00249《国际私法》统考资料

一、涉外民事关系和法律冲突中国最高人民法院1988年《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若若干的意见（试行）》第178条对涉外民事关系解释：凡是民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域的；产生或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；2、作为民事关系客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国实施或完成的行为；3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。二、法律冲突法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。（一）法律冲突的定义和产生的原因1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；2、所涉及各国民法上的规定不同；3、司法权的独立；的外国法的域外效力。大2、人际法律冲突：指一国内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。“人际私法”3、时际法律冲突：指可能影响同一涉外民事关系的新旧前后法律之间的冲突。“时际私法”（三）法律冲突解决的历史发展阶段1、依本国的冲突规范解决法律冲突。意大利法则区别说时代3、依统一实体法解决法律冲突。一、国际私法的名称大陆法系各国比较多地称为“国际私法”，而英美等国则更多地称为“冲突法”。立法上直接称之为“涉外民事法律适用法”。就立法地来说，德国最早地把他称为“民法施行为”，而旧中国和我国台湾省的立法则称为“法律适用法”。1986年《中华人民共和国民法通则》冠以“涉外民事关系的法律适用”二、国际私法的范围这里所讲的国际私法的范围，是指国际私法所应包括的规范的种类。理论上的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民事关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。本书认为国际私法包括以下几人方面1）外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利承担民事义务的法律规范。（2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时指定该适用哪一国的法律作为准据法的各种规范的总称。（3）统一实体规范也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外事关系的实体规范。（4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序。国际民事诉讼程序规范即规范司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序的规范。中国加一个还应包括国内民法中哪些调整涉外民事关系而制定的实体规范。三、国际私法的定义国际私法是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。其1、如《国际法院规约》第38条所称的“作为通则”并经接受为法律的那些国际习2、国际贸易惯例。国际贸易惯例属只具有任意法的性质，而且严格地说，即使经国家认可采用，也只有经当事人接受才对当事人具有法律上的约束力。五、一般法理、国际私法原则学说。在法无明文规定时，可作2、平等权利原则3、国际协调与合作原则4、保护弱方当事人合法权益的原则一、统一国际私法的国际组织及其成就1、最有成效、最富影响的当首推“海牙国际私法会议”。其历史大致经历了两个主要阶段。一、当代国际私法的新发展3国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展4对传统冲突法及其学说改造的深化第三节中国国际私法的历史一、中国国际私法立法史第三章冲突规范与法律选择第一节冲突规范的概念、结构和类型一、冲突规范和准据法的概念和特点1、冲突规范：涉外民事关系应适用哪一国或地区的法律作为准据法的法律的规范，准据法：经冲突规范指定被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法，称为调整该涉外民事关系的准据法。2、特点：（1）冲突规范不同于一般实体规范。它是间接规范，是法律选择规范。（2）冲突规范不同于一般程序法规范。（3）冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。二、冲突规范的结构（范围和准据法）1、冲突规范是的“范围”又称“指定原因”、“连接对象”或“问题的归类”，客观存在是指该冲突规范所调整的民事关系或所要解决的法律问题。2、准据法：是对范围中所指涉外民事关系规定的应适用的法律。三、冲突规范的类型（一）单边冲突规范：是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。并不直接某种涉外民事关系是适用内国法或外国法，它只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点。表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法取决于连接点在内国还是某外国。例子：继承适用死者死亡时的本国法。（三）重叠适用准据法的冲突规范指含有两个或两个以上的连结点，并且对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用该两个或两个以上连结点所指向的国家的法律的冲突规范。例子：离婚之请求，非依夫妇本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。（四）选择适用准据法的冲突规范1、无条件的选择适用准据法的冲突规范2、有条件的选择适用准据法的冲突规范四、正确认识冲突规范在国际私法中的地位与作用第二节准据法表述公式和连结点一、准据法表述公式：指内外国法律的选择上由各种具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式。（一）属人法1、合同缔结地法2、合同履行地法3、侵权行为地法4、婚姻缔结地法5、立遗嘱地法（四）法院地法常用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。（五）旗国法（六）当事人合意选择的法律当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律（一）连结点的法律意义1、连结点：又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素，因此，在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。（二）连结点的选择：连结点的选择是国际私法立法中的一个中心任务。1、识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。识别年英国著名的奥格登诉奥格登一案就是明显的例证。这个案例典型地说明了国际私法中识别乃是一个非常重二、识别冲突及其产生的原因1、国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于18912、识别冲突产生主要有以下几个方面的原因：（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。（3）不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。（4）由于社会制度或历史文化传统的不同。不同国家有时具有不同的法律概念与一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。第四章冲突规范运用中的几个一般性问题（一）反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。