2023年研究生类研究生入学考试专业课民法学历年高频考题带答案难题附详解

2023年研究生类研究生入学考试专业课民法学历年高频考题带答案难题附详解（图片大小可自由调整）第1卷一.历年考点试题黑钻版(共50题)1.物权与债权在效力上有何不同。2.请求权与支配权3.中国民法典坚持民商合一主义之理由。4.民事法律行为和事实行为的区别。5.自愿原则6.甲、乙两公司在某农村信用合作社贷款50万，由丙提供担保，债务已届清偿期未还，甲、乙被提起诉讼，要求返还50万贷款和6万块钱的利息。该市中院判定丙也负连带赔偿责任，后执行庭先后十八次对丙的财产进行强制执行，共计76.7万元，其中包括一张5000元的收条(房地产评估的收条)，此外，还将丙的14套房产查封了36个月，而并没有拍卖、变卖，致使丙因此损失了15万多，后丙向甲、乙追偿，未果，在该中院起诉，法院判定甲、乙赔偿丙76.7万元及利息。甲、乙不服，提起上诉，理由为可被追偿额不应以强制执行单据所显示数额为准，只能以农村信用社开具的贷款收回凭证所示数额为依据。

该案件应该怎样处理，依据是什么?7.简述反担保与担保的主要区别。8.什么是最高额抵押，它和一般抵押有何不同。9.阐述无意思联络的数人侵权行为的概念、构成要件与责任。10.共同侵权行为、共同侵权11.动产与不动产12.物权的种类。13.比较不当得利之债与侵权行为之债。14.简述责任竞合的概念与特征。15.辨析：民事诉讼中的代理不属于民法上的代理。16.谈谈对法人民事责任能力的理解。17.2001年7月18日，牧民王正国在草原上放牧完毕后将自己的羊群赶回家；回家后发现羊群中多出了24只羊，这24只羊的主人为何人却并不为其所知晓；于是在第二天他便在当地的报纸上刊登启事找这24只羊的主人并呼唤其前来他家将这些羊领回，但在这一启事刊登后的7个月内该主人一直没有露面。在这7个月的时间里，那24只羊中有7只母羊各分别产下了一只小羊，另有7只公羊于某日趁王正国疏忽偷逃至邻人庄稼地里啃食并踩坏了庄稼，王正国为此向邻人支付了一笔赔偿金。7个月后其主人赵建阳上门要求牵走那24只羊和7只小羊，王正国同意他牵走那24只羊，而拒不同意他牵走那7只小羊；并且王正国还既要求赵建阳承担在这7个月内饲养这24只羊所花费的草料费，又要求他承担前面提到的那笔赔偿金，但赵建阳对王正国的这两项要求却拒绝予以满足。

请你对这起事例中的各项争议逐一作法理分析。18.评析《合同法》第122条关于违约和侵权的请求权竞合问题。19.民事法律行为和事实行为的区别。20.居间合同21.试述效力未定的民事行为的概念及类型。22.简述附随义务的内容与效力。23.试比较自然人民事行为能力和自然人民事责任能力。24.论民法权利客体。25.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”有人认为这一条的规定体现了“同命不同价”的不平等观念。你如何看待这个问题?26.宣告失踪与宣告死亡27.先诉抗辩权28.简述我国物权法规定的观念交付的形式。29.辨析：身体受到伤害的损害赔偿请求权的诉讼时效是两年。30.权利质权和动产质权31.无权处分与无权代理32.辨析：土地承包经营权系他物权。33.试评述下列规定中民事义务及民事责任形态。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”34.辨析：一物一权的含义是一个物上只能有一个物权。35.试论人格权制度的法律地位和意义。36.论意思表示瑕疵与法律行为效力之关系。37.《侵权责任法》关于产品责任的规定。38.物权与准物权39.遗赠40.时效中断与时效中止的异同。41.谈谈对法人民事责任能力的理解。42.结合合同法，试述违约责任和缔约过失责任的关系。43.一般人格权44.侵权责任法草案(2009年8月20日修改稿)第二条对侵权责任做了概括性的规定，请评述这一规定。草案第二条：“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”45.简述生命权、健康权、身体权的区别。46.简易交付47.论表见代理的构成要件和法律效力。48.请比较过错责任、过错推定、无过错责任、公平责任概念的不同。49.无权代理与表见代理50.债务承担第1卷参考答案一.历年考点试题黑钻版1.参考答案：物权是指权利主体直接支配特定财产的权利，既具有人对物直接支配的内容，又具有对抗权利主体以外的第三人的效力。债权是指债权人得请求债务人为给付的权利。物权与债权都有实行效力、保全效力和救济效力，但其内容各不相同，二者在效力上的不同主要体现在以下几个方面：

(1)物权是支配权，债权是请求权。

物权人无须他人意思或行为的介入，仅依自己之意愿，通过自己对标的物的支配行为，就能实现物权所包含的经济利益，故物权的实行效力表现为对物的支配权，即对物的占有权、使用权、收益权、处分权。

债权之实行则“依赖于债务人向债权人为一定给付”，非经债务人的给付而不能实现其债权的内容，满足债权人取得财产或获得劳务的利益，故债权的实行效力表现为债权人的请求权和受领权，即债权人依债的内容请求债务人为一定给付并受领该给付的权利。

(2)二者衍生的效力不同。

①物权所具有的支配力使其复生出排他性和排他效力、优先效力，表现在：一物之上不许有两个以上性质、内容相抵触的物权同时存在，这体现的是相斥物权在成立上的排他力；不具有成立上的排他性的相容物权并存于一物之上时，被法律赋予较强效力的一物权得压制效力较弱之物权而先行实现，这体现的是相容物权在实现上的排他力；当物权与债权并存于一物之上时，物权具有优先于债权而实现的效力。

②以请求权为基础的债权之间，则具有相容性和平等性，即同一标的物上可以并存两个或两个以上内容相同的债权，而且数个债权之间的效力一律平等，不因其成立的先后或发生原因的不同而有效力上的优劣之分。

(3)二者的效力范围不同。

物权的效力在范围上及于任何人，而债权的效力原则上只及于特定的债务人。

①基于物权的支配权性，物权关系中的权利主体总是特定的，而义务主体则是不特定的，物权人之外的其他任何人对物权人都负有容忍及不为妨害的消极义务，换言之，物权为得对任何人主张的权利，物权人得基于其物权和由物权所生的物上请求权对抗、排除任何人的侵害或妨碍。在权利的分类上，这种权利被称为“对世权”。

②而基于债权的请求权性，债权债务关系恒存在于特定的当事人之间，债权的效力原则上也只及于特定的债务人，债权人只能请求特定的债务人履行积极的给付义务，而不能对债务人之外的他人主张权利。当债权的标的物被第三人占有、取得时，债权不能像物权那样产生追及效力，无论第三人的占有、取得是否合法，债权人均不能向该第三人请求返还。不过，应当注意的是，现代民法上债的效力范围有逐渐扩张的趋势，即债的效力于特定情况下亦得具有涉他性，债的保全制度及对第三人侵害债权之责任等的肯定，为其适例。

