“当事人权利义务清楚”，而当事人之间权利义务关系是否明确只有在案件经过审理后才能确定。现行先予执行的立法定位使司法实务陷入了遵循立法目的和遵循先予执行法律制度条件的矛盾，先予执行申请人无力提供担保和法院怕受到错案责任追究的现实更加加剧了先予执行难以作出的局面，先予执行因现行的立法定位和法律制度不合理呈现出欲速不达的窘态。若将先予执行界定为是对未生效的判决赋予执行力就可以解除现在的困境，因为既然是对未生效的判决赋予执行力就意味着先予执行必须在一审审理后才能做出。第二，一审审理后，当事人权利义务关系既具备明确条件，但若当事人没有提出申请，即使符合实施先予执行，根据现行立法定位，法院也不能依照职权宣告实施先予执行，为此，本应得到先予执行保护的权利，却要等到二审甚至生效判决的抗诉后的再审才予以实施，不能体现先予执行对当事人合法权益的及时保护。若将先予执行界定为是对未生效的判决赋予执行力，是使债权人的权利得到早日实现。那么即使当事人没有提出申请，在符合先予执行时法院也可以通过职权宣告使当事人得到及时的保护。既可使司法事务中所出现的先予执行究竟应当在审理前作出还是在审理后作出？在一审判决后，二审程序启动前及对检察院抗诉的生效判决提出的先予执行应当如何处理等困惑迎刃而解，也能使当事人的合法权益真正得到及时的保护。五、现行先予执行制度重新定位的裨益对现行先予执行的立法重新进行定位后，在具体制度上可做相应完善，如为了落实先予执行是使债权人的债权获得早日实现，我们可以增设法院为先予执行启动主体，规定在符合法律规定的条件和案件类型时，法院在一审审理后，在一审判决中应当依照职权宣告先予执行，同时可根据案件的审理情况是否责令当事人提供担保；也可以规定若当事人愿意通过提供担保申请先予执行，法院应当准许。为了落实是对未生效的判决赋予执行力，可规定当事人在申请先予执行时应当在一审辩论终结前提出申请和证明应当适用先予执行的证据，其先予执行申请与其诉讼请求一同经过质证辩论后，在一审判决中做出是否准许的裁判。法律是我们群体的一种选择，无所谓好坏，多数情况下法律也是一种取舍{7}，将先予执行重新定位和制度进行完善设计会有如下裨益：1．可矫正司法实务中因现行先予执行制度立法定位和法律规定所产生的，先予执行在案件受理后就应当作出的误区，产生统一适用法律、符合民事诉讼理论、符合经济原则、更能体现对当事人合法权益及时有效地维护等效果。最高法院的司法解释虽然不属于立法机关所颁布的法律，但在我国国情下，其具有法律效力，《适用意见》规定先予执行应当在案件受理后终审判决作出前采取，其包含了“案件受理后就应当作出”条件，与先予执行必须在当事人权利义务清楚下适用相悖，因当事人之间的权利义务是否清楚只有经过审理后才能知晓，虽然《关于在经济审判工作中严格执行（中华人民共和国民事诉讼法）的若干规定》对其进行矫正，规定先予执行应当经开庭审理后方能做出。但存在第一，该规定是针对经济审判工作颁布的，现在审判工作一体化后其是否也适用民事审判工作存有质疑，若对现行先予执行立法进行重新定位，就会产生统一适用法律规定的效果；第二，该规定仅对先予执行做出的起始时间进行了调整，没有对先予执行做出的终止时间进行调整，这就意味着若该规定也适用于民事审判，但仍存在先予执行在一审审理后、一审判决中、一审判决后二审上诉尚未受理期间、二审期间、二审判决生效后检察机关抗诉期间如何申请和如何作出裁定的问题。（1）若为了体现现行法律对当事人权益的及时维护，对于先予执行的申请在一审审理后就应当作出，按照我国现行的法律规定是单独以裁定的形式作出的，按照民事诉讼理论，裁定仅用于处理程序问题，但是先予执行却属于实体问题。另外既然案件已经经过审理，单独以裁定作出先予执行浪费司法资源，而将我国先予执行重新定位为是对未生效判决赋予执行力，借鉴域外规定将先予执行与一审判决合并，一起在一审判决中做出，既符合民事诉讼理论，也符合经济原则。（2）在司法实务中因现行先予执行的立法定位使先予执行制度施行产生了一系列困惑，如在一审法院判决作出后，二审法院接受材料前所提出的先予执行如何处理？