非法出版行为的法律性质

非法出版行为的法律性质

第4条。《中华人民共和国基本法》（以下简称《立法》）规定，“与宪法和法律有关的权利所有人行使其权利，不得侵犯宪法和法律，也不得侵犯公共利益。”。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”就作品的出版而言，其有着巨大的发展潜力与市场需求，具体而言，非法出版行为包括了出版程序违法与出版物内容违法两种情形。一、知识产权法视角下的著作权出版权是公民的一项基本权利，为了明晰出版权的内容，有必要先回到知识产权视角下对之进行审视。我国《著作权法》第10条对著作权进行了列举，其中包括了发表、署名、修改、复制、发行、出租等权利。出版权则是从著作权的一部分中派生出来的权利，（一）日本法上的规定我国《宪法》第35条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。出版权是由宪法所保护的基本权利之一。而基本权利所保护的个人法益的集合体，也被称为基本权利的保护领域。如前所述，非法出版行为包括了程序违法与内容违法两类。其中成为问题的是，内容违法的出版行为如出版淫秽物品时，其是否能够落入基本权利的保护领域之中。根据保护领域的积极机能，只有当出版淫秽物品本身仍在出版权利的保护领域之内时，才有必要在宪法层面上，讨论相应的限制行为是否具有正当性。从更好地保护基本权利的角度出发，对保护领域的理解应当较为宽泛，从而可以通过对基本权利限制行为的合宪性审查，防止公权力对基本权利的不当入侵。在日本最高法院的相关判决中，据此，无论是出版淫秽物品亦或程序违法的出版行为，其都是处于基本权利保护领域之中的，对其相应的限制行为都需要进行合宪性分析。而对基本权利限制的合宪性分析，存在着形式与实质的要求：前者旨在分析基本权利限制是否具备了宪法要求的形式，其可表现为法律保留原则的审查，也即审查限制是否具备了法律的根据；后者旨在分析基本权利限制的内容是否符合了宪法的要求，其可表现为比例原则的审查。（二）比例原则的要求于刑法基本原则和刑法理论体系之中比例原则的审查，就是通过对限制基本权利的手段和其追求的目的之间进行衡量，确定限制行为是否合宪。其分析框架大致可以分为四个审查要素：第一，该限制是否追求正当的目的；第二，该限制手段是否能够促成目的的达成；第三，有多种可选择的手段时，是否选择了最温和的手段；第四，是否符合狭义比例原则要求。刑罚作为国家公权力表现形式之一，为了确保刑罚的适用具有妥当性，刑法中已经存在着一系列的基本原则对刑罚的发动进行着限制。实际上，比例原则的内容早已存在于刑法基本原则和刑法理论体系之中：第一，比例原则目的正当性的要求自不必多言，刑法以惩罚犯罪、保护人民为己任。第二，比例原则考察中的第二项内容，要求限制手段能够促成目的的达成。刑法的目的在于保护法益，当行为没有侵犯刑法保护的法益时，动用刑法与保护法益之间并不存在促进关系，故而此时不应动用刑法；第三，刑法的补充性原则强调刑法是控制社会的最后手段，只有在使用其他手段难以实现对市民安全的保护时才能被加以使用。作为合宪性审查中重要的一环，比例原则的要求已被刑法相关基本原则所吸收，而这些基本原则均围绕着法益进行展开。除了法益保护原则外，刑法补充性原则强调刑事规制应要有边界，而刑事规制边界的划定，需要围绕着法益来进行。罪刑均衡原则强调刑罚的轻重不能有失比例，而法益侵害程度则是影响刑罚轻重的重要因素。就刑事司法而言，对法益的强调意味着在解释刑法条文时应采取妥当解释的立场。其要求在不突破可能文义范围的前提下，尽可能地实现条文实质。换言之，在解释构成要件时，就需要在文义射程的范围内，围绕着条文具体保护的法益以及处罚的必要性进行解释。非法出版行为在司法实践中，主要面临如下两个问题：1.能否以非法经营罪对程序违法出版行为进行刑事规制；2.对出版淫秽物品行为进行刑事规制时，淫秽物品应如何界定。要回答这些问题，就应围绕着保护法益，通过刑法教义学对刑法条文进行阐释，以明晰罪与非罪的边界。二、唐某在网络上的出版活动对仅涉及程序性违法的非法出版行为，已有用非法经营罪进行处理的现实判决。“8.03”案可以说是近年来最具代表性的刑事案例之一，其基本情况如下：唐某在网络上完成了小说《德萨罗人鱼》的创作，此后其打算出版该文。在通过合法渠道出版的尝试失败后，唐某与一些没有出版资质的淘宝店铺联系，由这些淘宝店铺印刷、预售、发货。从2015年至2017年，唐某通过这种方式先后将自己的5部作品进行销售。