(4)物权的圆满状态受到妨害时，发生物权人的物之返还请求权、妨害预防请求权、妨害排除请求权等物上请求权，以保障物权人对物的圆满支配状态的回复，而赔偿损失只是不得已情况下的补充救济方法。债权不能正常实现时，采取的主要救济方法则是赔偿损失。可见，由于性质的不同，物权与债权在救济、保护方法上也有差别。2.参考答案：(1)请求权是指权利人请求他人作为或者不作为的权利。根据我国民法区分义务与责任的原理，请求权是指权利人请求义务人履行民事义务或者请求责任人承担民事责任的权利。请求权是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。

(2)支配权是指权利人可以直接支配权利客体、具有排他性的权利。支配权的作用有两个方面：从积极方面说，权利人可以直接支配其客体，以满足自己的需要，不需要他人行为的介入。从消极方面看，权利人可禁止他人妨碍其支配行为，具有排他性。物权是典型的支配权，著作权、专利权、商标专用权等也是支配权。

(3)二者的区别包括：①权利的作用方式不同。请求权的实现表现为对特定人行为的请求，支配权的实现则表现为对特定标的物的直接支配。②是否需义务人的配合不同。请求权仅仅有权利人的行为并不足以实现权利利益，尚需相应义务人的相应给付行为与之配合，支配权则可以完全由权利人的行为实现，不需义务人的配合。③是否具有排他性不同。由于请求权所针对的客体是某种行为，而行为是可以不断重复的，并不具有如同特定物的唯一性，故在同一客体上，可以成立数个不兼容的请求权，支配权则具有排他性，在同一客体上不能同时存在两个不相容的支配权。3.参考答案：关于商法的地位与商事立法问题，学界历来存在民商合一与民商分立两种主张。在世界各国商事立法中，也存在着民商合一和民商分立两种立法模式。民商分立是指在民法典之外单独制定商法典，并以此为基础形成相对独立的法律体系。在民商合一的立法体制下，商法仅是民法的特别法，没有形式意义的商法典，仅以商事单行法和散见于民法和其他部门法、判例中的商法规则为其表现形式。我国民事立法实际上采取的是民商合一的体制，即由民法典统一调整社会商品经济关系，商事法规本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的总则。

我国民法典坚持民商合一主义的理由有：

(1)商法在中世纪的出现是因为有商人阶层，而今天商人阶层已经不存在。

(2)“民商分立”难以避免民法典与商法典之间的矛盾和冲突，造成法律适用上的困难。

(3)法律体系应追求内部的和谐一致和科学性以及体系内部部门法之间的相融性。

特定交易关系可以采取特别法规的方式，不宜在民法典之外再制定商法典。从民事关系与商事关系两者的本质关系上讲，民商合一更具有科学性。

(4)民商合一有利于促进经济发展。

我国自古以来便采用这种民商合一的模式，如果不顾历史传统，变更民商合一，必将造成极大的混乱，不利于社会交易和经济发展。

(5)民商合一更适应我国国情和社会发展趋势。

随着生产社会后的发展，商业职能与生产职能日益融合，商法规范的“商行为”与民法规范的“民事行为”难以区分，以商人为主体标准建立商法典难以进行。商人特殊利益的消失，商法不再适于独立存在。有些“民商分立”的国家，如法国等，学者也提出建立“民商合一”的立法模式。由此可见，这是社会发展的趋势。4.参考答案：(1)民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。

(2)事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为及侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。这些行为不具备民事法律行为的意思表示要素。

(3)民事法律行为与事实行为的主要区别在于：

①民事法律行为以意思表示为其必备要素，具有表意性和目的性；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。

②民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。

③民事法律行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。

④民事法律行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。

⑤民事法律行为具有实现私法自治的功能，是维护个人自由与尊严的重要手段，而事实行为不具有此种功能。5.参考答案：自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。民事法律关系基本上是在自愿基础上建立起来的，自愿原则是民法的核心原则。自愿原则的主要体现包括：民事主体根据自己的意愿行使民事权利；民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系；当事人的意愿优于任意性民事法律规范。6.参考答案：(1)债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。根据《担保法》司法解释的第43条的规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”

(2)本案中丙在履行保证责任时，其实际清偿额为76.7万元远远大于主债权56万元，因此，根据担保法的司法解释，保证人丙只能在主债权的范围内对债务人甲、乙行使追偿权。对于农村信用合作社的从执行中多获得的不当得利，丙可以向法院申请执行回转。对于法院在执行过程中的不合理的执法行为，丙可以要求依据《国家赔偿法》进行相应的赔偿。

甲、乙并未从丙的超额清偿中获取不当利益，而且对于丙的执行损失，甲、乙也不存在过错，因此，不论是司法解释的规定，还是法理推导，都不能要求甲、乙以强制执行单据所显示数额赔偿，只能要求甲、乙根据贷款合同实际应承担的主债务和利息进行赔偿。7.参考答案：债的担保，是指促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或者质押等担保方式，由债务人或者第三人向该担保人新设担保，以担保该担保人承担了担保责任后易于实现其追偿权的制度。从本质上讲，反担保也是担保，故其同样具有促进资金融通和商品流通、保障债权实现、维护交易安全的作用。反担保与担保的区别在于：

(1)担保对象不同

担保的担保对象是主合同债权人对债务人的债权，具体而言，担保的是债务人对债权人的债务的履行、债权人的债权实现。反担保的担保对象则是担保人对被担保人(债务人)的追偿权。该追偿权在担保合同依法成立时即已设定并在担保人承担担保责任后实际发生，其性质为担保人基于担保合同关系及债务人未为债务清偿之事实而产生的一种新债权。担保人向债务人追偿损失的债权在主体、发生原因及范围等方面，均有别于主合同债权人的债权。

担保对象上的特点为反担保的最基本特点，它既决定了反担保的其他特点，也决定了反担保与担保的根本区别。

(2)担保方式不同

一般来说担保使用的原则、方法、标的物、担保物的种类均适用于反担保。但是担保与反担保的方式还是存在不同的。担保有五种方式，即保证、抵押、质押、留置和定金。但反担保的担保方式只有保证、抵押、质押。

(3)当事人不同

担保合同的当事人因担保方式及担保人的不同而有所不同。在有债务人自己充当担保人的抵押、质押、定金担保中，担保合同的当事人与主合同当事人发生竞合，均为债权人与债务人。而在债务人之外的第三人充当担保人的保证、抵押、质押担保中，债权人、债务人(被担保人)、担保人三者之间的关系分别由主合同、委托合同、担保合同三种既有紧密联系又相区别的合同来维系。

而反担保中，担保合同的当事人只能为除债务人之外的第三人才能担任。债权人、债务人、担保人之间的关系由主合同、担保合同、反担保合同联系在一起。其中，反担保合同的当事人只能在主合同和担保合同履行完毕之后，才可要求反担保合同的履行。8.参考答案：(1)最高额抵押是指对于一定期间内将要连续发生的债权，预先确定一最高的限度而设定的抵押权。《物权法》第203条中规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