对检察院提起抗诉的生效判决债权人能否提出先予执行的申请？若将先予执行重新进行定位就会破解这些困惑。因为既然是对未生效判决赋予执行力，那么先予执行做出的终止时间只能是一审判决中。在域外，为了解决当事人在一审判决前不懂和不能及时提出申请问题，假执行制度规定，在一审审理后，对于当事人提出申请的，在一审判决中做出是否准许的裁定，对当事人没有提出申请的，但符合法律规定的保护时，法院应当依职权进行宣告。为此，在我国将先予执行界定为是对未生效的判决赋予执行力，是使债权人的权利得到早日实现后，也可规定法院在当事人没有提出或不能及时提出申请时，应当依照职权进行宣告。如此规定，既可因所有属于先予执行的情况一律已在一审判决中做出，从而解决现实中所出现的困惑，同时也可对那些不懂提出或不能及时提出的当事人，因法院的职权行使而得到了保护，从而更加体现出对当事人合法权益及时有效地维护。2．将先予执行界定为是使债权人的权利得到早日实现既可以使更多的权利得到保护，也可以使目前的执行困境得以舒缓。在司法实务中存在大量上诉变更判决的盖然性小（如基于被告缺席或对重要事实自认所作出的判决）、先予执行不至于给败诉人造成难以恢复的损害或危险（如小额判决）的情况，在现行法律规定债务人普遍享有上诉权利的情况下，债务人为了逃避履行债务或迟延履行债务，基本上都会采取上诉手段，以达到拖延履行或转移、隐匿财产不履行债务的目的。据调查，在民事执行中，被执行人无财产可供执行是我国民事案件执结率低的主要原因。造成被执行人无财产可供执行的原因很多，其中之一就是一审败诉当事人借上诉之机拖延、转移、隐匿财产。在这些案件中，债权人的权利、债务人的义务都相对十分明确，但因不属于生产、生活急需，债权人不能申请先予执行，只能任由败诉人拖延诉讼而忍受长时间的煎熬，或任由败诉人转移、隐匿财产而得到一纸胜诉的判决。为此，若将先予执行的立法定位为“使债权人的债权获得早日实现”，不仅在债权人生产、生活急需，需要立即执行的特别情况下可以启动先予执行，在不属于生产、生活急需，但有证据能够证明不立即执行将受到难以抵偿或难以计算的损害时或提供不出证据，但愿意提供担保时都可以启动先予执行；另外，也可以借鉴域外规定，在当事人虽然没有提出申请，但具有上诉变更判决的盖然性小、先予执行不至于给败诉人造成难以恢复的损害或危险时，法院也可以依照职权启动先予执行。为此将我国先予执行立法重新定位可以更加充分保护债权人的权利，减少债务人通过上诉、申请再审而拖延履行或转移、隐匿财产不履行的机会，从而在一定程度上缓解执行难。3．将先予执行定位为是对未生效的判决赋予执行力，可解决现行法律规定缺失落实先予执行根本性条件问题。根据现行法律，先予执行的申请在案件受理后就可提出，因案件没有经过审理，根本就无判决可言，因此在我国不能把先予执行归结为是对尚未最终确定的判决赋予执行力的制度。但先予执行是真正的执行，其实施的必要条件是当事人之间的权利义务关系应当清楚，但当事人间权利义务关系是否清楚，一定要通过审理后才能知晓，因我国并不是把先予执行归结为是对尚未最终确定的判决赋予执行力的制度，为此，依据现行法律规定，我国先予执行制度缺失被申请人给付的合理基础。在司法实务中，虽然对“三费”案件的先予执行基本上不存在是否合理问题，但对其他给付医疗费用、劳动报酬、用于购买生产原料或生产工具的货款、追索恢复生产或经营急需的保险理赔费、需要立即停止侵害或排除妨碍、立即制止某种行为的先予执行，在没有明确当事人权利义务之前，则很难确定先予执行是否合理，很难把握是否应当先予执行。为此，在司法实践中，除“三费”案件外，其他法定可以裁定先予执行的案件，因不好把握应当准予的标准，当事人获得准予先予执行的裁定非常少，或是一刀切地要求通过提供担保来获得先予执行。但申请人因是为了解决生产、生活急需才申请先予执行，根本无力提供担保，法院在当事人权利义务不明，又提供不了担保的情况下，很难作出准予先予执行的裁定，在现行法律规定下，为解决申请人生产、生活急需的立法目的根本无法得到落实。