建设工程合同管理(合同法律制度)

第二章合同法律制度

了解：合同的类别；格式条款；缔约过失责任。

熟悉：无效合同和可变更、可撤销合同；合同的转让与合同履行的债权债务转移；解决合同争议的方式。

掌握：合同的主要内容；要约与承诺；合同的生效、变更与终止；合同履行；违约责任。

§2-1合同法概述1合同法概述1.1合同法概念合同法，是调整合同关系的法律规范的总称。

1999.3.15九届人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》于1999年10月1日施行，民商法的重要组成。制定《合同法》的目的：为了保护合同当事人的合法权益，维护社会主义经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。

合同正义法学是关于正义与非正义的科学。正义是法律的根本目的，它是一种使分配的参加者都各得其所的分配方式。分配的对象包括利益和不利益两种。法律是进行上述分配的工具。无论是利益还是不利益，如果分配的参加者都得到了应得的，这样的分配是正义的。正义是合同法最终的价值目标。合同正义的基本内容是自由和公正。合同正义要求合同的贯彻是自由的、合同的效果是公正的，合同公正是合同自由应有的结果。合同正义协调着合同自由与合同公正，使两者互为补充。1.2合同法的调整范围（1）调整平等主体之间的民事权利义务关系，即民事关系。（民事关系包括财产关系和人身关系。如果双方当事人协商一致产生的债权债务关系属于《合同法》调整范围；单方民事法律行为、侵权行为、不当得利等产生的债权债务关系，不属于《合同法》调整范围。人身关系如有关婚姻、收养关系等身份关系的协议，不属于《合同法》调整范围。（2）主要调整企业之间的经济贸易关系，同时还包括自然人之间买卖、租赁、借贷、赠与等产生的合同关系，它不仅包括国内的，还调整具有涉外因素的合同关系。（3）政府机关以平等主体的身份与对方签订合同，如购买办公品的合同，属民事关系，适用《合同法》的规定。而政府对经济的管理活动属于行政法律关系，不属于《合同法》调整范围。法人、其他组织内部的管理行为所形成的管理与被管理的关系，如生产责任制合同，不是平等主体之间的民事关系，不属于《合同法》调整范围。

2合同的概念及特征、种类2.1合同

《合同法》定义合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。民法合同（1）广义的合同：两个以上的民事主体之间的设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（2）狭义的合同：债权合同，即两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。广义的合同除民法中的债权合同之外，还包括物权合同，身份合同，以及行政法中的行政合同和劳动法中的劳务合同。2.2合同特征（1）合同是双方或多方自愿达成的民事法律行为。（2）合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。（3）合同是种民事法律关系。（4）合同当事人的法律地位是平等的。合同与法律的关系

合同必须合法，而不能替代法，即按照现行法律、行政法规，当事人表达自己的真实意思，任何合同的内容和目的都不应违背法律规定的强制性规定。目前，在有些领域，存在合同替代法律的现象，降低了作为强制性规范的法律效力。［案例2-1］廉政合同背景资料：目前为了防止职务犯罪发生，工程发包人、承包人和监理人分别签订廉政合同。合同规定，违反该合同的一方，应按工程造价一定百分比（1%～5%）承担违约金。问题：试分析廉政合同的法律依据及其实际效果。2.3合同的种类★（1）按有名、无名分为无名合同与有名合同，《合同法》列举了“买卖合同”、“供、电、水、气、热力合同”、“赠与合同”、“借款合同”、“租赁合同”、“融资租赁合同”、“承揽合同”、“建设工程合同”、“运输合同”、“技术合同”、“保管合同”、“仓储合同”、“委托合同”、“行纪合同”、“居间合同”共15类有名合同。（2）双务合同与单务合同双务合同：双方当事人都享有权利并承担义务的合同。案例：买卖合同、租赁合同、承揽合同、建设工程合同单务合同：当事人一方只享有权利不承担义务，另一方只承担义务不享有权利的合同。案例：赠与合同、借用合同。（3）有偿合同与无偿合同有偿合同，必须偿付代价而享有权利的合同。例：买卖合同、租赁合同。无偿合同，不须偿付代价而享有权利的合同，例：无息贷款合同，无偿寄存合同、赠与合同。（4）诺成合同与实践合同诺成合同，当事人意识表示一致即告成立的合同。例：买卖合同、建设工程承包合同。实践合同，当事人意思表示一致，还必须交付标的物才可成立的合同。例：保管合同。

（5）要式合同与不要式合同要式合同：必须采用特定形式才能成立的合同。如，当事人在合同中约定经公证后才能成立的合同。不要式合同：不必采用特定形式即可成立的合同。（6）主合同与从合同是否需要依赖其他合同独立存在的合同。例：借款合同，主合同，从合同—担保合同。（7）预约合同和本合同预约合同：当事人约定将来订立一定合同的协议—意向协议。本合同：根据预约合同之约定而订立的合同。3合同法基本原则3.1平等原则

《合同法》第3条“合同当事人的法律地位平等”，就是说，不论自然人、法人或其他组织，不论其所有制和经济实力，不论其有无行政隶属关系（建委让其下属建安公司承建办公楼），在合同中的法律地位平等。例：国家禁止军队、公检、法办经济实体。例：利用公共权力搞非法垄断。注意：平等原则并非当事人享受的权利和承担义务均等。例：赠与合同，一方只享受权利，另一方只承担义务。

3.2自愿原则

《合同法》第4条“当事人享有自愿订立合同的权利”，自愿原则是合同法的一项重要原则，体现了民事活动的基本特征，合同关系于不同于行政法律关系、刑事法律关系，自愿原则贯穿于整个合同过程，当事人有权决定是否签订合同，与谁签订合同，签订什么样的内容合同，自愿协商变更、解除合同，自愿协商确定违约责任，自愿选择解决合同争议方式。但是，自愿原则赋予当事人的自由是相对的，有限制的。例：《合同法》289条：“从事公共运输的承包人不得拒绝旅客、托运人通常合理的运输要求”。例：的士司机拒载限制--北京

3.3公平原则

《合同法》第5条“当事人应当遵循公平原则，确定各方的权利义务”。无论是签订合同，还是变更合同内容，都公平合理地确定各方的权利义务，公平合理地确定违约责任，不能显失公平。除少数无偿合同外，当事人一方不能只享有权利而不承担义务。3.4诚实信用原则

《合同法》第6条“当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则”。就是说，合同当事人应该讲诚实、守信用。不得隐瞒真实情况，用欺诈手段骗订合同；不得滥用权利，妨害他人；不得搞合同诈骗。例1：签订建设工程合同时，承包方向甲方出具虚假的资信证明。例2：签订贷款合同时，将已抵押的土地或房屋重复抵押。