法院在2019年做出了一审判决，认定该作者参与出版发行非法出版物12372册套，非法经营数额118万余元，对其以非法经营罪判处有期徒刑4年，并处罚金12万元。（一）因犯罪并未取得一定的数额，即可依法从事出版、运输、复书等业务，发生严重经济效益根据《刑法》第225条，违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的能够构成非法经营罪。其第四项作为兜底性条款规定，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为可以构成本罪。《刑法》第96条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制订的行政法规、规定的行政措施、发布的命令和决定。程序违法出版行为违反的国家规定，主要是国务院制定的行政法规即2016年修订的《出版管理条例》（以下简称《条例》）。根据《条例》第31条的规定，未经许可并办理相关手续的，不得印刷报纸、期刊、图书，不得复制音像制品、电子出版物。其第61条规定，未经批准，擅自从事出版物出版、印刷等业务的，可以依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。因此，通过未经许可、不具备相关资质的淘宝店铺，对文学作品进行出版的行为，满足了“违反国家规定”之要求。就程序违法出版行为的入罪门槛而言，其主要被规定于1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）之中。根据其第15条的规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。需要注意的是，对于仅涉及程序违法的非法出版行为，只有达到“情节特别严重”时，才能构成非法经营罪。虽然前述解释，并未对此时的“情节特别严重”进行具体的细化规定，但是根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定》）第79条，个人非法从事出版物的出版等业务时，经营数额在十五万元以上的；违法所得数额在五万元以上的；经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的，应当立案。这可以被参照作为“情节特别严重”的数额标准。综上，似乎只要出版行为的程序违法，并且严重扰乱市场秩序，情节特别严重如达到一定数额时，就能构成非法经营罪。为进一步了解实践中的操作逻辑，笔者收集了相关的判决书，（二）犯罪路径的缺陷1.出版对象违法《解释》中的第11条与第15条，均是以非法经营罪规制非法出版行为时入罪门槛的规定。其中，《解释》第11条规制的是出版内容有害出版物的行为，其要求出版的对象是具有除了煽动分裂国家、侮辱诽谤他人、淫秽等内容之外的，其他内容有害，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。然而，司法实践中常常在处理程序违法出版行为时，也错误地依据《解释》的第11条来定罪处罚。在笔者收集到的判决书中，有18份判决书都存在这一问题，占据了相关判决书的75%。例如，王某非法经营案中，法院认为被告人未经行政主管部门批准、擅自非法从事出版物的出版、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节严重，构成了非法经营罪。2.出版人业的数量特征对于程序违法的出版行为，即使正确地适用了《解释》第15条来加以处理，其同样也还存在其他的问题：一方面，入罪数额标准存在明显的滞后性。其中《解释》是1998年所制定的，距今已有20余年；而《规定》则是于2010年公布，距今也已有10余年。随着社会经济状况的不断变迁，形式化地适用前述数额标准来处理目前的案件，可能并不具有实质合理性。从全国图书出版数量来看，2020年与1998年以及2010年相比，均增长了大约40%；从国内生产总值来看，2020年与1998年相比增长了1100%,2020年与2010年相比也增长了150%。从前述数据可知，1998-2020年间我国出版事业得到了很大程度的发展，经济水平更是有了翻天覆地的变化。在1998年乃至在2010年当时，能够体现出情节特别严重的数额，在当下可能很难具有相应的法益侵害性。另一方面，即便忽视社会经济情况的变迁，前述数额标准也无法实现规范体系上的稳妥。虽然《解释》之中并未对程序违法出版行为中的“情节特别严重”进行细化规定，但是其在第12条中，对于出版内容有害的出版物时，情节特别严重的标准有进行细化规定。