(2)最高额抵押权与普通抵押权的不同点包括：

①它所担保的债权最高额在订立合同时是确定的，即虽然最高额抵押所担保的合同债权并不确定，但其最高金额是确定的；当在一定期间内连续发生的数次债权交易结束时，如果实际发生额低于担保的最高额，则以实际发生的数额为限。如果实际发生额高于担保的最高额，则以双方确定的抵押担保的最高额为限，超出该最高额部分的债权不予抵押担保。

②最高额抵押权主要适用于借款合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，也可以附最高额抵押合同。

③由于最高额抵押权的主合同债权是不确定的，因而最高额抵押的主合同债权不得转让。9.参考答案：无意思联络的数人侵权是指数个行为人并无共同的过错，但由于数个行为的结合而致他人损害的侵权行为。我国最高人民法院《人身损害赔偿解释》将数人之间行为的结合方式分为直接结合和间接结合。

(1)侵害行为直接结合的无意思联络数人侵权的构成要件与责任

我国最高人民法院《人身损害赔偿解释》第3条第1款规定，二人以上虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。其构成要件包括：

①侵害行为人为二人以上，每个人都实施了侵害行为。

②各行为人之间没有共同的故意或者过失。

③各侵害行为之间直接结合，从外观上无法区分。

④各侵害行为直接结合，发生同一损害后果。侵害行为直接结合的无意思联络数人侵权属于多因一果的情况，数个侵害行为凝结成一个共同的侵害行为，发生了同一损害后果。

侵害行为直接结合的无意思联络的数人侵权，由于行为结合的紧密程度，所以被归人共同侵权的共同加害行为，行为人之间承担连带责任。

(2)侵害行为间接结合的无意思联络数人侵权的构成要件与责任

我国最高人民法院《人身损害赔偿解释》第3条第2款规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。其构成要件包括：

①侵害行为人为二人以上，每个人都实施了侵害行为。

②各行为人之间不仅没有共同的故意或者过失，同时，各行为人的过错中没有故意，否则故意的侵权行为将会阻却过失侵权行为的违法性，使得数人侵权变成单独侵权。

③各侵害行为间接结合。间接结合，是指数个行为结合程度较为松散，数个行为分别作用，发生了同一后果。

④各侵害行为间接结合，发生同一损害后果。侵害行为间接结合的无意思联络数人侵权属于多因一果的情况，数个侵害行为分别作用，发生了同一损害后果。

侵害行为间接结合的无意思联络的数人侵权，由于各侵害行为人既无共同故意或者共同过失，各侵害行为也未达到非常紧密的程度，彼此之间可以区分，所以各行为人之间要根据过失大小以及原因力比例承担按份责任。

(3)《侵权责任法》未区分将数人之间行为的直接结合和间接结合，而是采用了累积因果关系的概念：

在累积因果关系及每个人的行为与损害结果之间都有完全的因果关系的情况下，无意思联络的数人承担连带责任。

不存在累积因果关系的情况下，无意思联络数人侵权承担按份责任。责任大小如果能够确定，则各自承担相应的责任；责任大小难以确定的，平均承担赔偿责任。10.参考答案：共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人，依法承担连带责任的行为。共同故意或者共同过失，是共同侵权行为人承担连带责任的正当性所在。共同侵权行为的构成要件包括：①行为人为二人以上；②行为的关联性；③共同的过错；④结果的单一性。11.参考答案：动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。此外，在法律上各种可以支配控制的自然力，在性质上也应认定为动产。某些物在性质上能够移动，但因价值较高，且在交易习惯上转让程序较为慎重，在法律上亦具有不动产的某些特征，在学理上称为“准不动产”，例如船舶及民用航空器等。不动产是指不能移动或者移动会损害其用途或者价值的物。不动产主要指土地及土地上的定着物。12.参考答案：(1)物权法定主义是划分物权种类的基础

物权法定主义是在罗马法时代就已经确定的原则。按照物权法定主义原则的要求：①物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权；②物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。

(2)物权的种类

基于物权法定主义原则，各国民法都对物权作出了明确的规定。我国《物权法》规定了以下几种类型的物权。

①所有权

这是所有人在法律规定的范围内独占性地支配其所有物的权利。《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”

所有权是最完整、最充分的物权。为充分发挥物的效用，从所有权中可以分离、派生、引申出各种其他的物权。《物权法》第40条规定：“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。”

②用益物权

这是对他人所有的物在一定范围内使用、收益的权利，包括建设用地使用权、地役权等。我国《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”a．用益物权以对标的物的使用、收益为其主要内容，并以对物的占有为前提。b．用益物权是他物权、限制物权和有期限物权。c．用益物权是不动产物权。d．用益物权主要是以民法为依据，但也有以特别法为依据的。

③担保物权

这是为了担保债的履行，在债务人或第三人的特定财产上设定的物权，主要有抵押权、质权、留置权等。《物权法》第170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”物权是以确保债务履行为目的，在债务人或第三人所有的特定物上设定的一种物权，其特征在于：a．担保物权以确保债务的履行为目的。b．担保物权是在债务人或者第三人的特定物上设定的权利。c．担保物权以支配担保物的价值为内容。d．担保物权具有从属性和不可分性。

④占有

这是指对物的控制、占领。占有人的占有，并不以占有人对于物的亲自支配为必要。占有人基于某种法律关系，通过他人为媒介，也可以成立占有。这主要有两种情况：一种情况是占有人依辅助人而成立的占有，例如，雇主依雇员占有机器；另一种情况是间接占有，例如承租人直接占有租赁物，对于出租人构成间接占有。占有究竟是一种单纯的事实，还是一种权利，各国的立法例是不一致的。有认为是权利的，如《日本民法典》在第2编物权的第2章中专门规定了占有权。该法第180条规定：“占有权，因以为自己的意思，事实上支配物而取得。”还有的认为占有是受法律保护的一种事实状态，如《德国民法典》在第3编物权法的第2章占有的规定。《物权法》第5编规定的是占有，不是占有权。13.参考答案：侵权行为是不法侵害他人支配型权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所发生损害负担责任的行为。不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损而取得的利益。两者的区别表现在：

(1)在规范功能上

侵权行为的规范功能旨在填补受害人所受损害，而不当得利则在于不使受益人获取非法利益。

(2)在法律要件上

①不当得利的受益人须受有利益，而侵权行为则不问加害人获益与否。

②在因果联系要件上，不当得利采用直接因果关系；而侵权行为则采用相当因果关系。

③在主观要件上，侵权行为以过失或者故意为要件，不当得利则不以过失或者故意为要件。

(3)在法律效果上

加害人的债务为填补受害人所受的损害；而受益人的债务则只须返还所受利益。两项债务的主题并不相同，数量自然也不同。14.参考答案：(1)责任竞合的概念

责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。

民事责任竞合，是指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种民事责任，但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为主要内容，因此债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不当得利，这种现象称为违约责任与侵权责任的竞合。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是对违约责任与侵权责任请求权竞合的选择权的明确规定。