3.5遵守法律，维护道德原则

《合同法》第7条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律，行政法规，遵重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。合同不是双方的私事，有时违反法律、道德，损害公共利益，则必须受到约素限制。例：河北肥乡县沟子村村支部以1000元/亩将耕地大量出售给村民作宅基地。

*合同法基本原则的特点*法律原则并不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它具有指导和协调全部社会关系或某一领域社会关系的法律调整机制。我国合同法基本原则具有强制性、规范性、稳定性和不确定性的特点。

1．强制性合同法基本原则的强制性，是指当事人必须遵守合同基本原则。合同是当事人协商一致的结果，对于某些具体合同规范，当事人可以按照“约定大于法定”的规则排除适用。而对于合同法基本原则不得排除适用，不但排除适用的约定不能发生效力，当事人还要承担相应的责任

2．规范性合同法基本原则规范性，是指合同法的基本原则确立一般的行为模式，并由合同法规定的一般责任作为保障。合同法基本原则规范性是相对于民法的具体规范而言的。合同法基本原则的存在价值不仅在于通过这些原则能够准确地理解和适用合同法，而且在合同法没有具体规定时，还可以直接作为判案的依据。也就是说，合同法基本原则主要通过与具体合同法规则的结合，而发挥法律调整作用，主要具有补充性质，但在特殊情况下可以作为独立的法律依据。

3．稳定性合同法基本原则的稳定性，是指合同法的基本原则虽然在不同时期、不同社会制度下有不同的解释，但它与合同法的具体规范有所不同，因为合同法的具体规范可以依社会经济情况的变化而进行调整，而合同法的基本原则则不会经常变动。4．不确定性合同法基本原则的不确定性，是指合同法基本原则是由抽象概念构成的，其理解和适用具有较大的自由裁量余地。§2-2合同的订立1合同当事人的主体资格

《合同法》第9条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同”。1.1合同当事人的民事权利能力和民事行为能力。

作为合同当事人的双方（自然人、法人和其他组织）应当具有相应的主体资格—民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力，是指民事主体参加具体的民事法律关系，享有具体的民事权利，承担具体的民事义务的前提条件。民事行为能力，是指民事主体以自己的行为参与民事法律关系，从而取得享受权利和承担义务（民事）的资格。民事权利能力，是指法律规定民事主体是否享有民事权利和承担民事义务的资格，而民事行为能力则是指民事主体通过自己的行为去取得民事权利和承担民事义务的资格。

1.2合同当事人—自然人、法人、其他组织1.2.1自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。1.2.2法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担义务的组织。1.2.3其他组织是指依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参与民事活动的经济实体或法人的分支机构等其他社会组织。1.3法人或其他组织必须依法订立合同法人或其他组织，在法律上都规定有其特定的经营、业务活动范围，就是说：法人和其他组织的权利能力，依法具有单位的特定性，如果法人和其他组织超越经营范围或业务范围订立合同时，就可能导致合同无效。1.4委托代理人订立合同法律规定，当事人在订立合同时，由于主观或客观原因，不能由法人（主观或客观的原因）的法定代理人、其他组织的负责人亲自签订时，可以依法委托代理人订立合同，代理人代理授权委托人签订合同时，应向第三人出示授权人签发的授权委托书，并在授权委托书申明的授权范围内订立合同。2合同的形式和内容2.1合同的形式是指合同当事人双方对合同的内容、条款经过协商，作出的共同意思表示的具体方式。合同法第10条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。2.1.1书面形式：合同的主要形式，是以文字的方式表现当事人之间所订立合同内容的形式。

《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式，当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式主要有：《合同法》：“合同书、信件、数据电文（电报、电信、传真、电子数据交换和电子邮件），书面形式合同除一般书面合同，还有公证、签证、批准和登记等特殊形式合同。

2.1.2合同的口头形式主要用于一些即时结清的合同。原《经济合同法》，“经济合同即时结清者外，应当采用书面形式”；而《合同法》无此条款，其目的是鼓励交易，可以采用多种形式。口头形式：简捷方便，直接迅速，发生争议难以举证。2.1.3其他形式主要包括推定形式和默示形式。推定形式：例：房屋租赁合同中，合同到期，双方都未提出终止合同，承租人继续支付租金，出租人也继续接受租金，从此种行为可以推定双方同意延长租赁合同的租赁期。默示形式：当事人采用沉默不语的方式进行意识表示。例：在试用买卖合同中，试用人在试用期内可购买或拒绝购买试用物，但在试用期满未作表示，则视为购买。

2.2合同的内容★★★是指由合同当事人约定的合同条款《合同法》第12条：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价金（价款或酬金）；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本来订立合同。

A、当事人的名称或姓名和住所---主体。自然人，姓名，原住地，法人和其他组织—名称，办公地。

B、标的。合同法律关系的客体，当事人权利、义务所指向的对象，包括物、财、行为、智力成果等。签订合同，标的应明确。

C、数量。标的定量化，计量单位标准化、规范化。

D、质量。当事人签订合同时，必须对标的质量作出明确规定，标的物的质量，根据合同约定按一定标准签订。

E、价金：价款或报酬。价款—当事人一方为取得对方出让的标的物，而支付给对方一定数额的货币报酬，监理合同中监理费。F、履行期限、地点和方式。当事人履行义务的起止时间（交付标的和支付价款或报酬的日期）。当事人支付标的和支付价金的地点。工程项目的地点，价款或报酬结算的地点。不仅关系到当事人实现权利和承担义务的发生地，还关系到人民法院受理合同纠纷案件的管辖地问题。履行方式—当事人以哪种方式转移标的物和结算价款。例：货物买卖合同。履行期限：每批货物交付时间。履行地点：约定交货时间（码头、仓库）。

G、违约责任。合同当事人一方未履行或不适当履行应承担的法律责任。

H、解决争议的方法。合同当事人在约定发生合同纠纷选择解决的方式（仲裁或诉讼）及管辖地点选择。

3合同示范文本与格式条款合同3.1合同示范文本

《合同法》第12条：当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同，合同示范文本是指由一定机关事先拟定的对当事人订立相关合同起示范作用的合同文本。此类合同文本中的合同条款有些是拟定好的，有些内容是没有拟定由当事人协商一致填写的。示范文本起参考作用。3.2格式条款合同★

格式条款合同，是指合同当事人一方（垄断性企业—供电合同、供水合同、供气合同，保险公司保险合同）为了重复使用而事先拟定出一定格式的文本。文本中的合同条款在未与另一方协商一致的前提下已经确定且不可更改。