A--》B--》A（二）转致对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国的实体法，最后甲国法院适用丙1、是因各国对本国冲突规范指引的外国法律的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包含该外国的2、对于同一涉外民事关系各国规定了不同的连结点。三、反致在理论与立法上的分歧（一）理论上的分歧73（二）国际条约国内立法和司法实践中的反致制度（三）反致制度的发展趋势（限于身份、婚姻家庭和继承领域）在合同领域不采纳反致制度。一、先决问题的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希（二）先决问题的构成要件1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。（三）先决问题的准据法1、依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法，并认为只有这样才可求得与主要问题协调2、以法院地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法。3、主张对先决问题的准据法的确定采取个案分析的方法。（一）一国内部跨法域的民商法律冲突的解决1、用区际冲突法来解决2、用统一实体法来解决1、在应适用当事人的本国法而其本国法各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法。亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用。2、依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。中国最高人民法院1988年《关于贯彻执行《中华人民共和用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。3、采用国际私法的规定来解决。4、以首都所在地法律作为准据法。四、时际法律冲突的解决1、法院地国的冲突规则发生了改变。2、法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。3、准据法发生了改变。一、法律规避的概念和构成要件应适用的准据法。并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。（1）主观上：故意（4）客观结果上：既遂当事人己经规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。二、法律规避的性质三、法律规避的效力问题2、法律规避行为无效（1）只规定禁止规避本国法院国的强行法。（2）规定禁止规避本国强行法和外国强行法。四、我国有关法律规避的规定当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。第四节外国法的查明和适用一、外国法的查明：指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定（一）外国法的查明方法1、由当事人举证证明英美国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。2、法官依职权查明，无须当事人举证欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。3、法官依职权查明，但当事人也负有协助义务。（二）中国有关外国法律查明的规定中国最高人民法院1988年《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》二、外国法的适用两种（一）外国法适用上的一般原则：按其本国法院适用时的认识和解释加以适用。（二）外国法的错误适用1、不允许当事人上诉2、允许当事人上诉一、公共秩序的概念1、概念：主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行第五章外国人的民事法律地位第一节外国人民事法律地位的概念是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担义务的法律的状况。一般是通过国内立法和国际条约直接加以规定的。经过了敌视待遇、差别待遇、资本主义时期的相互待遇和平等待遇。第二节外国人民事法律地位的几种主要待遇制度一、国民待遇1、又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。在国际私法上规定国民待遇和意义在于保证一国领域内的内外国人之间的民事权利地位和平等，从而排除对外国公民和法人在民事法律地位方面采取低于内国公民和法人的待遇。第一，虽仍以互惠为基础，但多同时采取对等原则；第二，在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利；版权以及民事诉讼权利方面。《民法通则》第八条在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第五条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。（一）最惠国待遇的概念、作用和特点1、最惠国待遇：是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国的公民或法人的优惠同样给予最惠国待遇作用是在于保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等，从而排除或防止对某一国公民赋予的权利低于内国赋予第三国公民的权利。同的待遇，而无需向授予国履行任何申请手续。第四，在最惠国条款中一般都对最惠国待遇的适用范围作了规定。（二）最惠国待遇的分类和适用范围1、从边数来看：互惠（双边受惠）和不互惠（单边受惠）。现今，各国均采用互惠的最惠国待遇。2、从受惠的条件而言：有条件的和无条件的目前，各国普遍采用的是无条件的最惠国待遇。（三）最惠国待遇的例外第一，一国给予邻国的特权与优惠；第二，边境贸易和运输方面的特权与优惠；第三，有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定地区的特权与优惠；第四，经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。1、差别待遇也称歧视待遇，是指一国把不给予本国或其他外国自然代号法人的限制性规定专门适用于特定国家的自然人和法人，或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某些优惠或权利，不给予特定国家的自然2、无差别待遇也称不歧视待遇，是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。是指一国赋予外国人某种优惠待遇时，要求它的公民能在外国人所属的那个国家享受同样的优惠。互惠既可以通过国内法加以规定，也可以通过国际条约加以规定。分形式上的互惠和实质上的互惠。第三节外国人在中国的民事法律地位一、外国人在我国的民事法律地位的变迁二、外国人在我国的民事法律地位1、人身不可侵犯2、亲属权3、继承权4、劳动权5、智力成果权6、经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利7、可以取得土地的长期租赁使用权8、司法保护权一、自然人国籍与国籍冲突的概念：国籍是自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。国籍是一个人对国家承担效忠义务的根据。同时也是国家对他实行外交保护的根据。国籍在国际私法上的意义首先表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一；其次国籍是指涉外民事关系准据法的一个重要因素；最后国籍又是国家对于外国的侨民的民事权益受到侵害、回国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据。二、自然人国籍冲突的解决（积极冲突和消极冲突确定当事人的本国法）（一）国籍积极冲突的解决1、一个人同时具有外国国籍和内国籍时，大都不问同进取得还是异时取得，通行做法以内国国籍优先，以（1）以最后取得的国籍优先（2）以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先（3）以与当事人密切联系的国籍优先（二）国籍消极冲突的解决国籍的消极冲突分为三种情况：生来便无国籍；原来有国籍后来因身份变更或政治上的原因而变得无国籍；以及属于任何国籍无法查明。