(2)责任竞合的特征

①责任竞合是由某个违反义务的行为引起的

“无义务即无责任”，责任是违反义务的结果。如果义务人正确履行其义务，也就不会产生责任后果，更不可能产生责任竞合的现象，只有违反义务的行为存在并由此导致产生数个法律责任，这才成为责任竞合的前提。如果行为人实施了数个(而不是一个)不法行为，分别触犯了不同的法律规定，并符合不同的责任构成要件，行为人为此要承担不同的法律责任，但不能按责任竞合处理。

②某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件，即行为人虽然只实施了一种行为，但该行为却同时触犯了数个法律规范，并符合法律关于数个责任构成要件的规定

其实，该行为既有违约行为的性质，又具侵权行为的性质，因此，对行为人追究责任的法律依据就有多个。这时法律就必须做出明确的规定，由行为人承担一种责任还是数种责任。在实践中，一种行为符合数种责任构成要件，既可能是因为行为本身的复杂性所致，也可能是因法律本身的交叉引起的，不管出于何种原因，该现象与行为人实施数个行为而造成不同损害的情况有根本性区别。

③数个责任之间相互冲突

在责任竞合情况下，合同法上的义务和侵权行为法上的义务是从不同角度对基于同一权利而形成的义务的表述，而不是由义务人承担合同法和侵权行为法上的多重义务，由此所产生的责任，既不能相互吸收，也不应同时并存。因为行为人承担不同的责任，会产生不同的法律后果，如果允许责任并存，就会加重行为人的责任，增加其负担，违背法律公平原则；如果允许数种责任相互吸收，则行为人不论承担何种形式的责任，都会有相同的法律后果，这就会推出数种责任在构成要件方面是相通的结论，这显然会使不同责任的划分失去意义。15.参考答案：这种观点是错误的，民事诉讼中的代理也属于民法上的代理，具体分析如下：

(1)根据民法理论，代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，直接对被代理人发生效力。

(2)代理的适用范围

①代理各种民事法律行为。这是最普遍的代理行为。如代签合同、代理履行债务等。

②代理实施某些财政、行政行为。如代理专利申请、商标注册，代理缴税，代理法人登记等。

③代理民事诉讼行为。《民事诉讼法》规定了诉讼代理行为，这是当事人实现和保护其民事权利的重要方式。后两项代理的内容不是民事法律行为，是广义的代理，原则上适用民法上代理的有关规定。16.参考答案：法人的民事责任能力，是指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。民法承认法人具有民事权利能力和民事行为能力，具有自己的独立意志。其法定代表人在法人章程规定范围内的对外行为就是法人的行为，其法定代表人行使职权过程中的侵权行为，即构成法人的侵权行为。

(1)在传统民法上，法人拟制说完全否认法人的责任能力，法人实在说则承认法人的责任能力。我国立法肯定法人的民事责任能力。《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。第121条又规定，国家机关及其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的，应当承担民事责任。

(2)法人民事责任能力确定的标准

法人具有民事责任能力，但并非对法人的法定代表人和其他工作人员的一切行为，法人均应承担民事责任。这就提出法人民事责任能力确定的标准问题。依我国目前的民事立法，对法人民事责任能力的确定标准主要有以下几种观点：

①经营活动说。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一学说没有考虑法人工作人员的双重身份。如果法人的代表人或其他工作人员纯粹基于个人意志和以个人的身份从事经营活动，就应属于个人行为，应由个人承担民事责任，而不能由法人承担民事责任。

②法人名义说。《民通意见》第55条规定：“企业法人的法定代表人或其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”第56条规定：“事业单位法人、社会团体法人的法定代表人或其他工作人员以法人名义进行业务活动，给他人造成经济损失的，比照《民法通则》第43条规定，由事业单位法人、社会团体法人承担民事责任。”名义说虽然考虑了法人代表人及其工作人员的双重身份，但没有考虑到名义之下的实质内容。如法人的法定代表人或其他工作人员以法人的名义从事一些违反法人利益的非法经营活动，一概由法人承担民事责任，则也显失公平。

③执行职务说。法人或其他工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。执行职务说是划分法人与其法定代表人和其他工作人员民事责任的界线。法人的法定代表人和其他工作人员在执行职务时所为的行为，不管是合法行为，还是违法行为，都应视为法人的行为，其法律后果均应由法人承担。执行职务说已为我国多数学者赞同。

总之，法人具有民事责任能力，即责任能力从法人成立时产生，至法人消灭时终止。法人的民事责任能力是指法人对自己行为承担民事责任的能力。无论是何人实施的行为，只要是执行法人职务上的行为，法人就要承担民事责任，反之，法人则不承担民事责任。17.参考答案：(1)王正国无权拒绝赵建阳牵走7只小羊的要求。具体分析如下：

王正国对赵建阳24只羊的管理和饲养构成无因管理。无因管理是指没有法定或约定义务的人，为了他人的利益免受损失而自愿为他人管理必要事务的行为。无因管理的成立须具备以下三个条件：①管理他人事务，是无因管理成立的前提条件。②为他人利益而为管理，这是无因管理成立的主观要件，也是无因管理阻却违法性的根本原因。③无法律上的义务。

王正国对于羊群中所多出来的24只羊并没有管理的义务，其进行管理是为了赵建阳的利益免受损害，符合无因管理的要件。并且其尽了应尽的善良管理人的义务，在开始管理后，即在报纸上进行通知公告，寻找失主。根据无因管理的规定，无因管理的管理人应将管理所得的利益移归于本人，管理人并不能取得利益。因此，这7只小羊应属赵建阳所有。

(2)王正国有权要求赵建阳支付饲养24只羊及后来所产下的7只羊所花费的草料费，同时也可要求其承担赔偿金。具体分析如下：

管理人为管理被管理人事务而支出的必要费用，被管理人应当予以偿还，并应同时偿还自支出时起的利息。因此，王正国有权要求赵建阳支付饲养24只羊及后来产下的7只羊所花费的草料费。

管理人除享有必要费用偿还请求权外，还享有负债清偿请求权。即，管理人在事务管理中以自己的名义为管理事务负担债务时，有权要求本人直接向债权人清偿。如管理人对于发生损害具有过失，应当适当减轻被管理人的赔偿责任。因此，王正国可以要求赵建阳支付7只羊所造成的赔偿金，但赵建阳可以王正国的过失要求适当减少赔偿责任。18.参考答案：我国的《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”这是我国《合同法》对侵权责任和违约责任竞合适用的明确规定。

侵权责任和违约责任竞合，是一种责任竞合，是指行为人的同一不法行为同时违反侵权法和合同法的有关规定，同时符合侵权责任和违约责任的构成要件而产生的责任竞合现象。侵权责任和违约责任的竞合主要是由于主体行为具有双重属性，产生了民事责任的双重性。