就情节特别严重的数额标准而言，单纯程序违法的非法出版行为危害性较低，与危害性较大的出版有害内容行为相比，其数额标准应明显更高。参与该解释制定的权威人士也指出，就程序违法出版行为的“情节特别严重”而言，鉴于非法出版活动的特殊性，“实践中应当根据案件的具体情况而定，从严掌握。”（三）正确适用非法经营罪对于单纯程序性违法的出版行为，以非法经营罪来规制并不合适，从准确适用非法经营罪的角度出发，其理由如下：1.．违反行政许可时的行为司法实践中一般认为，违反行政许可的行为，可以被认定为非法经营罪中的其他严重扰乱市场秩序的行为。但有学者指出，在违反行政许可时，只有违反了特许的行为具有刑事法益侵害性，而违反普通许可的行为，不能成为本罪的规制对象。如前所述，出版权是公民的基本权利，其是公民本身就享有的行为自由。有观点着眼于出版所具有的公共利益属性，认为针对出版的许可是一种特许。2.行为具有法益侵害性程序违法出版行为若要构成非法经营罪，要求其情节特别严重。根据我国刑法第13条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这表明，当行为符合了客观构成要件中的基本要素后，并不意味着行为的违法性就一定达到了值得科处刑罚的程度。而情节的功能就在于从整体上对行为进行评价，表明行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度。在最高人民法院指导案例第97号王力军非法经营再审改判无罪案中，行为人不具有营业执照却非法收购玉米，其违反了相关前置行政法的规定，而且也达到了相应的入罪门槛。但法院认为，由于其不具有刑事处罚的必要性，最终将之认定为无罪。在这一指导案例中，法院从不具有处罚必要性这一实质角度出发，对非法经营罪的适用范围进行限制。同理，即便程序违法出版行为形式上满足了非法经营罪的条文规定，对该行为也还需要围绕着法益侵害性进行实质上的考察。通常认为，非法经营罪保护的法益是国家的市场交易管理秩序，3.．共犯视野下的判断即便退一步而言，认为程序违法出版行为可以构成非法经营罪，对于出版行为也需要做严格的认定。“出版”从字面含义来看，其是指把书刊、图画、音像制品等编印或制作出来，向公众发行。前述作者行为的核心，表现为将作品委托他人复制、发行，这种委托行为与复制、发行行为之间有着本质上的区别。因此，作者无法单独地构成本罪，需要将之放置于共犯的视野下进行考察。实际上，作者与出版实行行为人之间存在着成立共同正犯或是帮助犯这两种可能。我国传统理论认为，想要成立共同正犯需要共同犯罪人共同实行犯罪，综上所述，对于程序违法出版行为而言，其并不能构成非法经营罪。出版许可是一种普通许可而非特许，违反普通许可的行为，按照行政违法处理即可。并且，在将出版管理秩序法益还原为个人法益后可发现，程序违法出版行为并没有侵犯到本罪的保护法益。退一步而言，即便认为此类行为侵害了本罪的保护法益，对之也还需要审查其是否满足了“情节特别严重”的要求。考虑到相关数额标准的严重滞后性，对之应从严把握，未能明显大幅超过现有数额标准时，应认为行为不具备处罚的必要性，不宜认定构成本罪。最后，设若即便认可本罪的成立，由于出版行为的内核体现为复制与发行行为，作者提供作品供他人非法出版时，其也只能成立帮助犯而非正犯。三、双向排除理由对出版淫秽物品进行刑事规制时，其中最具争议的焦点在于如何界定淫秽物品。根据我国刑法第367条的规定，淫秽物品的判断存在着正面与反面机制。一方面，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录影带、图片及其他淫秽物品；另一方面，反面的排除理由则表现为，有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。根据《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第2条的规定，淫秽出版物则是指在整体上宣扬淫秽行为，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物。在认定淫秽物品的司法实践之中，“物品”的概念得到了不断的扩充。例如，网络裸聊、在淫秽物品的正面界定中，其需要考察“诲淫性”。这一概念较为抽象，且刑法条文中对“诲淫性”作同义修饰的，“具体描绘性行为与露骨宣扬色情”这一表述的含义也并不明确。