《合同法》第39、40、41条为了维护公平原则，对格式条款合同作了专门的限制性规定。格式条款合同的三点限制性规定第一，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式，提请对方注意免除或限制其责任的条款，按对方要求对该条款予以说明。第二，格式条款合同中具有《合同法》第50、53规定情形的或提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。注：《合同法》第50条：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《合同法》第53条：合同中下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的。第三，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的地方应当采用非格式条款。合同解释几大原则国际土木工程施工合同的解释原则（一）主导语言原则：两种以上语言先定一种语言为主导语言，中国承包商和业主，语言：中文—英文—中文。（二）适用法律原则：A、意思自治原则，当事人双方或多方协商选择运用法律（业主或承包商或第三国法律或国际公约），选定适用法律列入合同之中，必须执行。B、合同中无明文约定适用法律，当事人也没有选择，则以合同签订地或履行地的法律为适用法律，或以本合同有最密切联系国家的法律为适用法律。（三）要约和承诺原则（四）整体解释原则：专用条件优先于通用条件、具体规定优先于笼统规定、书写条文优先于打字条文，打字条文优先于印刷条文、单价优先于总价、技术规范优先于图纸、特别规定优于一般规定的解释规则、明显证据优先原则、细部结构图纸优于总装图纸、图纸上数字标志的尺寸优于其他方式（例如，用比例尺换算）。

按照整体解释，又称为体系解释，是指对有争议的条款、词句解释时，应当将全部合同条款和构成部分看作一个整体，从各个合同条款及构成部分的相互联系上阐释其含义。

在很多时候，一份单纯的合同文本难以概括合同的全部内容，如果对于同一合同关系，由包括合同书、电报、会谈纪要、信函、电传、确认书等多种文书组成，应将这些材料合并在一起进行解释，不能以偏概全。优先次序原则构成合同的各种文件是一个整体，他们互为补充、互为说明。但是构成工程承包合同的内容多、篇幅庞大，难免出现彼此之间解释不清、模糊、相互矛盾的情况。为了能够解决这一问题，需要规定合同文件各组成部分的优先次序，即出现解释不清、模糊、相互矛盾时，以哪个为准。根据水利水电工程施工合同条件，默认的优先次序如下：（1）协议书（包括补充协议）。（2）中标通知书。（3）投标报价书。（4）专用合同条款。（5）通用合同条款。（6）技术条款。（7）图纸。（8）已标价的工程量清单。（9）经双方确认进入合同的其他文件。如果发包人选定不同于上述的优先次序，或在合同中增加除上述9部分内容以外的其他内容而需要明确其优先次序时，则应在合同专用条款中予以修改，明确优先次序。当然，发包人也可以不规定合同文件的优先次序，则应在合同专用条款中加以说明，并同时将对出现不清、模糊、相互矛盾的解释权授予给监理人，此时监理人有权向承包人发出指示，对这种不清、模糊、相互矛盾作出解释。（五）反义居先原则（不利于表意者的解释规则）（六）定量优先原则（七）诚实信用原则（八）公平合理原则（九）真意解释原则真意解释原则，要求合同解释应当探求合同当事人真实意思的表示。所谓“当事人真实意思”，是指意思表示受领人所认定的外部表示，亦即探求的是意思表示的客观表示价值。确立此项原则，旨在维护相对人对交易安全的依赖；否则，若以当事人立场确定其主观内心的意思时将会使意思表示的客观表示价值难以把握，从而有变更双方合意时所确立的条件的危险性。合同当事人真实意思的探求，是根据其以文字、口头语言以及行为表达的条款，把表达的条款推定为当事人的真意，这就使真意解释有了客观性。（十）有效解释原则有效解释原则，要求在解释合同时，应当尽量从合同能够成立或有效的角度考虑，不应简单、机械地在遇到有矛盾条款时判定合同无效或不成立。当合同可作无效解释，也可作有效解释时，应当将合同解释为有效的合同；当合同可作不成立解释，也可作成立解释时，应当将合同解释为成立的合同。合同有效原则确立的前提，是假设合同当事人是理性的，他们是为了实现自己的经济目的与利益才订立合同的，因此，当事人的本意在于使合同成立与生效，而不是徒劳地花费成本而不取得利益。如果将合同解释为无效的合同或者不成立的合同，不符合当事人订立合同的目的和需要；如果无效合同和不成立合同太多，也意味着失败的交易太多，不符合市场经济效率的要求。（1）按照文字含义解释规则按照文字含义解释，是指通过对合同中所使用的文字语句的含义的正确确定，以探明合同所表达的当事人的真实意思。对合同应当首先按照其文字含义解释，按照文字含义解释是合同解释的基础。当事人对合同的语句、条款理解不一致时，在没有特殊背景的情况下，应当按照普通的字面含义即一般公众理解的含义和价值判断进行解释。合同中对事物的描述既有特殊用语又有一般用语的，在没有其他证据的情况下，应当先按特殊用语解释。因为通常特殊用语所包含、反映的意思比一般用语更为具体、更为准确。有些词语词义含混或者模棱两可，容易让人产生多重理解，这些词语不能准确地反映当事人的真实意思，有时甚至产生当事人表达于外部的意思与其真实意思相差甚远的情况。对此情形按照文字含义解释时，不能仅仅满足于对词语含义的理解，不能拘泥于合同文字．应当侧重于探求当事人共同的真实意思。对于当事人真实意思的探求，即不能把当事人通过书面语言、口头语言或行为明示出来的意思搁置一旁，凭空猜测当事人的意思表示，也不能不顾当事人订立合同时的真实意思表示而仅仅局限于对合同词语本身的解释。应当将二者有机地结合起来。（2）按照合同目的解释规则按照合同目的解释，是指解释合同时，如果合同使用的文字或某个条款可以作两种解释时，应当采用最适合合同目的的解释，按照合同目的解释的结果可以印证按照文字含义解释、按照整体解释的结果。当事人订立合同都是为了达到一定的目的，可能是为了满足自己特定的需要，也可能是为了获取一定的利益，该目的既决定当事人在合同中所规定的内容，又归结于当事人所表达的真实意思。因此，解释合同应当与当事人所要达到的目的相吻合。具体运用按照合同目的解释规则时，必须注意的是：只有在当事人一方的目的是对方已经知道或者应当知道的情况下，才能适用按照合同目解释的规则；当合同目的违法或在情事变更的情况下，不能按照合同目的解释合同条款。按照合同目的解释还适用于采用两种以上文字订立合同产生争议的情形。《合同法》第一百二十五条规定第二款规定：“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”