则以其居住地为其本国法。（三）我国对解决国籍冲突的有关规定最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第182条：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。第181条无国籍人的民事1、双重或多重的，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法；住所属于私法上的概念，它是自然人进行民事活动的中心地，反映居民与特定地域的联系。国籍是公法上的概念它确定自然人的政治身份。反映了居民与特定国家的联系。非经法定程序不得随意奕更居所是指居民暂时居住的某一处所，设定居所的条件没有住所严格，不要求居民有久住的意思只要有一定居惯常居所又称习惯居所，必须持续某段时间的一种经常的身体出现。四、自然人住所的法律冲突：大陆法系认为他是否建立了生活根据地或业务中心。五、自然人住所识别标准1、一般法院地法2、也有属人法六、自然人住所冲突的解决原则与办法或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。七、我国有关住所冲突的解决原则1、《民法通则》第15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所；2、当事人有几个住所的，与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第183条：当事人的住所不明或者不能确定的，以公民的经常居住地是指公民高离开住所地至起诉时己连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除八、《解决本国法和住所地法冲突公约》一、自然人的权利能力1、应适用于各该法律关系的准据法所属国法律；2、应适用法院地法；3、普遍主张是应依当事人的属人法来解决自然人的权利能力问题。二、涉外失踪或死亡宣告（一）涉外失踪或死亡宣告的管辖权三种不同主张：原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权，但在一定条件或范围内，也可由其住所或居所国管辖。1950年《关于失踪人死亡的公约》（二）涉外失踪或死亡的法律适用一般是依属人法（尤其是其中的国籍法）解决，但对涉外及法院境内的财产及法律关系的死亡宣告依法院地三、自然人的行为能力：指自然人以自己的行为取得权利和承担义务的能力。在国际私法中，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能1、处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，分别适用与物之所在地法和侵权行为地法；禁治产：是指禁止为财产方面的法律行为，而禁治产者：即指被依法宣告禁止其为财产上行法律行为的人。地国家的法律依其法律进行管辖。不过为了被宣告人个人利益和社会交易的安全，对成年人为此种禁治产宣告目前一般的实践与学说是主张原则上由本国法院管辖并适用自己的法律，但为了兼顾住所地或行为地的交易安全，也允许其居住地国法院在认为依该人的本国法己具有宣告某人为禁治产人的条件时采取临时措施，以保护其身体和财产，并通知当事人的本国。法人：依法定程序成立，具有组织章程与机构，拥有独立财产，能够以自己的名义享有民事权利和承担民事义务，并能在法院起诉、应诉的组织体。一、法人国籍的概念第二节外国法人的认许一、外国法人的认许的概念外国法人的认许：即对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进商事活动的前提。两个方面加以理解：一是该组织是否己依外国法成立法人（涉及外国法人是否存在的事实），二是依外国法第一节法律行为的根念及其成立法人行为是在有关当事人之间通过意思表示，设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实。二、法律行为方式的准据法法律行为形式要件的准据法中，根据场所支配行为原则，适用行为地法。其意思是行为在何国作出，其方式但对于不动产的转移、设定、负担等行为一般只允许适用物之所在地法，行使或保全票据上的权利的行为，以及行为地法律规定了其必须遵守的方式的行为，则是应当适用行为地法的。代理是指代理人在代理权限内以被代理人（又称本人）的名义与第三人为意思表示，其效力直接及于被代理涉外代理具体指：代理人和被代理人具有不同的国籍或者住所在不同的国家；或代理人和第三人具有不同的国籍或者住所不同的国家；或者代理人根据被代理人的委托，在外国实行代理行为。涉外代理可分为法定代理、指定代理、委托代理。一、被代理人（我或本人）与代理人关系的准据法被代理与代理人的关系，也即代理关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。如在法定代理中代理人因与被代理人具有身份关系如监护）而被法律赋予代理权，这时代理关系的法律适用自然依身份关系的准据法。在意定代理中，如果仅从代理权源于合同这一角度来分析，一般来源于被代理人与代理人间的委托合同，即属于合同关系，故应依照合同冲突法原则来决定代理权关系的准据法。当事人未选择委托合同准据法时如何确定适用法律主要有以下主张：2、适用代理人为代理行为地法。3、适用代理人住所地法或营业地法。4、适用代理合同的重心地法或取密切联系地法。我国合同法规定：代理合同的适用，首先依当事人的约定，当事人末作约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。1、适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律。2、适用主要合同准据法。英法用。3、适用代理人为代理行为地法。三、代理人与第三人关系的准据法代理人在代理关系权限内以本人的名义所为的法律行为，其效果直接由本人承担。四、关于代理法律适用的海牙公约第一节、物之所在地法原则一、物之所在地法原则的产生与发展（一）物之所在地的确定是适用物之所在地法解决物权关系的必须首先解决的问题1、对不动产和有体动产而言，物之所在地应为它们物理上的所在地。2、对于无体动产（包括债权、流通票据）总的原则是以该财产能被有效追索或执行的地方为其所在地。3、至于车辆船舶民用飞机等常处于运动过程中的有体动产以及装载于上述各类动输工具中，因而也持续变（二）几种特殊情况下的物或财产的法律适用外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时的财产。不适用物之所无主土地上的物的物权。（三）中国关于物权法律适用的规定1、物为动产或不动产的识别2、物权的客体范围3、物权的种类和内容5、物权的保护方法。国际破产也称跨国破产是指包含有国际因素或涉外因素的破产。信托：是将自己的财产委托给信赖的第三者，使其按照自己的希望和要求对该财产进行管理和运用的法律制第一节知识产权上的冲突法则知识产权是指人们对通过脑力劳动创造出来的智力成果依法享有专有权利。二、商标权的法律适用1、适用商标注册地法律三、著作权的法律适用2、综合适用法律说2、被请求保护国法说1、适用被请求国保护法律。不少国家的立法以及《伯尔尼》和《世界版权公约》均采用或倾向采用这一原2、适用作品首次发表地国法。3、综合适用两个或两个以上的法律。准据法的选择规则，按意思自治原则或最密切联系原则来解决。有关知识产权争议的管辖权通常为专属管辖。第二节知识产权的国际保护一、保护知识产权的国际条约（一）主要工业产权条约1、1883年《保护工业产权巴黎公约》简称《巴黎公约》是工业产权公约中缔结最早晨、成员最广泛的一个（3）优先权原则（4）强制许可原则我国1994年已加入。主要确立了一项发明一次申3、《商标国际注册马德里协定》及其《议定书》作为《巴黎公约》中有关商标国际保护规定的补充。（1）保护对象：商标与服务商标。（2）商标的国际注册程序（3）国际注册的效力（4）国际注册的期限（5）其他规定（二）主要国际著作权条约1、1887年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1）公约的三个基本原则：其一，国民待遇原则；其二，自动保护原则；其三，版权独立原则。