《暂行规定》中尝试对之做进一步的细化，（一）管理秩序的确立我国刑法传统理论认为有关淫秽物品的犯罪，其所保护的法益是国家对与性道德风尚有关的管理秩序。无论是强调性道德风尚还是性的羞耻情感，其中共同的核心部分在于，性行为需要遵守一定的要求，其表现为：性行为需要遵守成人、自愿、秘密的规则。（二）从“资产者”角度来判断总体而言，“诲淫性”的判断与社会观念之间有着密切的联系，随着性观念的解放，“诲淫性”的标准呈现出逐步放宽的态势。例如在英美法上，最早对淫秽概念进行定义的是希克林（Hicklin）判决，其判断淫秽的标准包括两项：1.对于那些容易受到不良道德影响的人们，有使得他们堕落或者腐败的倾向；2.有可能传到这些人的手中。日本关于淫秽物品界定的相关判例中，“诲淫性”的具体判断规则呈现出逐步细化的特点。在“查太莱夫人的情人”（チャタレー夫人の恋人）一案中，日本最高裁判所认为，在判断是否属于淫秽时，要以社会一般观念为依据，这种社会通念并非个人意识的集合或平均，而是对之加以超越了的集体意识。由此观之，就判断淫秽物品所形成的共识是，形式上其应当采取客观的、一般人的、整体的视角来加以考察。其中客观的、一般人的视角是指，判断时应当结合所处时代与地域的客观情况，从一般人的视角来审视作品。整体的视角则是指，要纵观整部作品，考察涉性描写部分在整体中所占的比例何如，当其所占比例很少时，不宜将作品整体认定为淫秽的。就实质上的判断而言，达成的共识表现为需要对性行为之描写进行考察，第一，涉性行为主体除了人类之外，还可以包括具有类人化倾向的角色。社会的性道德规则是关于人的规则，对于并不具备人类肉体但具有高度类人化倾向的角色，第二，在作品涉性情节中，其所描写的部位与性的私密性直接相关，可以据此来对“诲淫性”进行判断。考察社会观念中，人体部位私密性要求程度的高低，可以参考时装模特走秀时所呈现的状态。其中，生殖器官、排泄器官、乳房、口腔属于最为私密的部位，不应直接暴露在人们面前。而例如男性喉结，虽然其也属于性特征，但是由于社会观念的高度接受，对其不再有私密性的要求。将“诲淫性”实质考察的重点放于“性行为”上，使得对“诲淫性”的讨论陷入了列举各种涉性行为类型的困境之中，而通过描写的部位来判断“诲淫性”则较为客观、明确。并且，对于一些未侵犯私密性的涉性行为描写，还能据此排除其“诲淫性”。以下述情节为例：角色为了追求性的愉悦，在均穿戴整齐时，实施了如鞭打普通部位的暴力行为。这样的情节描写，其属于对广义涉性行为的具体描写。第三，涉性行为描写虽包含了私密部位，但若此类行为的社会公开接受度较高时，也能够排除其“诲淫性”。前文以男性喉结为例，表明作为性特征的某一身体部位，其虽然具有性的意味，但是由于得到了社会一般观念的承认，其能够脱离于私密性原则之外。与部位一样，某些涉及到私密部位的涉性行为，同样也会因为得到了社会一般观念的承认，从而也脱离了私密性原则的束缚。例如，亲吻行为虽然涉及到了口腔这一私密部位。但是根据社会一般观念，在公共场合看到别人或者自己实施亲吻的社会接受程度是很高的，故而对于单纯亲吻的描写也不具有“诲淫性”。（三）审美价值：“趋同”、“刑罚”下的文学思想根据我国刑法的规定，有艺术价值的作品不被视为淫秽物品。如前所述，在“四畳半障子的下张”判决书中指出，作品艺术性与思想性可对性的刺激有所缓和。类似地，我国也有学者认为在判断淫秽物品时，需要考察涉性部分的描写是否是为表现作品思想所必需的，要判断作品的艺术性等对涉性部分描写的缓和程度。艺术价值简单地讲就是艺术所具有的价值，其具有多种层面的意义，比如功利意义、政治意义、科学认识意义等。一方面，审美价值是艺术价值的核心。作者完成创作之时，作品并未获得生命力，只有当读者通过情感上的共鸣获得满足时，其才能进行感受、感知的还原，并赋予作品以生命力。审美价值表现为，作品通过对事物的描绘、书写，“显示出一种激动人的情感、深邃的思想，内容和形式的完美结合，动人以情，使其获得审美感受和理性的满足”。另一方面，审美价值通过引起人们的共鸣，给予读者审美的感受和理性的满足，精神上的此种体验冲淡了涉性描写对性私密原则的破坏程度，这是艺术价值能够冲淡作品“诲淫性”的根本原因。概言之，作品的审美价值，就像希腊大理石人物雕刻上的薄纱，在这一皱一褶的遮掩之间，薄纱下的不再只是欲望纠缠的胴体，而是盛放着人间喜怒哀乐的载体。具体而言，判断一部作品的审美价值可以从如下几个方面着手：需要注意的是，作者创作出的情节是反映其思想的手段，对于一部作品审美价值的评判，不能局限于“手段”而忽略了最重要的“思想”。虽然某些作品在表面上是在