根据《合同法》第122条，违约责任和侵权责任的竞合具有如下特点：

(1)《合同法》第122条所说的责任竞合是指因当事人一方的某种违约行为造成的。

有义务才有责任，责任乃是违反义务的结果。责任竞合的产生是因一个违反义务的行为所致，一个不法行为产生数个法律责任，是责任竞合构成的前提条件。若行为人实施数个不法行为，分别触犯不同的法律规定，并符合不同的责任构成要件，应使行为人承担不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。责任竞合不仅是因为一方当事人的一种而不是多种违法行为造成的，而且该违法行为主要是指侵害了他人人身和财产权希的违约行为。

(2)《合同法》第122条所说的责任竞合必须是一种违约行为符合两个或两个以上的责任构成要件。

责任竞合的本质在于，行为人虽然仅实施了一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规定，并符合法律关于数个责任构成要件的规定，由此使行为人承担一种责任还是数种责任的问题，需要在法律上确定。而《合同法》第122条明确了责任竞合必须是“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，”这就是说因为一方当事人实施的违约行为在后果上同时造成了对方当事人的财产权益和人身的损害，侵害了对方的财产权和人身权，从而使该种违约行为同时符合了侵权责任的构成要件，行为人不仅要依合同法承担违约责任，同时依据侵权法也应当承担侵权责任，在此情况下，应当如何使行为人承担责任，如何使受害人行使请求权，这是责任竞合制度所要解决的一个重要问题。《合同法》第122条强调责任竞合必须是因为一方的违约行为导致合同另一方当事人而不是第三人的损害，这就使责任竞合制度与一般的侵权行为得以区分开来。

(3)受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。

在责任竞合的情况下，数个责任之间相互冲突。这里所说的相互冲突，一方面是指行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的；另一方面，相互冲突意味着数个责任既不能相互吸收，也不应同时并存。相互吸收，是指一种责任可以包容另一种责任，例如，在某些情况下，适用补偿性违约金可以包容损害赔偿责任。同时并存，是指行为人依法应承担数种责任形式，如返还原物之后不足以弥补受害人的损失的，还应要求不法行为人承担损害赔偿责任。若数种责任是可以相互包容或同时并存的，则行为人所应承担的责任已经确定，不发生责任竞合的问题。根据第122条，“受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”实际上意味着受害人只能选择一种责任形式提出请求，法院也只能满足受害人的一种请求，而不能使两种责任同时并用。如果受害人在提出一种请求以后，因为时效届满等原因，而使该项请求被驳回或不能成立，受害人也可以提出另外一种请求，但无论如何受害人不能同时基于侵权责任和违约责任提出请求。19.参考答案：(1)民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。

(2)事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为及侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。这些行为不具备民事法律行为的意思表示要素。

(3)民事法律行为与事实行为的主要区别在于：

①民事法律行为以意思表示为其必备要素，具有表意性和目的性；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。

②民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。

③民事法律行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。

④民事法律行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。

⑤民事法律行为具有实现私法自治的功能，是维护个人自由与尊严的重要手段，而事实行为不具有此种功能。20.参考答案：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人是受委托人的委托促成委托人订立合同的。依委托的内容，居间可区分为指示居间和媒介居间。指示居间又称报告居间，是指居间人仅为委托人报告订约机会的居间；媒介居间，是指居间人仅为委托人提供订约媒介服务的居间。21.参考答案：(1)效力未定的民事行为的概念

效力未定的民事行为，又称效力待定的民事行为，是指民事行为虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经由特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的民事行为。效力待定的民事行为，既存在转变为确定不生效民事行为的可能，也存在转变为确定有效民事行为的可能。效力待定的民事行为并不存在对国家利益或社会公共利益的危害，因此没有发动公权力对民事行为的效力进行干预的必要。允许经由特定当事人的行为最终确定民事行为的效力，是贯彻私法自治原则的需要。

(2)效力未定的民事行为的类型

①限制民事行为能力人所实施的依法不能独立实施的多方民事行为

《民法通则》第58条第2项以及《合同法》第47条第1款的规定，限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的单方民事行为绝对无效；限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的多方民事行为，尤其是合同行为，属于效力未定的民事行为。

②无权处分行为

无权处分行为是指当事人在对财产(包括物和权利)没有处分权能的情况下，实施了以引起财产权利变动为目的的民事行为。依据《合同法》第51条的规定，无权处分合同属于效力待定的民事行为。经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

③无权代理行为

无权代理行为即行为人没有代理权、超越代理权或者在代理权终止后，以代理人的身份所进行的民事行为。依据《民法通则》第66条第1款以及《合同法》第48条第1款的规定，狭义的无权代理行为属于效力待定的民事行为。

④无权代表行为

无权代表行为是指法人的法定代表人或者其他组织的负责人超越代表权限进行的民事行为。超越代表权限进行的民事行为，包括法人的法定代表人或其他组织的负责人未经法人或其他组织授权，超越法人或其他组织章程中规定的经营范围进行的民事行为；也包括他们超越法人或其他组织通过章程或决议对其代表权设定的其他限制进行的民事行为。22.参考答案：附随义务，是以诚实信用原则为依据，根据债的性质、目的和交易习惯，随着债的关系的发展逐渐产生的。

(1)附随义务的内容

附随义务是在债的关系的发展过程中发生的各种义务，根据义务产生的时间不同，可以表现为先契约义务，或表现为债的履行过程中的附随义务或者后契约义务。具体为照顾义务、通知义务、保护义务、协助义务、保密义务、注意义务、告知义务等。

(2)附随义务的效力

附随义务是单向的，不具有对等性，在承担附随义务的同时，不享有相应的附随权利，即不能清求支付报酬。附随义务不履行，不能解除合同。23.参考答案：(1)自然人民事行为能力和民事责任能力的概念

自然人的民事行为能力，是指自然人独立参加民事法律关系，以自己的法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。

自然人的民事责任能力，是指自然人据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力。凡具有民事责任能力的主体，将对自己的行为所造成的违法后果承担民事责任。

(2)自然人民事行为能力和自然人民事责任能力的联系

《民法通则》虽未规定民事责任能力概念，但从第133条关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害应由其监护人承担民事责任的规定解释，不仅有民事责任能力之存在，并且将民事责任能力与民事行为能力相联系：凡依法具有民事行为能力者，均具有民事责任能力。

(3)自然人民事行为能力和自然人民事责任能力的区别

①目的不同。法律设民事行为能力，在于使主体可以按照自己的意思追求自身利益；设民事责任能力之日的，在于对主体的违法行为追究民事责任，保护他人和社会的利益。

②效力不同。民事行为能力为决定民事行为是否有效的根据，民事责任能力为决定主体是否自己承担民事责任的根据。

③性质不同。民事行为能力总是具体的，有一定的范围；民事责任能力乃是抽象的，并无一定范围。主体的行为超出其民事行为能力范围将不生效，但其违法行为无论是否超出民事行为能力范围，均发生法律效果，即应受法律追究。24.参考答案：民事法律关系客体，通指民事法律关系主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象，也称为民事权利客体。民事法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益，或者分配转移某种利益，因此，民事法律关系客体所承载的利益，是民事权利和民事义务联系的中介。这些利益虽可从不同角度进行分类，但可归结为物质利益和非物质利益。