（3）按照交易习惯解释规则按照交易习惯解释，是指当合同词语或条款的含义有疑义时，应按照交易习惯加以明确，当合同存在缺陷，致使当事人的权利义务不明确时，应按照交易习惯加以补充。交易习惯究其本质，是一种规则，是指人们在长期反复实践基础上形成的，在某一地域、某一行业或者某一类交易中普遍采用的做法、方法。只要交易习惯为合同双方当事人所知而又没有明确表示排斥，不违背法律、法规的强制性规定，在合同解释中，参照一定的交易习惯，既符合当事人的利益和愿望，又符合社会正义和法律要求。（4）限制解释规则限制解释，是指当合同条款中列举了特定的情事后，又使用了一个表示范围的词语（如“等”、“其他”等文字表达），那么对于这个表示范围的词语，应作限制解释，它仅仅包括与特定情事相同种类的内容，而不应将该语句无限制地扩展。（5）明示其一即排除其他解释规则如果在合同条款中列举了特定的情事之后，并没有使用表示范围的词语，则在解释合同时，那些未列举的情事都应当被排除在外——即使其与列举的特定情事相近或相类似。（6）按合同内容解释规则当合同的名称与合同的内容不一致时，应按合同的内容认定合同的性质。当事人的权利义务关系是由合同的内容确定的，合同名称正确与否并不影响当事人权利义务关系的性质，也不会构成重大违约。

（7）有利于债务人的解释规则有利于债务人的解释，是指如果合同条款或用语有两种合理的解释，其中一种解释对债权人有利，另一种解释对债务人有利时，应当作出有利于债务人的解释。这一规则确立的基础在于假定债权人一般为强者，债务人一般为弱者。有利于债务人的解释，在某种程度上包含了一种辩护因素，也就是说，如果合同对某一问题未作出明确规定，那么债权人便具有过失，因为仅就债权而言，是债权人而不是债务人提出合同条件并拟定合同的。其实，大多数合同都是双务合同，合同双方当事人互享权利、互负义务，互为债权人债务人，该规则适用的机会已经相对较少。［案例2-2］（公平合理原则）背景资料：某合同规定“甲方应向乙方提供料场的位置”。在实施中，乙方发现甲方所提供的料场，其数量、质量均不能满足工程需要，不得不另辟料场，增加了费用。乙方向甲方提出赔偿要求，而甲方认为已按合同履行，因为合同仅指提供料场位置，并未涉及数量、质量问题，故并未违约，不应承担责任。问题：你认为增加的费用应由哪方承担？

［案例2-3］（公平合理原则）背景资料：年轻人张某一天早晨6：30从操场锻炼回家。在路过一栋居民楼时，张某被一烟灰缸砸中，造成瘫痪的严重后果。张某为此提出100万元的索赔（包括治病费用），由于张某一直不能认定扔烟灰缸砸的人，因此，张某将该栋居民楼里有可能扔烟灰缸砸的人（共计20家）全部起诉到法院，要求每户赔偿5万元。问题：您认为人民法院如何判决？说明理由。

［案例2-4］（从“还”字两音两义谈合同的解释）背景资料：被告孙某欠原告李某20500元，并有欠条为证。其后被告还欠款给原告，并在原条上注明“还欠款18500元整”，同时，原告李某出具了一张收据给被告。后原告继续向被告索要欠款时，双方对原欠条上所注明的“还欠款18500元”中的“还”字读音发生争执。原告主张“还”字应该读“hai”（音孩），被告尚欠款18500元。被告则认为“还”字应当读“huan”（音环），自己已经还给了原告18500元，因此拒绝原告的还款要求，并称原告出具的收条被遗失。两人相持不下，诉诸法院。问题：人民法院应当如何作出判决？说明理由。［案例2-5］（主导语言）背景资料：非洲某国际招标项目，其主导语言为英文。中国A承包人参与投标。A投标人买回招标文件后，请人将英文招标文件翻译成中文招标文件。承包人根据中文招标文件编制投标文件。该招标文件规定，发包人与咨询工程师的生活、工作场所及其条件由承包人提供，实行固定总价计价方式，并列入招标文件中的临时工程部分。发包人按照招标文件中的评标方法确定A承包人中标，但是发包人对于A承包人关于发包人与咨询工程师的生活、工作场所及其条件的报价提出异议，因为其他投标人该部分报价基本在70万～80万美元之间，而A承包人该部分报价只有25万美元。发包人为了慎重考虑，专门请A承包人作出解释，并保证该部分报价今后不得调整。A承包人按照发包人的要求作出保证。在这种情况下，双方签订了工程承包合同。在施工过程中，A承包人发现当初将英文招标文件翻译成中文招标文件过程中发生严重错误，将英文招标文件中“要求承包人提供10套3室一厅的房屋”翻译成中文招标文件“要求承包人提供10间3个床位的房屋”。按照主导语言原则，应以英文招标文件和合同为准，即A承包人应提供10套3室一厅的房屋，总价为25万美元。但是，A承包人仔细研究英文合同，发现英文合同是“Thecontractorprovidesfor……”，即要求承包人提供，并非建造10套3室一厅的房屋。而A承包人关于这部分报价25万美元是建造10间3个床位房屋的报价。根据主导语言原则，A承包人在附近租了10套3室一厅的房屋，满足发包人的需要。经过事后测算，A承包人总共花费的租赁费用还不到25万美元。问题：请分析该案例。［案例2-6］背景资料：我国甲承包人在巴拉圭共和国通过投标获得一工程承包任务，根据《土木工程施工合同条件》（FIDIC，1998年）与发包人签订了合同。在合同履行过程中，承包人根据合同约定向发包人提起索赔，但遭发包人拒绝，其理由是该国相关法律作出规定：禁止索赔。问题：请分析承包人的索赔。［案例2-7］背景资料：某工程中的草坪项目，合同注明按××规范执行，此规范规定“建草坪可采用铺草皮或撒种子办法”。图纸上注明采用铺草皮方法。承包人中标后，用撒种子法完成此项目，发包人不同意接受，要求承包人改用铺草皮方法，承包人认为已按合同完成，不愿改。问题：您认为该如何处理？为什么？[扩充案例]排水管检查口的漏留问题