如果将先予执行定位是对尚未最终确定的判决赋予执行力的制度，因经过一审审理，当事人权利义务具有相对确定性，实施先予执行便具有了合理性和易操作性。最高人民法院出台的《经济审判若干问题意见》[7]和《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》[8]可以说是对先予执行立法重新定位的一个较好的佐证。4．将先予执行界定是使债权人的权利早日得到实现、是对未生效判决赋予执行力，可在制度设计上使当事人双方都能得到及时有效的保护。为了落实债权人的权利早日得到实现的目的，域外假执行在制度设计上分为当事人申请和法院依职权两种情况，其不但可使债权人的权利保护范围扩大，不仅限于生产、生活急需，也可使债务人在不懂得可以申请先予执行或不知道如何申请的情况下得到法院依职权进行宣告的保护，从而最大限度地保护了债权人的权利。为了落实是对未生效判决赋予执行力，域外的假执行规定，必须对当事人的申请和提供证据进行质证辩论，或当事人提供担保后方可作出准许的裁定，在当事人没有提出申请但存在可依职权进行宣告时，法院在审理后，可依据审理的情况，决定宣告假执行的当事人是否应当提供担保，因假执行的申请已经过辩论和担保，被告受到侵害的盖然性会较小，从而既可使债权人免遭迟延履行或因债务人转移隐匿财产而不履行之苦，也可使债务人在权利义务清楚或在债权人提供担保的情况下免受执行错误之害。5．有利于诚信支付文化的培植。通过先予执行立法的重新定位和制度的重新设计，有助于诚信的培植和“不支付文化”[9]的扭转。目前我国债务人恶意逃债的现象非常突出，在判决后，债务人自动履行的仅为40％左右[10]，绝大部分案件都需要通过强制执行来实现。但对于那些有财产可以履行的债务人来说，在目前“不支付文化”盛行的情况下，他们并不视不履行债务为可耻行为，而是想尽办法，千方百计地转移、隐匿财产。但通过先予执行立法重新定位和制度重新设置，将堵塞债务人借上诉恶意逃债的路径，并且随着法律各方面制度的逐步完善，债务人逃债的路径将会越来越少，逃债的恶习就会逐步减少，从而有助于诚信的培植和“支付文化”的形成。6．有利于正确界定先予执行与财产保全。对于《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第107条所规定“需要立即停止侵害、排除妨碍的和需要立即制止某项行为”的先予执行，有学者认为，如果在行为保全之外设立先予执行制度，属于制度上的浪费，主张将行为保全的外延扩大，把先予执行中对行为而采取的先予执行归于行为保全的范畴{4}。在将先予执行制度的立法重新定位后，可消除人们对先予执行的误解。先予执行与财产保全不同，财产保全仅仅是对被申请人的财产进行暂时的“静止”处理，并不实施真正的执行，但先予执行却是真正的执行。对财产的“静止”处理虽然会使债务人的财产得到控制，使债务人无转移隐匿的机会，从而使债权人的权利得到实现的保障。但是，财产保全仅是对债务人的财产作“静止”处理，并不能实施执行，这使得那些权利义务明确，但债务人却借上诉拖延履行的那些权利得不到及时地实现，迟来正义仍然是非正义，先予执行制度的使债权人的债权得到早日实现的目的，是不能被财产保全的保障实现功能所代替的。因强制执行既包括财产给付，也包括了行为给付，先予执行既然是相对于强制执行而言的先行执行，那么先予执行也应当是既包括了财产的先予执行也包括了行为的先予执行。对于行为的先予执行最常见的是发生在相邻权纠纷中，如为了使申请人能够正常通行，正常生活不受影响，申请人在案件受理后可以根据民事诉讼法若干问题意见所规定的“需要立即停止侵害、排除妨碍的和需要立即制止某项行为”申请先予执行，将堵塞通道的建筑进行拆除而不必须在二审终结后才进行强制执行。另外行为的先予执行也可能发生在建筑合同纠纷中，如甲与乙的建筑施工合同尚未解除，甲又与丙签订了建筑施工合同，且丙进入施工现场进行了施工，在此种情况下，为了避免造成更大的损失，乙在案件受理后，同样可以根据民事诉讼法若干问题意见的规定申请先予执行。