(1)自罗马法以来的法律思想认为，民事法律关系的客体是权利客体，又称权利标的。权利客体受权利主体支配。权利客体远较“物”的概念含义广泛，是指受权利主体支配的各种权利的对象，不仅包括物，而且包括各种权利、利益以及无财产价值的作为或不作为。

(2)民事法律关系客体具有以下特点：①利益性。民事法律关系客体是指能够满足人们利益需要的载体。民事主体参与民事法律关系，享有民事权利总是为了满足自己的利益需要，如父母对未成年子女的权利是以身份利益为客体的，这种利益主要是为了满足未成年人的需要，若无该种利益，就不会存在该种权利。由于人的利益需求是多方面的，既有物质利益，也有非物质利益，因此，民事法律关系客体既包括物质利益，也包括非物质利益。②客观性。民事法律关系客体是存在于主体之外的，是不以主体的意志为转移的。在客观上根本不存在的事物不能成为法律关系客体，如长生不老药、永动机等。

(3)关于民事法律关系客体的范围，中外学者多有争议，主要有如下观点：①民事法律关系客体是物；②民事法律关系客体是物和行为；③民事法律关系客体是体现一定物质利益的行为；④民事法律关系的客体是物、行为、智力成果和与人身不可分离的非物质利益。

(4)民事法律关系的客体为各种物质利益和非物质利益，其范围包括：

①物。物权是对物直接支配的权利。物权关系的客体是各种物，包括动产和不动产。

②行为。债权是请求特定人为一定给付的行为，这种行为通常体现财产利益，所以，债务人的作为和不作为是债权的客体。

③智力成果。知识产权是对智力成果享有的权利，智力成果是知识产权的客体。

④有价证券。有价证券与物不是同一概念，有价证券通常为权利凭证。它既可以成为物权的客体，又可以成为债权的客体。

⑤权利。权利是否可作为民事法律关系的客体，多有争议。通说认为，在法律有规定的情况下，权利可成为民事法律关系的客体。如依《物权法》的规定，土地使用权可成为抵押权的客体，知识产权可成为质权的客体。

⑥非物质利益。人身权的客体为非物质利益，亦称精神利益。如人格权的客体是人格利益；自由权的客体是自由价值；身份权的客体是身份利益等。

⑦虚拟财产。虚拟财产为当代社会的一种新的财产形态，具有满足人们精神需要的功能。虚拟财产既具有一般财产的基本属性，又具有自身的特殊属性。25.参考答案：上述理解是错误的，该司法解释并不体现“同命不同价”的不平等观念。具体分析如下：

(1)这恰恰是民法中公平原则的体现。具体体现在两方面：

①对赔偿责任人来讲，法律不应苛求其严重超出其赔偿能力支付赔偿金。否则，法律在看似公平的背后却是对赔偿责任人的最大不公平。这有损法律的权威和作用。

②对受害者来讲，按照不同地区的收入水平确定死亡赔偿金金额，正是体现了死亡赔偿金的本来意义和价值，补偿受害者的家庭因此造成的损害，帮助其度过生活的经济难关，而不是要仅仅严厉惩罚侵权人。

(2)必须承认不同地区，农村和城市之间的经济差距，人们的收入水平因此也有较大差距。这是当前不可逾越之国情。

人的生命都是无价的，这才是生命的本来含义。不能用金钱的多少去衡量生命的价值。“同命不同价”恰恰是这一错误观念和理解。

(3)该司法解释也是按照我国《民法通则》等法律的规定，依据解释权限和规则，作出的解释，是符合我国宪法和法律规定的，不存在违法的嫌疑，更不能因这一解释而诟病法律的公正。26.参考答案：宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。

二者的区别在于：①目的不同。宣告失踪是对一种确定的自然事实状态的法律确认，目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人的利益和利害关系人的利益；宣告死亡是法律上的推定，即从自然人下落不明达到法定期限的事实，推定出他已死亡的事实。②期限不同。宣告失踪所需要经过的法定期限一般要短于宣告死亡需要经过的法定期限。27.参考答案：先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。先诉抗辩权是法律基于保证的从属性和补充性而设立的专属于保证人的一种抗辩权。债权人只有证明已对债务人的财产强制执行且仍不能满足债权或保证人有法定事由不得行使先诉抗辩权，才能请求执行保证人的财产。一般而言不得行使先诉抗辩权的情况有：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。28.参考答案：根据《物权法》第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。可见，我国物权法采取的是交付要件主义。

交付通常是指现实交付，即直接占有的移转。在现代社会经济发展的条件下，时间和效率成为经济发展的一个重要因素，为保证交易的迅速进行，发展出一些变通的交付方法，称为观念交付，主要有：

(1)简易交付，即受让人已经占有动产，如受让人已经通过保管、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。这是因为标的物已经为受让人实际占有，如果要使其先将物返还给出让人，再由出让人转让给受让人，纯属徒劳。根据《物权法》第25条规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自民事行为生效时发生效力。

(2)占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。所以，《物权法》第27条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

(3)指示交付，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。《物权法》第26条规定，动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

(4)拟制交付，即出让人将标的物的权利凭证(如仓单、提单)交给受让人，以代替物的现实交付。这时如果标的物仍由出让人或者第三人占有时，受让人则取得对于物的间接占有。29.参考答案：这种观点是错误的，具体分析如下：

(1)诉讼时效期间按其适用范围和时效期间的长短的不同，可将诉讼时效分为一般诉讼时效和特别诉讼时效。特别诉讼时效，是指法律规定的仅适用于某些特殊民事法律关系的诉讼时效。对各种不同的民事法律关系，只要有特别诉讼时效规定的，就应适用特别诉讼时效。我国民事立法对特别诉讼时效的规定有短期诉讼时效、长期诉讼时效、最长诉讼时效三种。

(2)短期诉讼时效，是指时效期间不足2年的诉讼时效。《民法通则》第136条规定，下列诉讼时效期间为1年：①身体受到伤害要求赔偿的；②出售质量不合格的商品未声明的；③延付或者拒付租金的；④寄存财物被丢失或者损毁的。因此，身体受到伤害的损害赔偿请求权的诉讼时效是一年。30.参考答案：(1)权利质权是指为了担保债务的履行，就债务人或者第三人所享有的财产权利设定的质权。权利质权除了一些特殊问题外，适用动产质权的规定。

(2)动产质权，是指以动产为其标的物的质权。质权的设立，通常都是以合同进行的。质押关系的当事人是质权人和出质人。质权人即质权所担保债权的债权人；出质人，即提供质物的人，一般即是债务人自己，但第三人也可以用自己的财产为他人设定质权。

(3)权利质权和动产质权都属于担保物权，两者的区别主要在于，债务人或第三人移交给债权人占有的财产的形式不同，权利质权的债务人或第三人移交的是财产性权利，而动产质权的债务人或第三人移交的是动产；动产质权自交付时设立，而有些财产权利必须办理出质登记才能设立质权。31.参考答案：(1)无权处分行为是指无处分权人处分他人的财产，以引起财产权利变动为目的的行为。其特征主要包括：①权利人无处分权而处分他人的财产；②无权处分人所为的处分行为是以自己的名义进行的。