［案例2-8］背景资料：我国甲承包人在某伊斯兰国家通过投标获得一工程承包任务，根据《土木工程施工合同条件》（FIDIC，1998年）与发包人签订了合同。在合同履行过程中，发包人没有按照合同约定按时支付工程款。承包人根据合同约定向发包人提起利息索赔，但遭发包人拒绝，其理由该索赔违反该国相关法律的禁止性规定。问题：请分析承包人的利息索赔。［案例2-9］背景资料：某工程项目承包合同规定：施工设备支付费用等于支付费率乘以基本报价，其中，基本报价由承包人在投标文件中提出，并经发包人认可写入合同，支付费率按下列约定确定：（1）如果施工设备连续工作时间小于20小时，按报价费率计算。（2）如果施工设备连续工作时间大于120小时，按报价费率×0.7计算。（3）如果施工设备连续工作时间在20～120小时之间，按线性插入计算得到的费率计算。在实际支付过程中，发包人与承包人就第3条产生了两种不同的理解。以连续工作60个小时为例，发包人认为支付金额等于60个小时乘以按线性插入计算得到的费率进行计算，而承包人认为应分两段计算：前20个小时按报价费率计算，后40个小时按线性插入计算得到的费率计算。显然，按照承包人计算得到的计算金额要大于按发包人计算得到的金额。问题：应如何处理？［案例2-10］背景资料：我国某国际工程承包合同由上述9部分组成，并规定了与上述相同的优先次序。投标报价由两部分组成：人民币1.1亿元；日币20亿元。基准日期人民币：日币一1：20。评标价为折算人民币：2.1亿元。合同规定：预付款为合同价的10%，即折算人民币2100万元。在合同履行过程中，发包人与承包人就预付款人民币与日币的组成产生纠纷，发包人认为按照合同通用条款约定，预付款按照评标价混合货币组成支付，即1100万人民币、2亿日元。但发包人认为预付款应按他在投标文件中填写的要求比例（这一比例已经发包人签认）支付，即30%为人民币（630万元）、2.94亿日元支付。问题：应如何支付预付款？［案例2-11］背景资料：某工程要挖除街道现有混凝土铺面，合同中有两个项目可对应，他们是：（1）第103项，挖除混凝土板，2.63元/立方米；（2）第104项，街道开挖，5.00元/立方米。问题：对于套用哪一项目，发包人与承包人发生争议。您认为应按哪一项目支付？*

［案例2-12］背景资料：某工程完工时承包方提出实际工程量的结处价格为1882万元。发包方最终认可的实际工程量决算价格为1416万元人民币。双方结算的主要差异之一在于：本工程招标图纸较粗略，而发包方在招标文件中没给出工作量，由承包方计算工程量，而承包方计算的数字都很低。（1）图纸缺少钢筋配筋图，承包人报价时预算402吨钢筋，而按后来颁发的详细的施工图核算应为720吨。两者之差为318吨。（2）在工程中，由于工程变更又增加了290吨，即整个实际用量约1010吨。由于本合同项目采用固定总价计价方式，发包方认为详细的施工图用量与承包方报价之差318吨（即720一402），合计价格100多万元是承包方报价的失误，或为获得工程而作出的让步，在任何情况下不予补偿。为此，双方产生争议。问题：应按多少吨钢筋结算？［案例2-13］背景资料：某工厂建设项目。在施工图上将消防管道与电线管道放于同一管道沟中，中间没有任何隔离。该施工图纸由建设单位提供，并经监理单位审核、签字后交由承包人。承包人按照经监理单位审核、签字的图纸施工。该部分工作完成后，发包人拒绝验收。发包人认为这样做极不安全，违反了发包人所提供工程规范的有关规定和合同约定。（1）合同约定：承包人若发现施工图中存在任何错误和异常，应及时向监理单位提出。（2）承包人未尽到“应警告义务”。监理单位指令承包人返工，将两管隔离。事后，承包人提出索赔。问题：承包人的索赔能否成立？［案例2-14］*背景资料：发包人与承包人就一工业建筑签订工程承包合同，主要内容包括：甲方一期工程建筑总面积5900平方米，其中办公楼面积为1500平方米，厂房面积4400平方米，道路面积为3000平方米，电线沟及排水沟全厂贯通。在该合同中，关于围墙和道路的描述如下：（1）围墙。围墙高为2.3米，下实砌1米，上为空心砖。1：1：4刷墙面。（没有提供施工图纸）。（2）主路和支路。主路厚15厘米，单价为23元/平方米。支路厚10厘米，单价为20元/平方米。（没有提供施工图纸）。在合同履行过程中，双方对围墙高度以及主路、支路厚度产生两种不同的理解。承包人认为围墙高度从垫层（该围墙垫层高程：-1.00米，室外地坪高程：0.00）底部开始计算，即室外地坪下1米、室外地坪以上1.3米。而发包人认为室外地坪以上为2.3米，即不包括地坪以下。同样，承包人认为。单价为23元/平方米、单价为20元/平方米仅为主路、支路表面后15厘米、10厘米的费用，不包括路基等费用，而发包人认为上述单价包含路基、路面等所有费用。双方由此产生不同理解。问题：应如何处理？［案例2-15］背景资料：某土石方承包合同约定：削坡范围为设计开挖边坡线以上的部位土石方工程。施工过程中，承包人和发包人对削坡范围发生了争议。［案例2-16］可推断原则背景资料：某工程项目承包合同履行过程中，由于非承包人原因造成工期延误，发包人或监理人仍然要求承包人按期完工，或不予以工期补偿，否则将由承包人承担误期损害赔偿金。问题：承包人该如何做？4、订立合同的基本程序—要约和承诺★★★

《合同法》第13条：当事人订立合同，采用要约承诺方式，订立合同的必经程序要约和承诺。4.1要约

《合同法》第14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。4.1.1要约具有约束力（法律）的条件：（1）要约是特定的合同当事人的意思表示，通过要约的内容，人们能得知要约人是谁。（2）要约必须是要约人与他人订立合同为目的，即要约人在主观上要求与受要约人签订合同。（3）要约的内容必须具体、确定，有订立合同的基本条款。（4）要约经受要约人承诺，要约人即受要约的约束，受要约人一经承诺，则要约人不能反悔。

4.1.2要约邀请

《合同法》第15条：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请（要约之引诱）。要约邀请，是指当事人一方希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为。要约与要约邀请的关键区别：要约邀请人无须对自己的行为承担法律责任。

4.1.3要约生效

《合同法》第16条：要约到达受约人时生效。（1）采用直接送达的方式发出要约的，记载要约的文件交给受要约人时即为到达。（2）采用普通邮寄方式送达要约的，以受要约人收到要约文件或要约送达受要约人信箱的时间为到达时间；（3）在要约中提出了生效时间的，则以要约中提出的生效时间为准。（4）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该系统的时间，为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

4.1.4要约撤回与要约撤销（1）要约撤回：《合同法》第17条：要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受约人之前或与要约同时到达受要约人。如果要撤回要约，必须在其生效之前撤回。（2）要约撤销：《合同法》第18条：要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

要约撤销，是指要约在发生法律效力之后，要约人致使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示，要约虽然生效后对要约人有约束力，但是，在特殊情况下，考虑要约人的利益，在不损害受要约人的前提下，要约是应该被允许撤销的。

