董事勤义务的司法适用

董事勤义务的司法适用

《商标法》2005年修订后，增加了董事的勤劳义务。《公司法》第147条第1款规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”此外,《证券法》第152条和《破产法》第125条第1款规定也只是简单规定董事、高级管理人员负有勤勉义务。可见,我国法律只是对董事(出于简便考虑,董事和高级管理人员一起被冠以“董事”称谓)的勤勉义务规则作了一个简单规定,并没有给出相应的具体判断标准。略显粗糙的法律条文影响了该规则的司法实践,以致问题丛生。其中最主要的问题就是董事勤勉义务界定不明确。何谓董事勤勉义务,它的判断标准是什么,《公司法》没有给出一定的标准,也不似忠实义务在《公司法》中进行详细列举。有鉴于此,笔者拟通过考察域外法,并剖析典型案例来研究司法实务中董事勤勉义务的裁判标准,试图发现并解决其中的问题,以期对我国《公司法》的理论和实践活动有所裨益。1勤勉义务内涵和标准的界定适用“勤勉义务”首先就需要判断何为勤勉义务。《公司法》对勤勉义务的内涵和界定标准都没有确定。“勤勉义务”是个舶来品,就此需要考察域外法对此的规定和理解。1.1注重发挥董事的善意要求勤勉义务的判断标准在英美法判例法关于勤勉义务的内涵则通过几个经典案例确定。例如,在InreCaremarkInternational,Inc.DerivativeLitigation(Del.Ch.1996)案中,艾伦法官在对公司人事与经营业务的监管领域中提高了董事的善意标准。董事必须作出善意的努力来建立一整套程序,以使公司利益免受员工不正当行为的侵害。在Francisv.UnitedJerseyBank(N.J.1981)案件中,法官认为彻底不参与公司管理是严重违反注意义务的。此外,未对明显的问题作出反映也可能使得公司遭受损失从而承担个人责任。1.2大陆法律中的勤勉义务评估标准1.2.1行为主义的考量《德国股份法》第93条第1款和第2款规定,在董事履行其职责时,对公司负有一个正常的、有良知的经理那样的谨慎义务。董事违反这一义务,必须赔偿公司由此遭受到的损失;在此期间,董事必须证明已经尽到了法律规定的谨慎义务。根据德国学者的解释,履行职责过程中所有马虎行为或者肤浅行为都违反这一义务。高管必须对其将要进行的决定进行必要的准备,并利用一切可以利用的手段了解决定的相关前提条件。高管必须掌握履行其职责所需的知识,并且必须遵守通常的谨慎标准,减少经营风险。德国公司法规定了董事的过错标准。公司法对董事责任的规定在结构上与民法中的一般规定相同:相关的行为是不符合法律规定的;具备《股份法》第93条第2款过失推定的条件;对于过失推定还要求违反义务和损害之间存在内在的联系。德国公司法上对有限责任公司的经理的要求大抵同股份有限公司的董事。1.2.2日本法上的董事勤勉义务判断标准日本2005年公布的《公司法》第330条规定,股份公司与公司负责人及会计监查人之间的关系,从有关委任的规定。这样,民法关于委任的规定适用于董事与公司之间的关系。根据《日本民法典》第644条的规定,受托人负有按照委托的本意,以善良管理人的注意处理委托事务。因此,在日本法上,董事勤勉义务的判断标准应为“善良管理人的注意“标准。根据日本学者的解释,善良管理者的注意具体是指:(1)在执行委托事务时,必须要尽到注意,就董事来说,必须有足够的注意参与管理有关事务;(2)作为受托人的董事与善良管理者同样承担注意义务,这个注意不只是通常人的注意,而是董事要有高度的注意处理事务;(3)善管注意义务是受托人处理事务时,应该尽的义务。委托人是为了自己的利益或第三者的利益,委托自己的财产或事务的行为者。从保护委托人的角度,也必须赋予受托人注意义务。2学术构想的本土化改造我国学界对勤勉义务的论述基本上都围绕英美判例法中所确立的两个标准而展开。对勤勉义务的内涵和裁判标准也都是在借鉴英美判例法所确立的几个标准传统的论述上进行本土化改造。国内学说大致可以分为如下三类:一是标准说暨多数说,学说借鉴英美判例法上有关判断标准的用语,使用“善良”、“合理”、“类似情况”、“类似地位”、“最佳利益”等关键词描绘董事履行勤勉义务的情状。例如,刘敬伟认为,董事勤勉义务,又称注意义务或谨慎义务,是指董事在处理公司事务时必须出于善意,并尽到普通谨慎之人在相似的地位和情况下所应尽到的合理的谨慎、勤勉和注意。3普通法董事义务资料在“北大法宝数据库”和“北大法意数据库”中输入关键词“勤勉”之后,删选之后总共有19个有效案例法官在制作上述判决时,参考了普通法董事义务的资料。在信息化和全球化迅速发展的当代社会,法官据以裁判案件的知识资料完全有可能来自其他法律体系的传统和经验。有关外国法律的信息(尽管未必是准确无误和最新的),为法官阐释法律中的概括条款,通过法律解释填补法律漏洞,行使自由裁量权,提供了前所未有的开放性。4为确保董事会履行其职能，制定了关于制定完整法律体系的具体建议4.1董事勤勉义务标准设计我国《公司法》对董事勤勉义务的规定过于粗疏,没有任何解释性或细化的规定,当务之急是完善董事勤勉义务的法律制度。