（2）最低限度保护标准一般作品：作者有生和死后50年摄影及实用艺术作品：作品完成后25年；不知道作者的：发表之日起502、《世界版权公约》是《伯尔尼公约》和《泛美版公约》之间达成协议联合同教科文组织推动下。我国已（1）附条件的自动保护原则：其一，要加版权标记；其二，首次出版的年份；其三，版权所有人的姓名。一般作品不得少于作者有生之年和死后25年；摄影作品和实用艺术作品：不得少于10年。（4）与《伯尔尼公约的关系》二、知识产权的国际组织（WIPO）（一）世界知识产权组织我国加入。（二）世界贸易组织1994年《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIP协定）S第三节、中国有关知识产权国际保护的法律制度一、国际法源1989年加入《商标国际注册马德里协定》1992年加入《保护文学作品伯尔尼公约》（1971年版本）《保护录音制品作者禁止未经许可复制其录音制二、国内法源（一）专利权方面第十一章合同之债法律适用的一般制度第一节国际私法上合同的概念及一般问题国际私法上的合同：指营业所在不同国家的当事人间订立的以提供有形或无形财产或服务（包括劳务）为标在国际私法中合同的法律适用上，有两个问题素有分歧与争论。1、是把所有与合同有关的问题交由一个法律解决（即单一论或整体论）还是允许对有关问题（如合同当事人的缔约能力、合同的形式要件与合同的成立与效力及至合同的履行和合同的解释等）加以适当分割而分别定其应适用的法律（分割论）？2、在确定合同应适用的法律时，是依客观的连接点（如缔约地、履行地、当事人住所或居住地等）来加以规定额（客观论）还是应由当事人自主约定应适用的法律（主观论）？第一个问题，巴括鲁斯主张分割论，他的观点缔约能力应适用当事人的属人法，合同的成立及合同当事人预期的效力应适用缔约地法。采用客观连结因素来确定合同应适用的法律一直占统治地位。目前分割论占主流地位，实际上在处理物权、婚姻、继承等领域的各种民关系的法律适用时，大都均是采他合同准据法的三个节段：巴托鲁斯合同缔结地客观标准、杜摩兰意思自治、英国合同自体法以后适用当事人协议选择的法律，而在当事人未选择法律或法律选择无效时应适用与合同有最密切联系的法律。（即把主观和客观结合起来）的第三个节段。第二节合同的成立与效力的法律适用一、合同的成立与效力和“合同准据法”的概念最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张由合同缔结地法来判定，但发展现在，合同准据法己被普遍认为是经当事人协议选择以及当事人未作选择时依与合同有最密切联系的标准由立法规定或法院选取来支配合二、意思自治原则是确定合同准据法的最基本原则（一）意思自治原则的意义（二）当事人协议选择法律的方式明示、默示（三）当事人选择法律的时间（四）当事人选择法律的效力范围和限制（只能是被选择国家的实体法，合同关系上普遍排除反致制度）三、最密切联系原则和特征履行说（一）最密切联系原则在确定合同准据法上的作用1、部分国家明确规定适用某一客观连结因素指定法律。2、大约是从1966年波兰国际私法开始，有的国家在当事人未对合同准据法作出约定时，规定不同的合同应适用各该合同的特定一方当事人的住所地法。4、从1987年瑞士联邦国际私法开始，对于此种情况不但规定应依最密切联系原则判定应适用的法律，而且进一步明确规定它所指的最密切联系的国家的法律，应依特征履行方的惯常居所地或营业机构所在地确定。1902年哈伯格提出。是在合同中，当事人双方各须向对主履行义务，其中何方履行起到把此种合同与彼种合同在性质上区别开来的作用者，即可认为他的履行为“特征履行”。第三节缔约能力与合同形式的法律适用一、缔约能力1、适用缔约地法2、适用当事人的属人法3、在多种法律中选择适用二、合同形式对合同形式的法律适用有以下主张1、适用合同缔结地法；2、适用合同履行地法；3、适用合同准据法；4、选择适用合同缔结地法或合同准据法第四节中国关于涉外合同法律适用的法律实践一、当事人意思自治是涉外合同法律适用的首要原则1、关于法律选择的方式（排除了默示）2、关于法律选择的时间和范围3、中国法律对于中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然4、当事人选择处理合同争议的法律，最高院解答作广义的理解。第十二章国际货物买卖及与之有关的几种主要合同（一）租船合同：航次租船合同、定期租船合同、交船租船合同。在发生争议时一般租船合同选用英国的法律或根据英国法形成的国际习惯法。中国《海商法》第269规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用合同有最密切联系的国家的法律。”（二）班轮运输合同：是指委托人将一定数量的货物交由作为承运人的轮船动输公司，轮船公司按固定航线固定船期和固定动费所进行的运输。海上运输最广泛的一种形式。1、提单（BILLOFLADING）含义和法律意义提单是海上货物运输中的承运人或其他代理人在接受其承运的货物或者把货物装船员后，应托运人的请求签发给托运人的，证明双方己订立运输合同并保证在目的港按提单所载明的条件交付货物的一种书面单证。提单是承运人与托运人之间订立海上货物运输合同的凭证。提单是承运人收到所承运货物的收据。提单是代表货物所在权的凭证。提单属于有价证券，可以转让，也可以买卖或作为担保物。2、调整提单的法律第三个1968年《维斯比规则》2、1978年《汉堡规则》着了重大修改：（1）变更了承运人归责原则。《汉》将《海》的不完全过失责任制度改为过失责任制度。（2）延长了承运人的责任限期。（5）规定了承运人和实际承运人的赔偿责任；（6）延长了诉讼时效期间。3、电了提单。1990年6月29日国际海事委员会通过了《国际海事委员会是电子提单规则》二、国际铁路货物运输合同1、《国际铁路货物运输公约》国际货约1893年生效/我国未加入。2、《国际铁路货物联运协定》国际货协/我国已加入。三、国际航空货物运输合同2、1955年《海牙议定书》我国1975年加入对海牙的修改3、1961年《瓜达拉哈拉公约》对上两个条约的补充，根据运输途径与保险人责任范围不同，国际货物运输保险可分为国际海上货物运输保险、国际航空货物运输保险、国际陆地货物运输保险和国际货物多式联运保险一、国际货物运输保险合同的形式和订立二、国际货物运输保险合同的当事人及其主要权利和义务三、国际货物运输保险的险别（一）海上货物运输保险主要险别1、平安险2、水渍险3、一切险2、陆运输综合险2、航空运输综合险四、国际货物多式联运保险的主要险别1、全四、索赔、争议的解决及法律适用一、国际贸易的支付工具：汇票、本票、支票二、国际贸易支付的方式（一）汇付：指付款人用汇兑的方法，通过银行把应付款项汇交给指定的收款人的付款方式。（商业信用、操作简单、费用大缺乏保证）（二）托收：是由卖方根据发票金额开立以买方为付款人的汇票，向出口地银行提出申请，委托出口地银行（托收行）通过它在进口地的代理或往来银行（代收行）代为向买方收取货款。商信（三）信用证：是银行根据进出口商（买方）的要求，开给出口商（卖方）的一种保证承担支付货款责任的三、国际贸易支付的法律适用（一）票据关系的准据法1、关于票据行为能力的准据法：英美法系主张依行为地法来确定、大陆法系依行为人的本国法来确定。5、关于票据权利的行使与保全问题的准据法：2、《联合国国际汇票和本票公约》（三）中国关于涉外票据法律适用的规定：票据债务人的民事行为能力适用其本国法；票据债务人民事行为能力依照其本国法律为无民事行为能力或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。（参见中国票据法）一、国际许可协议（一）国际许可协议的概念和种类1、概念：指许可方同意国外的被许可方使用其专利、商标、专有技术等知识产权，而由被许可方支付使用2、种类：（1）独占许可；（2）排他许可；（3）普通许可；（4）可转让许可；（5）交叉许可。（二）国际许可协议的主要条款：商业性条款、技术性条款、法律性条款二、国际技术转让合同中限制性商业条款：国际技术转让合同中规定的技术供方对技术受方所提出的各种不三、国际技术转让合同的法律适用：直接适用转让方或受让方所属国的法律。一、国际工程承包合同的概念和种类二、国际工程承包合同的法律适用：工程所在国法一、中外合资经营企业合同：指一个或几个中国合营者为一方，以一个或几个外国合营者为另一方，为了合资经营的目的，依据中国法律的有关规定并经中国政府批准，在中国境内设立的有限责任公司。二、中外合作经营企业合同：以合同方式组成经济合作组织。