《合同法》第19条：下列情况之一，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作

4.2承诺

《合同法》第12条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。承诺，是指合同当事人一方对另一方发来的要约，在要约有效期限内，作出完全同意要约条款的意思表示。4.2.1承诺具有法律约束力的条件（1）承诺须由受要约人向要约人作出。（2）承诺须是对要约明确表示同意的意思表示。（3）承诺须在要约有效期内作出。（4）承诺的内容必须与要约的内容相一致。完全同意，无条件接受，如对要约某些条款提出修改、补充，部分同意，附有条件，或另行提出新的条件，以及迟到送达的承诺，视为新要约。

4.2.2承诺的方式、期限和生效。（1）承诺方式：《合同法》第22条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外”。“通知”的方式，是指承诺人的口头形式或书面形式明确通知要约人完全接受要约内容所作出的意思表示。（2）承诺期限：《合同法》第23条：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约人没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限到达。

“合理期限”—当事人双方依据公平合理的原则，结合要约发出的客观情况和交易习惯加以确定，既要保证受要约人有足够的时间考虑是否承诺，也要保护要约人的信赖利益不受损害。例：投标书上的时限。（三）承诺生效：《合同法》第25条：“承诺生效时合同成立”。4.2.3承诺撤回、超期和迟延（1）承诺撤回：《合同法》第27条：承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。承诺可以撤回，但不能因承诺的撤回而损害要约人的利益，承诺的撤回是有条件的，即撤回承诺的通知应当在承诺生效之前或与承诺通知同时到达要约人。（2）承诺超期：也即承诺的超期，是指受要约人超过承诺期限而发生的承诺。《合同法》第28条：迟到承诺，要约人可以承认其效力，但须及时通知受要约人，因为如果不及时通知受要约人，受要约人也许会认为承诺并未生效或视为自己发了新要约而企盼要约人承诺。（3）承诺延误：《合同法》第29条：受要约人在承诺期间内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

［案例2-17］背景资料：某水利工程施工项目按照评标程序和招标文件载明的评标方法，经过了评标委员会的评审。发包人据此确定了外省甲公司为中标单位，并于2004年12月8日上午以特快专递形式向中标人甲发出了中标通知函。到了12月8日下午，发包人改变中标结果，于当天下午给中标人甲打电话，告知中标人甲撤回上午发出的中标通知书。随后，发包人与本省一家公司签订的书面协议。后中标人甲要求发包人支付双倍的投标保证金，但遭到发包人拒绝。发包人的理由是：根据《合同法》的规定，可以撤回承诺。问题：该施工承包合同是否成立？［案例2-18]商业广告是要约还是要约邀请背景资料：某皮衣店发出一则消息称：“本星期六上午9点，有两件原价值3万元的水貂皮大衣，均将以5千元的价格出售，先来者可先享受此价格待遇，售完为止。”问题： 该皮衣店发布的这一消息是否属于要约？4.2.4受要约人对要约内容的实质性变更和承诺对要约内容的非实质性变更。（1）受要约人对要约内容的实质性变更

《合同法》第30条：承诺的内容应当与要约人内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。也就是说，如果承诺内容和要约的内容不一致，合同不能成立，承诺进行了实质性变更，则不是承诺，而是新要约。（2）承诺对要约内容的非实质性变更。受要约人对合同标的、数量、质量、价金、履行期限、地点和方式，违约责任和解决争议方法等以外内容作出补充、限制和修改。例：增加建议性条款、说明性条款，以及根据要约人的授权范围，对要约内容的非实质性变更。这种情况下，除受约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更以外，承诺有效，合同内容以承诺的内容为准。5合同成立及合同成立地点等法律规定

《合同法》规定，（1）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。双方签字、盖章地为合同成立地。注意：要式合同应在鉴证、公证、登记后生效；实践合同以交付标的物后成立，例：保管合同。（2）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。甲方一起签字后—寄给乙方—乙方签字后生效—承诺生效地点为合同成立的地点。（3）采用数据电文形式订立合同的收件人的主营业地为合同成立地；无主营业地的，其经营地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

6缔约过失★6.1概念

缔约过失，是指合同订立过程中，当事人一方因未履行依据信用原则应承担的义务，而导致当事人另一方受到损失，应承担相应民事责任，即缔约过失责任。例：某施工企业在谈合同过程中，隐瞒资金情况（假财务报表、假资信证明），导致业主招标过程中放弃了其他投标单位—招标失败。（1）合同前义务：当事人在订立合同过程中，依据诚信原则，应当负有一定的责任而履行必要的义务，这种义务非合同约定的。例：订立合同，开标前应对标底保密。（2）合同义务：当事人约定的基于有效合同的产生的义务，通常表现为给付义务。通过当事人的一方履行而满足另一方的履行利益。例：施工工程，业主付款义务。（3）合同后义务：例：的士司机将乘客运送到约定地点，乘客下车时病了，司机有救护义务。

6.2法律规定

《合同法》第42条：当事人订立合同过程中有下列情形之一，给予对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）其他违背诚信原则之行为。

《合同法》第43条：当事人在订立合同过程中知道的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用，否则给对方造成损失，承担责任。

(一)缔约过失责任的概念缔约过失责任简称缔约责任，是指缔约当事人因故意或者过失违反先合同义务，致使他方当事人受有损失时，应当承担的赔偿责任。缔约责任是一种过错责任，主要发生于四种情况：其一，合同未成立；第二，无效合同；其三，合同被撤销；其四，合同成立但未生效。缔约责任救济的是信赖利益，而非履行利益。违约责任以合同有效成立为前提，救济的是履行利益。

(二)构成缔约责任的条件

1.当事人在缔约过程中违反先合同义务先合同义务，是法定义务。该义务发生于合同有效成立前，故称为先合同义务。当事人在缔约过程中应当遵循先合同义务。先合同义务主要包括两个方面：其一，不违反强行性规定、禁止性规定。其二，不违反基于诚实信用原则，为订立合同而接触时发生的说明、告知、注意、保密等义务。

2.当事人有过错缔约责任奉行过错责任原则，要求当事人对先合同义务的违反有故意或者过失，否则无需负赔偿之责。实践合同的债务人不交付标的物，使已经成立的合同不能生效，既不构成缔约责任，也不构成违约责任。因为他是行使法律赋予的反悔权。赠与合同的债务人(赠与人)任意撤销赠与(《合同法》186条)，也是行使反悔权的行为，也不构成缔约责任和违约责任。但是，债务人有过错的，就要承担缔约责任。比如，张三答应借给李四10万元翻新房屋，还让李四把房屋给拆了，10天之内必定将钱送到。张三后来不借钱了，李四的损失应当由其赔偿。因为按照真意解释原则，张三在放弃反悔权后又反悔，是有过错的。