(2)无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理，广义的无权代理包括表见代理。

(3)无权处分与无权代理的区别：无权处分人所为的处分行为是以自己的名义进行的，无权代理所为的处分行为是以被代理人的名义进行的。32.参考答案：这种说法是正确的，具体分析如下：

(1)他物权是指在他人所有的物上设定的物权。他物权是对他人的物享有的权利，其内容是在占有、使用、收益或者处分某一方面对他人之物的支配。

(2)土地承包经营权是指土地承包经营权人依法对其承包经营的农民集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

(3)土地承包经营权中的土地是农民集体所有或国家所有由农民集体使用的，所以并非承包人个人自己的物，所以土地承包经营权系他物权。33.参考答案：(1)概念梳理

民事义务是指法律法规规定或者当事人依法约定，义务人为一定行为或者不为一定行为，以满足权利人利益的法律约束手段。

民事责任是指民事主体违反民事义务而应当承担的民事法律后果。

(2)本解释规定的民事义务

①本解释为从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织设定了安全保障义务。

②安全保障义务源自德国法上的一般安全注意义务，它是由法官在判例中扩大先危险行为的不作为责任得出的抽象概念。

③安全保障义务是从一般安全注意义务中剥离出的概念，它是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，应尽的合理限度范围内使他人免受损害的义务。

④安全保障义务的性质

安全保障义务属于法定的基础性义务，当事人可以约定更高的注意义务，但是不得有低于或者排除安全保障义务的约定。

⑤安全保障义务的特殊性

a．义务主体特定性。本义务的义务主体是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织。

b．本义务的对象是特定的，主要是进入到义务主体所控制的场地的人。

c．本义务保障的是他人的人身安全。

(3)本解释规定的责任

①本解释规定的责任是指负有安全保障责任的主体未能尽到安全保障责任而导致他人损害的，应当承担损害赔偿的责任。

②违反安全保障义务侵权责任的归责原则

违反安全保障义务侵权责任适用过错责任原则。安全保障义务就其性质而言属于注意义务。未尽到适当的注意义务，即应认定为过错的存在。安全保障义务必须限定在合理限度范围内。合理限度范围的确定，需要根据具体情况，结合义务人所管理的公共场所和组织的群众性活动的性质，由法官就个案加以判断。

③违反安全保障义务侵权责任的承担

违反安全保障义务侵权责任的承担有两种情况：

a．安全保障义务人未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害的，由安全保障义务人承担相应赔偿责任。

这种情况是指他人在安全保障义务人所管理的公共场所或者组织的群众性活动中直接遭受人身损害，而这一结果的发生是因为安全保障义务人未尽合理限度范围内的安全保障义务，此时由义务人承担赔偿责任。

b．因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担补偿赔偿责任。安全保障义务人未尽到安全保障义务的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。

这种情况是指因第三人的原因造成受害人在安全保障义务人所管理的公共场所或者组织的群众性活动中遭受人身损害。此时，应当根据一般侵权行为的构成要件要求第三人承担侵权责任。但是，如果安全保障义务人未尽到安全保障义务的，应当在其能够防止或者制止的范围内承担相应的补充赔偿责任。34.参考答案：这种观点是不准确的，具体分析如下：

(1)一物一权的原始含义

为使物权所支配的客体范围明确化、便于公示，确保物权的实现及维护交易的安全，自罗马法以来的物权法理论上遂抽象出“一物一权主义”，并将其奉为物权制度的一项基本规则。一物一权中的“一物”，原则上是指物理上或客观上独立、特定的一个有体物；“一权”亦仅指一个所有权。

(2)一物一权的发展

但在近现代社会，一方面有物权法上一物一权主义的奉行，另一方面，适应现实生活之需要，“多物一权”与“一物多权”现象却大量出现并获得了法律的普遍承认。若仅从字面意义来简单看待一物一权主义，显然难得其解，以致困惑丛生。实际上，关于一物一权主义的内容，人们本来就有认识上的分歧，而多物一权、一物多权现象的大量出现，进一步引起了一物一权主义的确切涵义应如何理解、其在物权法中的基本原则之地位是否动摇等问题的讨论。而在现代生活中及法律观念与法律实践上，“一物”的衡量标准发生了重大变化，是指“在法律观念上”具有特定性与独立性的一物，而不限于客观的独立一物；“一权”，也不再局限于所有权，而是包括所有权与其他物权在内的各种物权，其意义是强调一物之上不得并存两个以上内容、性质相抵触的物权。

(3)一物一权的内容

①一项物权的客体应为特定的、独立的一物。

②尚未与物之整体分离的物之组成部分之上，不能单独设立物权。

③一物之上只能存在一个所有权，而绝不得并存两个以上所有权。

④一物之上不得同时存在两个以上性质、内容相抵触的物权，但不相抵触的数个物权可以同时存在于一物之上。35.参考答案：(1)人格权制度的法律地位

人格权法是确认并保护公民和法人人格权的民事法律规范的总称，它是我国民法的重要组成部分。人格权制度对强化人类对自身的关怀，维护人的价值和尊严发挥着重要的作用。人格权制度在各国民法典和民法通则中均具有重要的法律地位，具体如下：

①人格权制度在各主要国家民法典和民法通则中的地位

自罗马法以来，大陆法系国家的民法无论是采用“法学阶梯”模式编篡，还是采用“学说汇编”模式制定，其中对物权、债权等制度的规定都比较完备，皆能独立成编，而关于人格权的规定既粗糙又凌乱。19世纪之前的《法国民法典》根本没有关于人格权的规定。

后来出于对人格利益保护的需要，19世纪法院开始通过对民法典的第1380条的解释来保护人的一些具体的人格权，《德国民法典》因受当时法学思潮的影响，尽管也对人格权作出了一些特殊规定，但是也未承认一般人格权。二战后，反思纳粹行径的的德国人开始意识到对人格保护的重要性。德国法院顺应这一潮流，通过一系列判例，根据其基本法第一条、第二条确立了一般人格权制度。世界上首次以法典形式确认一般人格权制度的是《瑞士民法典》。它专设“人格权”一章，从而成为第一部专设人格权的法典。

②人格权制度在我国民法通则中的地位

我国20世纪80年代中期颁布的《民法通则》以专门章节“民事权利”规定了人身权(其中大部分内容是关于人格权的规定)，在“公民”“法人”中对人身权进行确认，并且在“民事责任”一章中重点规定了各种侵害人身权的侵权行为的民事责任。这种立法体例，将人身权与物权、债权等并列，也算得上是民事立法上的一大创举。但是，我国的《民法通则》没有规定一般人格权，在审判实践中，如果遇到侵犯人格利益的行为，而此类行为又不属于《民法通则》所规定的各项具体人格权，则往往会影响到当事人人格利益的有效保护。因此，无论是从立法技术层面，还是从更有效的保护当事人角度，都有必要在民法上建立一般人格权制度。