是指中外合用各方为在中国境内设产合用经营企业及规范以后的生产经营活动，就相互间权利义务关系达成的收面协议。三、中外合作勘探开发自然资源合同一、国际贷款合同的概念和种类。指位于不同国家的当事人间或各国政府之间或国际金融组织与其成员国之间就借贷一定数额的货币成达成政府贷款、国际金融组织贷款、国际商业银行贷款（独家银行贷款和国际银团贷款）二、国际贷款合同的法律适用根据国际贷款合同的特征履行方一、国际劳务合同的概念和主要内容：劳务输出的一方称为供应方或受聘方，劳务输入的一方称为接受方或二、国际劳务合同的法律适用1、当事人意思自治原则。2、受雇人惯常工作地所在国法律。3、雇主的营业所所在国法律。4、依最密切联系或最有利于保护受雇人利益的原则决定应适用法律。一、国际消费合同的概念和主体资格二、国际消费合同的法律适用（一）当事人意思自治的限制适用。在实践上各国规定当事人所选择的法律不得排除在未选择准据法的情况下原应适用的法律对消费者的保护。第十一电子合同一、电子合同的一般法律问题及其解决（一）意思自治原则的适用一、侵权行为法律适用一般理论（一）适用侵权行为地法（三）最密切联系说或“侵权行为自体法”说英国莫里斯提出这是目前国际社会比较普遍的做法。二、侵权行为法律适用上的几种代表性的产法实践（一）以行为地法为主，而以内国法加以限制（三）在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治（四）原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为的法律适用2、当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。3、如果中华人民共和国法律不认为中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。第二节几种特殊的侵权行为一、海上侵权行为1、船舶相撞或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为。2、发生在船舶内部的侵权行为3、因海上运送事故致旅客死伤货物毁损所发生的侵权行为。二、国际油污损害（一）公约适用范围公约适用的船舶是指装运散装油类货物任何类形的远洋船舶和海上船艇，但军艇或其他为国家所有或经营的且在当时仅用于政府的非商业性服务的船舶，不在公约的管辖范围之内。油污损害是指由于船舶逸出或排放油类后，在运油船本身以外因污染而产生的灭失或损害，并包括采取预防措施的费用以及由于采取预防措施而造成的进一步灭失或损害。（三）责任构成和免责事项武装暴动或特殊的、不可以免责和不可抗拒性质的自然现象所引起的；二、完全是由于第三者有意造成损害的行为或怠慢所引起的；三是完全是由于负责灯塔或其他航设备的政府或其他主管当局在执行其职责时的疏忽或其他过失行为所造成的损害。我国《海商法》第265条有关船舶发生油污损害的三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。（三）国航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为。适用有关国际公约。1999年蒙特利尔公约对华沙公约重在修改：管辖权的基础上增加了专适用于旅客伤亡的第五管辖权。《中国民用航空法》规定：民用航空器对地面第三人的损害赔偿适用侵权行为地法。民用航空器在公海上对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。五、涉外产品责任：发端于英美国家第三节不当得利和无因管理一、不当得利：凡是法律上没在规定的根据致他人遭受损害而自己获得的利益称为不当得利。《民法通则》第92条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。2、适用当事人本国法。3、适用支配原法律义务或关系的法律。4、在多种法律选择适用。没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益损失而进行管理或者服务的，在权要求受益人偿付由此而支付2、适用本人的住所地法。3、适用原委托合同的准据法。第十四章婚姻家庭一、结婚的实质要件和结婚的形式要件的法律适用（一）区分实质要件和形式要件规定适用不同的法律1、结婚的实质要件适用双方当事人各自的本国法，形式要件适用婚姻举行地法。2、结婚的实质要件适用当事人各自的住所地法或共同属人法，形式要件仍适用婚姻举行地法。（三）区别不同情况分别规定不同的应适用的法律1、以婚姻举行地法为主，兼采当事人住所地法或本国法。2、以当事人住所地法或本国法为主，兼采婚姻举行地法。二、领事婚姻所谓领事婚姻，是指驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻制度。三、中国处理涉外结婚的法律适用（一）在中国境内的结婚《民法通则》第147条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院2、双方均非内地居民在内地的结婚登记。（二）在中国境外的结婚四、无效婚姻和可撤销婚姻（二）当事人的属人法说（三）支配婚姻效力（尤其人身效力）的法律，选择适用有利于实现离婚的法律。二、中国有关涉外离婚的规定（一）离婚的管辖权（二）离婚的法律适用受理案件的法院所在地的法律《民法通则》第147条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院（一）适用丈夫的本国法（二）选用夫妻共同属人法或夫妻有更密切联系的法律（三）原则上适用属人法但在特定问题上得依行为地法（四）适用结果选择地法二、夫妻财产关系的法律适用夫妻财产制度主要分为：共同财产制与分别财产制。约定财产制与法定财产制（一）关于是否与婚姻的人身效力适用同一法律的问题（二）关于是否允许当事人自主选择财产制并自主选择支配财产制的法律的问题（三）关于动产不动产在法律适用上采区别制还是同一制的问题（四）关于支配夫妻财产关系的法律可否变更的问题一、婚生子女（一）父母属人法二、非婚生子女的准正（1）父母的事后婚姻（2）认领（3）国家行为第五节收养：是一种在收养成人和他人子女（被收养人）之间建立起父母子女关系的法律行为。一、收养案件的管辖权1、英美法系一般以住所为行使管辖权的依据。2、大陆法系国家一般以国籍或住所为行使管辖权的依据。二、涉外收养的法律适用（一）适用法院地法或有管辖权的主管机关所属国法（二）适用收养人属人法（三）分别适用收养人和被收养人本国法或适用其共同本国法1、公约适用范围适用于产生永久性父母子女关系的收养，从而排除了类似简单收养的其他形式的收养。2、跨国收养的实质要件。4、跨国收养的程序要件。四、中国关于涉外收养的立法《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第2条外国人在中华人民共和国境内收养子女（以下简称第3条外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律监护是对无行为能力和限制行为能力人，在无父母或父母不能行使亲权的情况下，为保护其人身和财产利益而设置的一种法律制度。一、监护案件的管辖权二、监护的准据法：被监护人的属人法某些情况三、关于监护的国际公约（一）关于未成年人监护的国际公约1、1902年的《未成年人监护公约》被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。一、扶养关系的准据法被扶养人的属人法、适用当合人共同属人法、利益导向二、中国关于扶养法律适用的规定《民法通则》第148条规定：扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。《民法通则》若干意见（试行）第189条规定：父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。第十五章遗嘱与继承立遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱的解释、遗嘱的撤销和遗嘱的实质效力一、立嘱能力的准据法1、一般认为应适用立嘱时立嘱人的属人法解决2、也有的国家采取放宽的态度，对立嘱能力适用多种连结因素指引准据法3、为了使位于他国的不动产遗产的处分得到不动产所在地国的承认，关于遗产中的不动产的立嘱能力一般二、遗嘱方式的准据法1、主张区分动产遗嘱和不动产遗嘱而分别选择适用准据法。2、非不动产的遗嘱方式应适用的法律宽。