结合以上分析,笔者认为可以采取适中的董事勤勉义务标准,即,董事应当善意地、合理地相信其行为符合公司的最大利益,其履行职责的注意程度应当达到处于类似公司、类似职务上的普通谨慎之人在类似情况下所应当尽到的勤勉义务,如果能证明董事的能力超过前述水平,则应当以实际拥有能力进行衡量。同时,在衡量董事履行勤勉义务的状况时应当将董事在公司的地位和公司经营的性质、规模等相关因素纳入考虑。4.2在特殊的职务上享有注意和谨慎、技能义务。在公司事务时,学生所“适中的勤勉义务标准”即英美判例法上的客观标准,董事应当尽到处于相似位置上的普通谨慎的人在相同或类似情况下一样的注意义务标准。具体而言,包括:(1)必须善意为之。这主要从行为人对自己行为及其结果的认知、理解、判断和控制等情况来判断,如果行为人对其行为及结果尽到了适当的注意义务,即可满足善意的要求;如果行为人对其行为或者他人产生不利后果而故意放任或者疏忽没有引起足够的重视而使得后果发生,则不能满足善意的要求。(2)在处理公司事务时负有类似公司、类似职务上的普通谨慎的一般人在处理自己事务时的注意和谨慎、技能义务。此一标准为普通的理性人所应具备的标准,如德沃金指出的:“我们每个人都有一种普遍的义务,适中要把他人的利益与我们自身利益视为同等重要。”采取以上标准的理由是:(1)该标准得到司法裁判认可。正如上文所提到的,部分法院对于标准说持赞成意见并在判决书里用这个标准对勤勉义务进行定义。即使部分法院对勤勉义务没有作出释义,但是判决的字里行间里体现了这个标准。所以立法的时候需要对法官的智慧和实践予以认可。(2)董事的首要任务是维护和实现企业利益,设法使企业能够长期生存,成功地经营企业。然而,最大限度地实现企业利润既不是企业的最高目标,也不是企业最重要的任务。因为在市场经济中,企业的其他目标也很重要,例如,给职工支付适当的报酬、提供较好的社会福利和争取企业得到社会的承认。同时,在公司中,股东和职工的利益并不总是一致的,它们之间也很容易发生冲突。在董事会做决定时必须同时考虑并且尽量照顾到双方地利益。(3)适中的董事勤勉义务标准为我国当前偏低的公司董事经营水平使然,我国目前尚未形成一个较高专业经营能力和丰富知识、经验的企业家阶层,司法判断上确立适中的勤勉义务标准对于维持董事正常经营、促进公司发展是利多弊少。4.3增加判断标准的确定性和可操作性董事注意义务的履行受到众多相关因素的影响,抽象的判断标准条款在适用上具有极大不确定性,部分法官可能面面俱到,部分法官则可能挂一漏万。为了增加判断标准的确定性和可操作性,所以辅以本条规定。在具体裁判标准上,考虑到我国公司治理结构的复杂性,建议针对不同的董事设置不同的标准。4.3.1董事勤勉义务的违反相关规定的责任在分工精细的公司,有执行董事和非执行董事、内部董事和外部董事以及兼任公司其他高管职务如CEO、CFO的董事和不兼任职务的董事等区分。一般来说,前者(执行董事、内部董事、兼职董事等)的勤勉义务就要高于后者(非执行董事、外部董事、非兼职董事),因为前者对于公司事务的接触、熟悉程度和投入时间要远远超过后者,而且前者在公司的权力也大于后者。就董事的责任而言,责任的轻重根据相关事件是否属于管辖范围的不同而有所不同。对于其主管范围的事件,主管董事的责任要比分管其他领域的董事的责任严重。4.3.2董事勤勉义务内涵公司法在法律层面对所有类型公司的董事都一视同仁,但是,从实践角度看,已有部门规章和行业规定对金融业(包括银行、证券、保险、信托)、中央企业、国有独资公司等公司董事提出了更高更详细的勤勉义务要求。从以上的部门规章和行业规定来看,董事义务包括积极的作为义务和消极的不作为义务。积极的作为义务包括:出席董事会会议,并可能有次数要求;及时了解公司经营管理状况并及时报告问题;合理调查并谨慎地作出商业决策;获得相应的技能;提供信息真实、正确、完整;监督的义务;完善内部制度建设,其他积极作为的注意义务;投入足够的时间和精力履行职责的勤勉义务,公平的对待所有股东等。消极的不作为义务则主要是指遵守法律法规的注意义务。4.3.3德丰公司董事判断投资项目为“重大项目”通常认为,公众公司或者上市公司董事的注意程度高于封闭公司或非上市公司的董事。这不仅因为前者牵涉的股东众多、财富颇丰而具有较大的社会影响力,还因为其股东多是炒卖股票的股民,对公司事务和董事的履职情况不甚关心;而封闭公司的股东则显得相对积极,经常关注董事的言行。案例4中,初审法院认为三被告对涉及重大的投资项目(支付定金1916.2万元),应当严格按照公司法和公司章程的规定,交由股东会、董事会讨论决定。三被告作为德丰公司董事和高级管理人员,在未召开股东会、董事会的情况下,擅自决定总投资达注册资本近十倍的热电等项目,对由此造成的损失应当承担赔偿责任。法院认定重大投资项目是和公司注册资本挂钩的。本案中三被告擅自决定达注册资本近十倍的投资额而没有经过股东会、董事会的决议,显然是违背了董事的勤勉义务。4.3.4案例5:第着力打造“清算组决议”案在公司不同的经营状况的情况下,董事的勤勉义务也不相同。例如,公司在能正常运营的时候和公司处于危机的时候,对董事勤勉义务的要求就会相距甚远。法院在处理相关的案件时,必须结合公司的实际经营状况来做判断。案例6中原告公司“第一次清算组会议纪要”规定:涉及公司的房地产事宜,须中、外方股东共同议定。原告诉称,被告违反上述纪要规定,擅自以超低价格,将公