执行担保的制度构成

执行担保的制度构成

第209条。《民事诉讼法》第号确立了中国民事执行的担保制度。根据本条，人民法院应当根据《民事诉讼》第1款在行使过程中向人民法院提供保修，并经申请人同意，人民法院可以决定暂时终止执行和暂时终止执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”我国现行的司法解释也对民事执行担保作了进一步规定一、民事担保与执行担保责任实现途径的差异执行担保从民事担保制度衍生而来,是指在民事执行程序中,被执行人或第三人为达到暂缓执行之效果,向人民法院提供人或物的保证,以保证暂缓执行期满后执行债权的实现。②执行担保因源于民事实体法的担保制度,保留了一定的民事担保特性;又因存在于执行程序的大环境中,民事执行的强制性特征又在其中得到了充分的体现,民事实体法的平等法律关系与民事执行强制性的冲突须在执行担保制度中得到融合,消解冲突的途径是程序的完善,这便是执行担保制度构建的重点。依据《担保法》规定,民事担保行为的对象是债的关系中的债权人,是为保证债权人债权的实现而设定;民事担保有五种方式,即保证、抵押、质押、留置和定金。执行担保处于民事执行程序中,其行为对象是实施强制执行的人民法院:又因执行担保所处执行程序的特殊环境,执行担保的方式只能是保证、抵押或质押,留置和定金因分别适用于特定的民事法律关系中③,不具有普适性,因而不适用于执行程序中的担保。从以上的对比可以看出,行为对象上,民事担保是平等民事主体之间的民事行为,债权人、担保人及被担保人处于平等地位,依据我国现行《担保法》的规定,民事担保的实现也只能通过平等的协议实现,欲强制实现民事担保的必须经民事诉讼或仲裁程序。我国《民事诉讼法》规定,执行担保的行为对象是执行法院,担保人向执行法院做出的担保承诺能直接产生担保的强制实现,而不需再经过民事诉讼或仲裁程序。担保责任实现途径的不同凸显了民事担保与执行担保所处法律关系的不同,而执行担保责任的实现不仅是执行担保制度的核心,还涉及与判决效力扩张理论交叉。我国执行担保由于法律及相关司法解释规定的简陋,没有具体程序性规定,在复杂的执行实践中存在种种不规范操作。如在执行担保的设立上,法律没有规定具体要件,在实践中,执行担保的设立被极端简化,保证书往往仅载明担保人负责的事由,而没有责任范围等内容。另外,我国一直以来存在的“执行难”问题,也使执行担保被某些法院视为促进执行结案的“灵丹妙药”,又基于我国民事执行程序所贯穿的强职权主义,执行担保责任的实现由法院依职权主动进行的规定更是助长了这种趋势,执行担保人没有可以异议的途径,亦使执行担保容易成为侵害当事人合法权益的手段。执行担保制度是促进案件执行的可行方式,但国家强制力的运用必须以给与当事人足够的程序保障为前提,尤其是欲对未经诉讼或仲裁的当事人采取强制措施时更是如此。④二、判决既判力及执行力判决于确定时发生的法律上的效力被区分为既判力、执行力和形成力。既判力存在于各种类型案件的确定判决,执行力仅给付判决具有,形成力限于形成判决。因此,判决既判力最能体现判决效力的范围及作用,而对于本文所研究的确定的给付判决来说,其效力包括既判力和执行力。我国台湾地区学者对执行力的界定是“于判决书、裁定书、和解笔录正本、调解笔录正本等执行名义上所载明之给付义务,能利用强制执行程序使其实现之效力。”根据日本民事诉讼既判力理论及立法,既判力原则上只作用于对立的当事人之间。但为确保当事人之间通过诉讼所做出解决的实效性并为在所有相关人之间做出划一性处理,法律特别规定了在一些情况下,判决既判力一般地及于第三人。对于以上五种情形,日本学者新堂幸司将决定既判力范围的因素归纳为以下五方面:(1)对于具有正当解决期待的争点穷尽攻防之义务;(2)尽可能地实现终局性、强制性解决纠纷之制度目的;(3)纠纷相对性解决所必需的限度;(4)与实体法秩序协调之要求;(5)对既判力以外效力的影响。三、暂缓执行的期限其一,执行担保作为法院决定暂缓执行时对执行债权实现的保障手段,具有在执行程序中一并解决的客观需要。在既判力扩张上,执行担保的实现成为“正当解决期待的争点”,在为“穷尽攻防之义务”的程序要件中,首先应详尽规定执行担保书应具备的内容。执行担保书应至少包括以下内容:(1)执行担保人承担担保责任的事由。根据《民事诉讼法》,执行担保人承担担保责任的事由为“被执行人逾期仍不履行”,即在因执行担保而获得的暂缓执行期届满,被执行人逾期仍不自动履行生效判决时,执行担保人应承担担保责任。(2)担保期限问题。《民诉意见》以执行担保期限限定法院决定暂缓执行的期限,但并没有就执行担保期限作特别规定,“如果担保是有期限的,暂缓执行的期限应与担保期限一致,但最长不得超过一年。”笔者认为,执行担保的目的在于给与被执行人以暂时避免被强制执行的可能,在此延缓期间内促使被执行人自觉履行,同时保证在暂缓期间届满时,即使被执行人尚未自觉履行,强制执行仍可实现确定债权。因此,执行担保的期限应与法院决定的暂缓执行期限相同,应由法律对暂缓执行期限的规定进而限制执行担保期限。我国现行民事诉讼法因为缺少对暂缓执行期限的规定,《民诉意见》中便出现了以执行担保期限限制暂缓执行期限的规定。(3)须载明由担保人在承担担保责任事由满足时负责清偿或赔偿一定金额,并在此金额范围内径受强制执行。《担保法解释》第一百三十条规定“在主合同纠纷案件中,对担保合同未经审判,人民法院不应当依据对主合同当事人作出的判决或者裁定,直接执行担保人的财产。”在担保书上载明担保人在担保责任范围内径受强制执行表示执行担保人自愿以书面形式向执行法院明确放弃对执行担保书的“裁判请求权”,是执行法院有权力对未经审判的执行担保人径行实施强制执行的重要依据。其次,既判力的扩张和执行担保人放弃“裁判请求权”都需要对等的程序保障,它要求将执行担保人与申请执行人放在平等的程序地位上。我国《民事诉讼法》将对执行担保人的强制执行规定为法院依职权采取的执行行为,是受职权主义诉讼模式影响。笔者认为,执行担保人作为自愿加入执行程序并自愿承受强制执行的主体,在执行程序中应与申请执行人处于同等地位,法律应给与同等的程序保障,不能因为执行担保人对“裁判请求权”的自愿放弃就将其置于如同被执行人的弱势地位。毕竟,执行担保人对于执行债权并不存在过错。此外,申请执行人与执行担保人之间法律关系是不同于申请执行人与被执行人之间法律关系的另一法律关系,对执行担保人的强制执行是区别于原执行程序的另一执行程序,其执行依据是执行担保人向执行法院出具的执行担保书而非原生效判决,此执行程序的启动当然应以申请执行人的申请为必要。因此,对执行担保人的强制执行应以申请执行人申请为前提,申请执行人同时也受一定期限限制,超过此期限仍未申请对执行担保人强制执行的,执行担保人的担保责任永久性消灭。其二,执行法官的阐明。阐明指“对诉讼中事实关系和法律关系的阐释与说明,要求审理案件的法官应该使当事人就全部重要的事实进行适当且完全的陈述,特别是对所主张的事实不充