三、遗嘱解释的准据法1、单一制：不分动产和不动产，也不问其所在地，其继承统一由死者的属人法支配。由于住所和国籍是确继承依被继承人死亡时的本国法。动产适用死者的属人法，不动产适用物之所在地法。二、继承准据法的适用范围（二）什么样的人能成为继承人。（三）继承财产的范围及移转权。（五）无人继承的遗产归属。第三节中国关于涉外遗嘱与法定继承法律适用的规定（一）与目前大多数己有国际私法成文法规定的国家或地共不同。中国尚无遗嘱各种问题应适用法律的任何一、国际民事诉讼法的概念件和当事人及其他诉讼参与人进行此种诉讼行为时所应遵循的专用的特殊程序。涉外因素：当事人中有外国人、诉讼客体是涉外民事法律关系、引用的证据具有涉外因素、法院应适用餐国法作为案件的准据法、诉讼涉及的是外国法院或其他机构的判决在内国的承认或执行、诉讼程序涉及的是国二、国际民事诉讼法的渊源《民事诉讼法》第38条规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。第二节外国人民事诉讼地位一、外国人民事诉讼地位上的国民待遇原则国民待遇对等或互惠推定原则（加入民事诉讼法）《中华人民共和国民事诉讼法》肯定了国民待遇原则。第五条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。二、诉讼费用的减免和司法救助（一）诉讼费用的减免和司法救助概念诉讼费用的减免是指对于当事人为维护自己的合法权益而向法院提起诉讼，但没有能力支付诉讼费用的，法院减少或免除当事人诉讼费用的制度。司法救助也称法律援助，范围要比诉讼费用减免的范围略大些。还包括其他费用如执行费、律师费的减免。司法救助考虑因素：当事人确定没有支付诉讼费用的能力、诉讼并非显然无胜诉希望、当事人提出了诉讼费用减免的申请、外国当事人国籍国跟内国有条约关系或互惠关系的存在。…………《中华人民共和国民事诉讼法》第107条第2款规定：当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人我国司法助救是指人民法院对于当事人为维护自己的合法权益向人民法院提起民事、行政诉讼，但经济确有三、诉讼代理制度（一）各国的基本做法当今各国的诉讼立法也都是允许外国籍当事人委托诉讼代理人代为诉讼活动的。但一般规定，外国当事人如所谓领事代理，则是指一个国家的领事可根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定，在其辖区内的驻（三）中国的法律规定非律师身份担任诉讼代理人。外国驻华使领官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。《中华人民共和国民事诉讼法》第241条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。第242条在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。《中华人民共和国民事诉讼法》若干解释第308条规定：涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。一、国际民事管辖权的概念和意义国际民事管辖权：是指一国法院根据本国缔结的或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判二、国际民事管辖的分类管辖权有效行使的原则，否则需要在国外承认和执行的判决将遇到他国的拒绝3、法定管辖与当事人自主选择适当结合的原则4、互惠原则5、便利诉讼和防止滥用诉讼权利的原则。一、国际司法协助的概念和范围1、概念：一般是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或协助执行人与诉讼有关的某些司法行为。广义包括外国法院的判决和外国仲裁机构裁决的承认和执行。二、国际司法协助的依据（存在条约或互惠关系）第262条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。第263条请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；三、国际司法协助中的法律适用和公共秩序（一）司法协助的法律适用对司法协助行为应适用的准据法。各国国内法和司法协助条约多规定为被请求国法律。《民事诉讼法》第265条人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国在司法协助中如果请求国提出的进行司法协助的事项跟被请求国的公共程序相抵触，被请求国有权拒绝提供（一）中央机关：指一国根据本国缔结或参加的国际条约的规定而指定或建立的在司法协助中起联系或转递2、同时指定各自的司法部和最高人民法院为中国方面的中央机关；3、同时指定各自的司法部和最高人民检察院为中国方面的中央机关。（二）主管机关：指根据条约或国内法规定有权向外国提出司法协助请求并有权执行外国提出的司法协助主求的机关。民事司法协助方面，我国的主管机关是法院。五、域外送达居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为叫域外送达。直接送达即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的方式直接送达。间接送达：即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的途径委托外国的中央机关代为送司法文书的域外送达是通过以下两种途径来进行的：（三）间接送达。必须按照双方共同缔结或参加的双边或多边条约的规定，通过缔结国的中央机关来进行。此种间接送达必须经过特别程序。2、司法协助请求的执行。3、送达结果的通知。4、费用的承担。5、对送达请求的异议和拒绝。地址不详、请求书不符合要求、执行请求将有损被请求国的公共秩序。六、域外调查取证（一）域外调查取证的概念和范围域外调查取证指一国司法机关请求外国主管机关代为收集提取在该国境内的与案件有关的证据，或者受诉法院国有关机关在域外直接提取有关案件所需的证据。范围：询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定和司法勘验（二）域外调查取证的方式1、领事取证：指一国法院通过该国的领事或外交人员在其驻在国直接调取证据。（1）对本国公民取证（2）对驻在国公民或第三国公民取证（一般不允许）2、特派员取证3、当事人或诉讼代理人自行取证是大多数国家普遍采用的一种域取证方式。第八节外国法院判决的承认与执行一、外国法院判决的概念国法院作出的离婚判决就没有规定以互惠为前提。承认外国法院判决，意味着外国法院判决取得了与内国法院判决同等的法律效力。外国法院判决中所确定的当事人之间的权利和义务关系被内国法院所确认，其法律后果是如果在内国境内他人就与外国法院判决相同的事项，提出与该判决内容不同的请求，可以用该判决作为对抗他人的理由。执行外国法院判决则不但要承认外国法院判决在内国的法律效力，而且就其应该执行的部分通过适当程序付诸执行，强制当事人履行外国法院判决确定的义务，其法律后果是使外国法院判决中具有财产内容的部分行中国：当事人之间的婚姻虽经外国法院判决，但未向人民法院申请承认的，不妨碍当事人一方另行向人民法四、承认和执行外国法院判决的一般条件1、请求承认与执行必须是民事判决2、原判决国法院必须具有合法的管辖权3、外国法院判决己经生效或具有执行力。4、外国法院进行的诉讼程序是公正的5、外国法院判决必须合法取得6、不存在诉讼竟合7、承认与执行外国判决不违背内国公共秩序五、外国判决的承认与执行程序（一）请求的提出1、执行令程序2、登记程序和重新审理程序六、我国关于判决域外承认与执行的规定（一）《民事诉讼法》的有关规定1、最高人民法院于1991年7月5日发布的《最高人民法院关于中国公民（1）适用范围第1条对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。第12条经审查，外国法院的离婚判决具有下列情形之一的，不予承认：（二）作出判决的外国法院对案件没有管辖权；（三）判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的；（四）该当事人之间的离婚案件，我国法院正在审理或已作出判决，或者第三国法院对该当事人之间作出的（五）判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。