3.另一方当事人因此受有损失承担缔约责任的方式是赔偿，因此，要求受害一方受有损失。而且，损失与加害方的过错行为有因果关系。

*

［案例2-19］背景资料：李某与陈某均为个体工商户，由于经济形势不好，都想将自己拥有的铺位转让出去，但是苦于找不到买主。适逢张某从外地来投资做生意，正想买个铺位安置下来，于是便开始私下与李某、陈某分别接触，经过再三考量，张某初步决定以8万元的价格受让陈某的铺位。李某获知张某已决定买陈某的铺位而不买自己的，心中着急，于是便去找陈某，声称愿以更高的价格9万元将其铺位买下，陈某一时轻信，但回绝了张某的购买。张某于是只能再找李某，并买下其铺位。事后，李某以种种借口搪塞陈某，称不能买其铺位，陈某此时方知上当受骗，遂成纠纷。问题：应当如何处理？

*(三)《合同法》规定的有关情形

《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用的行为。”

“其他违背诚实信用原则的行为”，是一个兜底条款。例如，违反强行性规定以及胁迫、乘人之危、恶意串通、重大误解、显失公平，而致使合同无效或者被撤销，就都可能构成缔约责任。

《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”有两点需要说明的是：其一，在合同不成立或不生效的场合，当事人违反保密义务造成损失的，为缔约责任；其二，在合同有效成立的场合，违反保密义务造成损失的，构成违约责任。

*(四)赔偿范围

缔约责任保护当事人的信赖利益，赔偿范围不包括《合同法》第113条第1款所说的履行利益(合同履行后可以获得的利益)，就是说，赔偿范围原则上不超过实际损失。具体包括：

(1)缔约费用，包括可行性调查、差旅费等。

(2)为准备履行合同产生的费用。即当事人有理由信赖合同能够有效成立，而为履行合同做出了必要的准备，由此发生的费用。

(3)履行合同而发生的费用。合同已成立，一方有理由信赖其有效，而履行或部分履行后，合同被撤销或被确认无效，就履行合同发生的费用，过错方应当赔偿。

(4)丧失合同机会产生的损失。基于赔偿范围原则上不超过实际损失的原则，这类损失一般不予以赔偿。然而，若机会是惟一的或难以替代的，对此损失，过错方则应予赔偿。这时赔偿的数额，可以与违约的数额相等。

(五)缔约责任与违约责任的区别

1.缔约责任违反法定义务；违约责任违反约定义务。

2.缔约责任发生在合同不能成立、生效和无效以及被撤销的场合；违约责任发生在有效成立的场合。

3.缔约责任在缔结合同阶段，因表示行为而产生；违约责任发生在履行阶段，因不履行或者履行不符合约定而产生。

4.缔约责任赔偿信赖利益：违约责任赔偿履行利益。

［案例2-20］背景资料：乙公司是甲公司的全资子公司，甲公司急于将乙公司出售，就找到丙公司，经过半年的磋商和可行性研究，合同文本起草完毕，在准备签字的时候，甲公司突然宣布不卖了。丙公司损失50万元可行性调查等缔约费用。丙公司向法院起诉，要求甲公司赔偿。问题:你如何处理?§2-3合同的效力

1合同生效★★★1.1合同生效的概念及法律规定合同生效，是指合同当事人依据法律规定经协商一致，取得合意，双方订立的合同即发生法律效力。

《合同法》第44条：（1）依法成立的合同，自成立时生效；（2）法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，则只有经过批准、登记以后合同才能生效；（3）当事人对合同的效力附生效条件的，则自条件成熟时生效；例：约定公证、签证的。（4）当事人对合同的效力附生效期限的，则自身期限届至时生效。

1.2合同成立与合同生效的关系合同成立是合同生效的前提条件，合同生效则是合同成立的必然结果。区别：（1）合同成立是解决合同是否存在的问题，合同生效是解决合同效力的问题；（2）合同成立的效力与合同生效的效力不同，合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺任意撤回，而合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行，否则，应承担违约责任；（3）合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间产生的民事赔偿，一般为缔约过失责任，而合同无效的后果除承担民事责任外，还可能承担行政或刑事责任；（4）合同不成立，仅涉及合同当事人之间的合同问题，当未形成合同时，不会引起行政干预而对于合同无效问题，如内容违法，即使当事人不作出合同无效的主张，国家行政也会作出干预。1.3附条件合同的效力

《合同法》第45条：当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效，当事人为自己的利益不正当阻止成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就时，视为条件不成就。（1）附条件合同，是指合同当事人约定把一定的条件成就与否作为合同效力是否发生或消灭的依据的合同。约定的事实发生了，合同即生效，否则不生效，合同效力处于停止状态，待条件成就时，该合同才发生法律效力。（2）附解除条件的合同—条件成就，合同失效。（3）附生效条件的合同—条件成就，合同生效。（4）当事人不得为自己利益恶意促成条件成就或阻碍条件成就，否则，条件成就有可受益的当事人，如以不正当行为恶意促成条件成就的，视为条件不成就；凡条件成就而对其不利的当事人，如果以不正当手段恶意阻碍条件成就的，应视为条件已经成就。此类合同典型的是保险合同。