为此，现行法律所规定的行为先予执行在先予执行立法的重新定位下应当予以保留，其与欲完善的财产保全中的行为保全不相冲突，行为的先予执行是对未被最终确定的某项行为先行实施执行，其目的是提前实现债权人的权利，而财产保全中的行为保全，仅仅是做暂时的查封、扣押、冻结的静止处理，并不实施真正的执行，其目的是保障债权人的权利得以顺利实现。余论因笔者建议将先予执行立法进行重新定位，其功能项下的制度也应作相应改造，应将先予执行分为当事人申请和法院依职权宣告两种形式。在当事人提出证据证明其不先予执行将会遭受难以计算或难以补偿的损失时，或提供不了证明的证据但愿意提供担保时，都可以申请先予执行；在当事人没有申请先予执行，但在一审审理后，若存在上诉变更判决的盖然性小、胜诉人有需要立即执行的特别情况、先行执行不至于给败诉人造成难以恢复的损害或危险时，法院应依职权宣告先予执行，具体制度设计因篇幅所限将另文阐述。笔者虽然是借鉴了大陆法系先行执行制度的立法定位和制度设计，但笔者不主张改变我国先予执行制度的称谓。虽然在大陆法系国家基本上都将先行执行制度称为假执行，但由于我国对先予执行的称谓已熟知，且其也能体现先行执行的涵义，无须用一个生涩的称谓代替它。【注释】作者简介：杨春华（1967—），女，黑龙江五常人，暨南大学法学院副教授。*暨南大学法学院，广东广州510632LawSchool，JinanUniversity，Guangzhou510632China[1]立法定位也就是立法目的，目的与功能不同。功能是事物所能发挥的作用，而目的则是人在行动之前根据需要而设想的要达到的目标或结果。我国先予执行的立法目的与先予执行的功能不同。[2]Internet网络防火墙：顾名思义。防火墙就是把危险阻挡在外的屏障，它是一种形象的说法。网络防火墙就是一个位于一个计算机系统和它所连接到外部网络之间起屏障作用的一个软件。这个软件通过一定的算法，允许它认为安全的数据通过，拒绝网络上的危险访问请求以保证计算机系统的安全。gooogle2005/10/20http．//174．club．yesky．com[3]《经济审判若干规定》第16条规定：“人民法院先予执行的裁定，应当在当事人提出书面申请，并经开庭审理后作出。……”由于该司法解释尚未被废止．如果认为该规定亦适用于民事审判，则先予执行裁定无疑必须在开庭以后方可作出，反之则不受此限。[4]一种观点主张应由一审作出并执行。理由是：《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第103条规定：“当事人不服一审判决提出上诉的，在二审法院接到报送的案件之前，需要采取财产保全措施的由一审法院作出裁定，并报二审法院。”在法律或司法解释对该问题未作明确规定时，可以参照该解释来处理。另一种观点认为应当由二审法院审查并作出裁定。理由是：（1）案件在一审宣判后，一审法院基于受理该案而启动的审判程序（不含执行）即告终结，一审法院也相应丧失了继续对基于该案所发生的各项事由的司法审查权，没有法律的明文授权（如上述关于财产保全在上诉期间提出的，以司法解释的方式授权一审法院作出裁定），一审法院不得继续启动该权力对先予执行的申请进行审查并作出裁定。（2）一审宣判后当事人提出上诉的．即意味着二审程序的启动，在此期间基于案件所发生的有关事项。均应由二审依法审查处理。王如平：“关于民事审判中适用先予执行程序的几个实务问题及调适思路”．http：//www．chinacourt．org/public/detail．php？id=62163＆k-title，发布时间：2003—06—1214：08：10。[5]一是不予支持。根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第106条规定，民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。可见。先予执行的时间应当在法院受理案件后，终审判决作出之前。若案件已由原审法院作出了判决且已生效．抗诉再审期间不符合此时间条件。二是应予支持。理由是：从设