第九节中国内地与台湾地区法院判决的相互承认与执行一、中国内地法院判决在中国台湾地区的承认与执行二、中国台湾地区法院判决在内地的承认与执行（一）1998年最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》（二）最高人民法院《关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可，人民法院应否受理的第一节国际商事仲裁概述一、国际商事仲裁的概念国际商事仲裁是指在国际商事活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。（一）关于“国际”的界定目前各国通常批国内仲裁与国际商事仲裁二者分开的，仲裁的几种做法：1、以单一的住所或惯常居住所作为连结因素，当事人中至少一方的住所或惯常居住所不在内国的，则为国2、以国籍作为划分标准。3、以国籍住所合同履行地仲裁地点以及标的物所在地等多促连接因素作为界定标准。只国上述连接因素中我国仲裁委员会受理的争议案件：1、国际的或涉外的争议案件；2、涉及香港特别行政区澳门特别行政区或或台湾地区的争议案件3、国内争议案件。（二）关于“商事”的界定1986年加入《承认及执行外国仲裁裁决的公约》我国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性的商事法律关系所引起的争议适用该公约。二、国际商事仲裁的特点与性质国际商事仲裁和国际民事诉讼本质区别：2、就管辖权来源而言3、就审理程序的公开性而言4、就当事人的自治而言5、就审级制度面言三、国际商事仲裁的国内与国际立法第二节国际商事仲裁的类别一、临时仲裁和机构仲裁按照当事人的约定的程序规则审理有关的争议。并在审理终结作出裁决后不再存在的仲裁。二、依法仲裁和友好仲裁三、私人间仲裁和非私人间仲裁第三节几个重要的仲裁机构一、解决投资争端国际中心ICSID是根据1965年签署的关于解决国家和他国国民之间投资争端公约而设立的一个全开发银行（简称世界银行）赞助下建立的。在华盛顿国际复兴开发银行内。中心宗旨是依照公约的缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端提供调停和仲裁的便利，促进相互信任的气氛，借以鼓励私人资依公约第25条规定中心管辖权只限于缔结国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何“法律”争端。二、国际商会仲裁院成立于1923年，是附属于国际商会的一个全球性国际常设仲裁机构，总部法国巴黎。是国际性的民间组织。1996年我国加入。世界上受理案件最多一个常设仲裁机构。三、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院四、瑞士苏黎世商会仲裁院五、英国国际伦敦国际仲裁院（海事）六、中国受理涉外民商事争议的仲裁机构1、国际的或涉外的争议案件。2、涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议案件。3、国内争议案件。（二）中国海事仲裁委员会：是中国国际贸易促进委员会属下一个民第四节国际商事仲裁的准据法一、仲裁程序的法律适用允许国际商事仲裁中的双方当事人合意选择仲裁程序。在程序问题上，仍然要受到仲裁地法的支配。如果违反所在地国的强行法，就会被所地在国宣告无效或遭到被请求执行国拒绝承认和执行的危险。（一）适用当事人的合意选择的法律1、根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法2、授权仲裁庭决定合同的法律适用。3、适用国际贸易惯例（一）仲裁裁决的概念仲裁裁决是指仲裁庭对仲裁当事人提交的争议事项审理终结后作出的结论性意见。裁决一经作出即具有法律约束力，当事人即不能向法院起诉，也不能请求其他机构变更仲载裁决。部分裁决是指仲裁庭在案件审理过程中，如果认为案件的某部分事实己经查清，并且有必就对该部分事实作出裁决。部分裁决一经作出，即具有法律约束力，在性质上和终局裁决一样，只不过是在最后审理终结前作出的。中间裁决又称临时裁决，仲裁庭认为有必要或当事人提出请求并经仲裁庭同意时，可以在仲裁过程中的任何时侯，就案件的任何问题作出中间裁决。中间裁决不对当事人的责任问题作出结论，它只是仲裁庭查清事产或对案件重要问题作出临时性措施的一种手段，以便仲裁庭作出最后的裁决。（二）裁决的形式和内容（三）裁决的作出和裁决理由的说明（六）裁决的解释更正和补充一、外国仲裁裁决的承认与执行二、承认与执行外国仲裁裁决的条件有下列情形之一的，拒绝予以承认和执行：2、未给予适当通知或未能提出申辩3、仲裁庭超越权限4、仲裁庭的组成和仲裁程序不当5、裁决不具有约束力或已撤销、停止执行此外，还有1）裁决的事项不能以仲裁方法处理2）承认或执行裁决违反该国公共政策。（三）承认与执行外国仲裁裁决的程序具体程序三类：1、将外国仲裁裁决作为外国法院判决对待。2、将外国仲裁裁决作为合同之债对待。3、将外国仲裁裁决作为内国仲裁裁决对待。二、外国仲裁裁决在中国的承认与执行5、法院的审查6、拒绝承认和执行外国仲裁裁决的报告制度三、中国对国内仲裁机构作出的涉外仲裁裁决的撤销承认和执行1、当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；2、被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知；3、仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符；4、裁决的事项不属于仲载协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。第八节中国内地与香港澳门和台湾地区仲裁裁决的相互承认与执行一、中国内地与香港地区仲裁裁决的相互承认和执行二、中国内与澳门地区仲裁裁决的相互承认和执行三、中国内地与台湾地区仲裁裁决的相互承认和执行是指一国法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力，它主要表现了国家的属地优越权。2、法律的域外效力一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力，它常常体现为国家的属人优越权。3、国际私法的定义是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一又称为连结根据或连结因素。是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。因此，在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。4、识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。识别是决定援用冲突规范的前提。5、先决问题又称附带问题，是指在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。先决问题最早由德国学者梅希奥6、公共秩序国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。因此它有时又被称为“公共秩序保留”。种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。8、许可协议是在国际技术转让中使用得最广泛和最普遍的合同形式。所谓许可协议，是指拥有专利技术或商标的许可人专有技术的内容。在许可协议中，被许可人只是获得对协议项下的专利技术和商标的使用权而不是其所有权。9、民事诉讼和国际民事诉讼10、诉讼费用的担保通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或依内国法律的规定，为防止其原告滥用其诉讼权利，或防止其败诉后不支付诉讼费用，而由内国法院责令原告提供的担保。11、诉讼费用的减免和司法救助司法救助，也称为诉讼救助或法律援助，它跟诉讼费用的减免是两个有密切关联的相近概念。一般说来，司法救助的范围要比诉讼费用的减免的范围略大些。司法救助除了包括诉讼费用的减免之外，还包括其他费用的范围还包括法律咨询。12、国际私法协助求，代为或协助实行与诉讼有关的一定的司法行为。