1.4附期限合同的效力《合同法》第46条：当事人对合同的效力可以约定附期限，附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。（1）附期限合同，指合同当事人约定一定的期限作为合同的效力发生或终止的合同（一定事实——如，工程开工、竣工）和直接约定时间。（2）附生效期限的合同，指合同已成立，但在期限到来之前暂不发生法律效力，待期限到来时合同才发生法律效力。——附延缓期限合同或附始期合同。（3）附终止期限的合同，指已发生法律效力的合同，在期限到来时，则合同的效力消失，合同解除。——附解除条件的合同。［案例2-21］背景资料：甲公司与乙公司就属于乙公司的仓库签订租房协议书。协议书约定：乙方同意将仓库出租给甲公司，时间4年，自2000年1月1日～2004年1月1日止，每年租金10万元。同时协议书还约定：甲方在租赁期间，若乙公司和上级单位业务扩大，需要租房和场地时，乙方有权提出终止合同和调整租房位置，甲公司应当服从乙方的意见，不得以任何理由拖延时间，否则，甲公司承担责任和损失。双方签订协议后，均按照所签订的协议书履行合同。到了2001年9月份，乙公司以本单位欲成立一工厂，需要租赁的仓库和场地为由，要求终止与甲公司的租赁合同。当时，乙方已经编制可行性研究报告，但未获得相应批复同意建厂的文件。乙公司的这一要求遭到甲公司拒绝，甲、乙双方后经多次协商未果。于是，乙方向人民法院提起诉讼。问题：人民法院应作出何种判决？说明理由。［案例2-22］(关于条件与期限的区别问题）背景资料：甲乙双方在合同中约定：（1）乙85岁生日时，甲将其房屋赠与乙。（2）今年10月1日，甲将其汽车赠与乙。（3）下次下雨时，甲将其雨伞赠与乙。（4）如果乙能考上重点高中，甲将其自行车赠与乙。问题：在以上的约定条款中，哪些属于附条件的条款，哪些属于附期限的条款？2效力待定合同★★2.1指合同虽已成立，但不完全符合法定的有效条件，因而其效力处于未定状态。合同虽已成立，但因其不完全具备有关合同生效条件的规定，其效力能否发生尚待确定，依法须经有权人表示承认方能生效的合同。2.2特征（1）效力处于未确定状态，既非无效合同，也非可撤销合同，其效力处于无效和有效之间。（2）其命运取决于有效和无效之间。（3）非行为人故意违反法律的禁止性规定或社会公共利益而无效，也非意思表示不真实而导致合同被撤销。主要是因当事人缺乏缔约能力、处分能力和代订合同的资格所造成的。可以因有权人的承诺而生效，从而有利于促成更多的交易和维护相对人的利益。2.3效力待定合同的种类

《合同法》第47条：（1）当事人无相应民事行为能力的合同（限制民事行为能力订立的合同）。例：（未成年人，聋哑人、精神病人）订立的合同，这种情况，经法定代理人追认后，该合同有效。不予追认，可为无效，拒绝也无效。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。但是，属于纯获利益的合同（赠与合同）或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。（2）无权代理：A、自始就不存在代理权；B、代理权超越代理期限；C、超越代理权范围；无权代理如果被“被代理人”追认，则合同有效，否则其签订的合同、协议无效。（3）无权处分他人财产的合同

《合同法》第51条：无权（处分权）人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同取得处分权的，该合同有效。处分—财产转让、赠与或设定抵押等。

3无效合同★★3.1指合同虽已订立,但因其严重欠缺有效条件,因而自始不产生法律效力的合同。

《合同法》第52条：五种合同无效。（1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。3.2合同中免责条款无效

《合同法》第53条：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或重大过失造成对方财产损失的。（3）提供格式条款一方免除自身责任、加重对方责任，排除对方主要权利的条款。法律作出规定：（1）这些行为具有一定社会危害性和法律的谴责性。（2）这些行为极可能构成侵权行为，当事人约定这种侵权行为可以免责，等于以合同的方式剥夺了当事人的合同以外的合法权利。［案例2-23］*(免责条款无效）背景资料：

2002年12月1日，承包人与发包人签订了《工程承包合同》。合同内容包括：一办公大楼、一商贸大楼和配套工程。事后查明，承包人并不具备相应的资质条件。2004年3月，工程完工，但是由于向质量监督机构提交的资料不齐全，质量监督机构一直没有为其办理质量合格证。后该商贸大楼一层外墙面挑檐板发生整体断裂。2004年4月，当地质量监督机构对此事故进行现场调查，结论是承包人未按照施工规范进行施工，从而直接导致这次质量事故的发生。2004年5月，发包人与张某签订一份售楼房协议，共计价款120万元。双方约定在协议书签订后10天内支付110万元，另10万元在发包人提供楼房质量合格证的同时，张某一次性付清，否则，剩余的10万元将从总价中扣除。由于发包人未能向张某出具质量合格证．剩余10万元至今未能支付。为此，发包人要求承包人支付房屋修缮费58000元，并协助发包人办理质量合格证，否则，赔偿损失10万元。但是，承包人对于发包人要求支付的房屋修缮费额度提出异议，后经司法会计鉴定，修缮费应为25000元。但是承包人仍然不愿意承担25000元的修缮费，其理由是：2004年2月与发包人签订一份补充协议，协议约定：发包人和承包人协商一致，就承包人承包的工程，如出现大小质量问题，由发包人全部承担责任和损失，承包人不承担任何责任。问题：你认为修缮费用应由谁承担？［案例2-24］（因重大过失的，免费条款无效）背景资料：某运输公司将客户李某托运的价值6万元的电脑运丢。但按照客户已经签字同意的运输格式合同中的相应条款，运输公司只需要赔偿运费200元的10倍，即只需要赔偿2000元的损失。问题：你认为应当如何处理？［案例2-25］背景资料：

2004年9月30日，某超市以极低价促销彩电、微波炉、食用油、大米等商品，引起市民争购。当地物价局根据举报，对这家超市低价销售“熊猫2528A”彩电的行为进行专门检查。后来查明该超市以每台1599元的价格销售进价为1890元（含税价）的“熊猫”彩电，并在多家报刊发布低价销售广告。因此，当地物价部门对其低价倾销彩电的行为予以行政处罚，并责令他们对其他商品经销中的不规范价格行为进行自查整改。

问题：在本例中，商家自愿吃亏让利销售，收益的是广大消费者，这在商业交往中为何行不通？

［案例2-26］背景资料：发包人与承包人就某水利水电工程一标段经过招标投标采购方式签订了《工程承包合同》。资金来源：70%为中央资金；30%为地方配套资金。合同约定：物价不予以调整。合同开始履行3个月后，钢材、水泥等主要材料价格大幅度上升。承包人向发包人提出要求变更合同，即要求对物价进行调整。发包人出于实际情况的考虑，同意了承包人的要求，变更了合同中关于物价调整的有关条款。在合同履行的剩余时间内，材料、水泥等主要材料的物价仍然呈上升的趋势，为此，与原合同约定（物价不予以调整）相比，发包人为此多支付203万元。问题：请分析发包人与承包人变更合同中“物价不予以调整”条款是否具有法律效力？4可撤销合同★★4.1定义是指当事人一方或被欺诈、被胁迫的一方，有权提出变更或撤销，使业已生效的合同归于消失（或内容变更）。四种情况：（1）如果一方以欺诈、胁迫手段订立合同，没有损害国家利益的；（2）因重大误解订立的合同。（3）显失公平订立的合同。（4）乘人之危订立的合同。说明：为何（1）、（4）划定为可撤销合同，与违法合同及损害国家、集体利益的合同不同，受害者只是被欺诈、胁迫或被乘人之危一方，根据意思自治原则，受害人可以有选择合同效力的权利，可以撤销或变更合同，也可以请求人民法院或仲裁机构确认合同无效，也可以保持合同有效。

［案例2-27］