(2)人格权制度的意义

人格权制度能够保护民事主体的人格利益。人格权的发展历史，就是一个逐渐从弱到强、从少到多、不断发展壮大的过程。人类社会的发展是一个以加速度前进的过程。近代以来，各种社会条件不断促成对人的尊重。民事主体各方面的人格利益逐一成为法律保护的客体。法律所保护的人格利益发展到一定程度，就会脱离一般人格权，成为独立的具体人格权。随着社会的继续发展，从一般人格权中还会演变出新的具体人格权。这为民事主体的人格利益提供了保护的法律依据。36.参考答案：意思表示是由内心的意思和外部表示所构成。意思与外部表示不一致以及意思表示不自由，是意思表示有瑕疵。意思表示瑕疵，就是意思表示不真实，内心意愿与行为表示不一致，达不到行为人预期目的的行为。

(1)意思表示瑕疵的类型

①欺诈，是故意隐瞒事实真相或作虚假表述使人陷入错误而为意思表示的行为。

②胁迫，是故意实施不法行为，使人陷入恐惧而为意思表示的行为。

胁迫是一种违法的威胁。合法的威胁不构成胁迫，例如以起诉要挟，就不构成严格意义上的胁迫。

③乘人之危，是不正当利用他人的危难处境，迫使其接受不利条件的行为。乘人之危的目的，是追求不公平的后果。

④重大误解，当事人因他人或自己的过失陷入重大错误而实施的意思表示，是重大误解的行为。

法律行为是由意思表示和法律事实构成的，意思表示瑕疵直接影响着法律行为的效力，二者有着不可分割的联系。

(2)意思表示瑕疵导致全部法律行为无效

根据《民法通则》第61条的规定，对于因意思表示瑕疵而被确认无效和被撤销的法律行为，其效果是：

①如果这类行为所约定的义务尚未履行，那么就无需再去履行。因为它们根本不能使义务人负担义务。

②如果这类行为所约定的义务正在履行之中，那么应即中止履行。对于业已履行的部分，须按下面的原则处理：

a．返还财产。在给付了财产的情况下，受领财产的一方应将该财产返还相对人。这是因为，自从民事行为被确认无效之时，受领财产的一方继续占有该财产就丧失了法律依据，因而有义务将财产返还给相对人；如果仅仅是当事人一方取得了财产，那么该当事人负返还义务；如果当事人双方对等地取得了财产，那么双方应当相互返还财产。如果财产已不存在，无法返还的，应折价赔偿。

b．赔偿损失。如果民事行为无效给对方或者第三人造成了损失，还应当赔偿损失。如果损失是一方的过错造成的，则仅过错方赔偿；如果双方都有过错，则由双方承担各自应负的责任。

c．追缴财产。这应属于公法上的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益，应当追缴双方已取得的或者约定取得的财产，分别收归国家、集体所有，或者返还第三人。应当注意的是，不仅要追缴双方已取得的财产，还要追缴其约定取得的财产。

d．解决争议条款之有效。在双方民事行为无效后，该行为中关于解决双方争议的意思表示，可以独立发生法律效力，不因该行为无效或被撤销不发生法律效力。《合同法》第57条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

(3)意思表示瑕疵导致部分民事行为的无效

一项民事法律行为当中，如果仅是局部内容存在缺陷，存在无效或可撤销的原因，而其余部分不存在缺陷，并且仍然可以单独设定、变更或者终止民事法律关系的，那么存在缺陷的部分属于无效或被撤销，其余部分则仍然可以有效。《民法通则》第60条规定：民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。

(4)意思表示瑕疵导致可撤销民事行为的效果

可撤销行为，是因为有法定的重大瑕疵而须以起诉变更或者撤销的民事行为。民事行为如果意思表示有缺陷，不符合民事法律行为生效要件的，按理都是无效的。但民法基于意思自治原则，对于只涉及当事人而不涉及国家或第三人利益的意思有缺陷的民事行为，其有效还是无效的选择权赋予行为人自己，即赋予当事人撤销权或变更权，其若选择有效则放弃行使权利，若选择无效，则可行使撤销权或变更权。一旦当事人行使了撤销权或者变更权，则被撤销或被变更部分的行为，就视同无效民事行为，自始不发生效力。

①撤销权。民事行为符合法律规定的可撤销原因时，法律赋予行为人撤销权。在双方民事法律行为中，撤销权由何人行使，如欺诈行为中，双方都得行使还是欺诈人不得行使，只有欺诈相对人行使，《民法通则》笼统规定为“当事人”，《合同法》第54条明确规定只有“受损害方”可以行使。因此，撤销权的主体是受害人。撤销权须以诉讼方式行使，若当事人不行使撤销权，则属于《合同法》第55条第2项规定：具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的情形。

②变更权。变更是指消除既有意思表示中错误或者显失公平的成分，使之成为无瑕疵民事法律行为的权利行使行为。37.参考答案：产品缺陷致人损害的侵权行为，是指产品的制造者和销售者，因制造、销售的产品存在缺陷造成他人的人身或者财产损害而应当承担民事责任的行为。产品责任，即产品的制造者和销售者对其制造、销售的产品致人损害所应当承担的责任。

(1)责任主体

因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

(2)责任承担

因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿；产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿；因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿；因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。

(3)产品责任的形式

产品责任的形式包括赔偿损失，排除妨碍、消除危险，警示、召回和惩罚性赔偿。38.参考答案：物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权具有以下法律特征：①物权是权利人直接支配物的权利；②物权是权利人直接享受物的利益的权利；③物权是排他性的权利。

准物权是指依据行政命令而取得的具有物权性质的权利。这是个较为广泛的概念，不仅包括矿业权、水权、渔业权和狩猎权，还包括公路收费权、森林采伐权等权利，并且这一概念所涵盖的具体权利类型将随着我国法律和实践的变化而不断发展。39.参考答案：遗赠是指自然人以遗嘱的方式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人，而于其死亡后发生效力的民事行为。立遗嘱的自然人称为遗赠人，遗嘱中指定受赠与的人为受遗赠人，指定赠与的财产为遗赠财产或者遗赠物。40.参考答案：诉讼时效的中止是指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。《民法通则》第139条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”诉讼时效中断是指已开始的诉讼时效因发生法定事由不再进行，并使已经经过的时效期间丧失效力。

(1)时效中断和时效中止的相同点

诉讼时效中断和时效中止都是阻却时效完成的障碍。

(2)时效中断和时效中止的不同点

①产生的时间不同。诉讼时效的中断可以发生在诉讼时效开始之后的任意时间。而诉讼时效中止只有发生在时效期间的最后6个月内，才能引起诉讼时效中止的效力。法定事由发生在最后6个月之前而延续到最后6个月之内的，诉讼时效的中止也从诉讼时效期间的最后6个月开始。

②事由不同。诉讼时效中断的法定事由：提起诉讼；当事人一方提出请求；义务人同意履行义务。诉讼中止时效的事由包括不可抗力和其他障碍。不可抗