是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼14、域外调查取证是指一国司法机关请求外国主管机关代为收集、提取在该国境内的与案件有关的证据。15、仲裁条款自治理论即认为如仲裁条款包含在合同之中，即使合同无效和，仲裁条款并不当然无效，有关当事人仍可据以向仲裁机关申请仲裁。法院不得以仲裁条款随合同已一并无效而受理有关该合同的诉讼，同样，仲裁机关也不得以合同无效仲裁条款也随之无效而拒绝仲裁申请。指主要作者的国籍或作品的国籍（即其首次发表的国家）是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》成员国，其他17、特征履行说在合同之债中，一方的履行足以使此种合同与别的种类的合同在性质上区别开来，这种履行便可称特种履行。主张合同应依特征履行来确定其准据法的学说，即称特征履行说。此种履行还常用来确定何地（何方）的法律是与合同具有最密切联系的法律。18“动产附近骨”又称“动产随人”或“动产无场所”，意指动产物权不受物之所在地法支配，而应适用动产所有人或占有人1988年为海牙会议通过，其主要特点是采用了惯常居所并附之以多元连结因素以实现遗产法定继承上的同一制。在一定程度上它还采纳了最密切联系和一定限度的意思自治原则。20、司法救助21、国籍的消极冲突指一个同时无任何国家国籍的状况22、法律关系本座说由德国法学家萨维尼所提出。他从一种普遍主义的观点出发，以涉外民事关系适用的法律，应是他们依其自身的性质有“本座”所在的地方的法律。23、胡伯17世纪荷兰著名的法学家，由他创立了“国际礼让说”。该学说认为，法律原则上只有具有域内效力，但在一定条件下（即不损害内国的主权权力和基臣民的利益），根据“礼让”，一国也是可以承认外国法的域外24、海牙国际司法会议是最早从事冲突法和程序法的统一工作的世界性国际组织，设立于荷兰海牙。但自1983年的第一次会议至1951年的第七次会议，它还只是一个临时性的国际会议。到1951年通过了《海牙国际私法会议章程》后，是指给惠国承担条约义务，将它给予或将来给予第三国（最惠国）的公民、法人的优惠同样给予缔约他方公26、单一破产制指在一国申请破产后即发生破产人在其他国家的财产也归入破产财产，统一进行公平分配的一种制度又称法律选择或法律适用规范，是指定各种民事涉外关系应适用哪一国法律作为准据法的各种规范。为“不动产物权”，其“准据法”即“物之所在地法”。由此可见，冲突规范在性质上是一种间接规范，即它不直接规定当事人援用那个应适用的法律（准据法）来裁断双方当事人的权利义务。2.由与我国订立有司法互助协定的缔约对方的中央机关提供；3.由我国驻该国使、领馆提供；4.由该国驻我国使、领馆提供；5.由中外法律专家提供。三、在代理中，对本人与代理人的关系，应怎样确定其准据法？准据法的确定方法（即“意思自治原则”）来确定这种关系应适用的法律适用代理关系成立地法，或主张适用代理人为代理行为地法，或主张适用代理人营业（或住所）地法。四、简述知识产权法律适用的几种主要观点。2.被请求保护国法律说；3.知识产权侵权行为地法说；4.综合适用法律法说（即主张通过综合分析，区别不同的知识产权以及分别权利的取得或存在和效力，权利的使用和侵犯等不同方面，各个确定其适用的法律）。此外，如通过合同进行知识产权使用的转让，则应依协定合同准据法的方法来解决其应适用的法律。五、何谓反致？它包括哪几种情况？在哪些情况下会发生反致？反致制度一般认为还包括了转致和间接反致两种情况。反致之所以得而发生，一是不同国家对于同一涉外民事关系规定了不同的连结点；二是所涉国家对其冲突规范所指定的外国法的范围理解不同，即一方国家认为自己的冲突规范指定的外国法包括了外国的冲突规范六、对侵权行为的法律适用一般有哪几种主张？我国关于侵权行为的法律适用是怎样规定的？对于什么行为构成侵权，以及行为人应承担什么责任，在准据法的选择上，过去深受两种观念的影响：或受“场所支配行为”观念或“既得权”观念的影响，从而主张“行为地法说”，即传统上的“侵权行为适用侵权行为地法”或受侵权行为类似犯罪行为，故应根据刑法的属地性原则而主张适用“法院地法学”；另一种是“重叠适用侵权行为地法和法院地法说”。但本世纪50年代以来，产生了一种“侵权行为自体法”理论，反对用某一、二个固定的连结点来定其法律适用，从而把密切联系原则引入了侵权法领域。可以适用当事人的（共同）本国法或住所地法。但中华人民共和国法律不认为在其领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”内或国外，但要区分动产或不动产，对前者适用死者的属人法，对后者则依就规定在涉外法定继承中，动产适用死者死亡时的住所地法，而不动产却要适用不动产所在地法。前者的最大优点在于不至让死者的遗产分别受几个国家法律的支配从而产生各种相互矛盾的结论。但其最大缺陷则在于死者属人法对位于别国的不动产继承作出的判决有可能得不到不动产所在地国的承认与执行。为此，在采用同一制和单一制国家之间，往往通过接收反致制度来求得协调与方便。八、简述我国关于承认和执行外国法院判决制度的主要内容。我国民诉法第268条规定，承认与执行外国法律的判决必须具备以下三个条件：1.该国与我国在这一领域有条约或互惠关系；2.判决必已在请求国生效；3.其承认和执行不违背我国公共秩序。如认为不具备上述三个条件，不予承认和执行。根据《民法通则》及有关司法解释，我国有关自然人行为能力的法律适用的规定主要有以下3点：2.外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力人，而依我国法律为有民事行为能力人，应当认定为有民事行为能力人。十、什么是最惠国待遇？它有哪些例外？（1）一国给予邻国的特权与优惠；（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠；（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠；（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。十一、什么是准据法？准据法表述公式有哪些？1.经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人权利与义务的特定国家或特定法域的法律。（7）与案件或当事人有最密切联系的法律。（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意；（2）从规避对象上讲，当事人规避法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。（3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。十三、什么是最密切联系原则？论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用。1.最密切联系原则是一个法律选择的指导原则。是指某一法律关系应适用与案件或当事人有最密切联系的法最密切联系原则是我国在合同法律适用上对意思自治原则的补充原则。人民法院在审理涉外合同纠纷时，首3.最密切联系在其他非合同领域中的应用：（2）在解决自然人国籍积极冲突时，我国规定：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家法律为其本国法。（3）我国规定：当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；地区的法律绝密★考试结束前全国2013年4月高等教育自学考试00249《国际私法试题》一、单项选择题(本大题共30小题，每小题在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题纸”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。1．据我国公认的观点，在国际私法所包括的各类规范中，居于本体地位的是【B】1-A．规定外国人民事权利地位的规范B．规范法律适用的冲突规范C．调整涉外民商关系的统一实体规范D．调整涉外民事诉讼程序的规范2．在下列国际私法范围内的规范中，属于间接调整方法的法律规范是【A】1-8A．我国《民法通则》第144条规定：不动产的所有权，适用不动产所在地法律C．我国《民事诉讼法》第5条规定：外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国法院起诉、应诉，同中华人民共和国公