中国大陆商标法律适用的实证研究

中国大陆商标法律适用的实证研究

2010年，最高法院以“混合近似”为由，决定允许法国和新加坡的两位“蛇”合法共存。一、欧洲和大陆商标的多样性与法律的自我纠正(一)不符合保护原则的类型一是数量多。从商标局公布的统计数据可间接反映这种情况。截至2010年,国内商标注册申请共829.47万件,有效注册460.4万件,这表明:商标申请数量非常大,而有效注册却缩水44.5%;注册审查失误在所难免,仅2010年审查错误数约1.3万件;有效注册周期长,平均有效注册周期在8年以上。这意味着:相抵触商标数量多;不少与他人在先商标相抵触的商标因失误被核准注册;不少这种商标在漫长注册周期中获得识别功能。如果考虑4000多万的中小微型企业可能使用的未注册商标,相抵触商标的数量会更大。如果权利人主观无过错,基于信赖利益保护原则,权利人有权继续使用其商标。二是类型多。其中有历史原因产生的老字号如“张小泉”、“泥人张”、“同仁堂”;有国际驰名商标如“鳄鱼”;有未注册与已注册商标如“真的好想你”、“好想你”与“想你”;有已注册商标如“恒生”与“恒升”等等。从商标共存成立的依据来看,还可以分为法定共存、约定共存和特殊共存等。(二)周边国家关注的问题方面,我国大陆学术理念不断自我矫正,表面上保护了在境外,商标法已经对商标共存有所规定。《德国商标法》第四条第(五)款、第五条第(四)款、第(七)款规定了因在先注册商标权人的同意或除斥期间经过后的相抵触商标共存问题;《日本商标法》则更加深入全面考虑了可能产生商标共存的情况并予以规范。此外,《美国商标法》、《欧共体商标条例》和《台湾商标法》也有类似规定。这些都可为我国大陆商标法律适用所借鉴。中国大陆学术理念也在自我矫正,曾经的主流——“注册绝对主义”和“近似即侵权”理念,严重偏离了混淆或混淆可能性作为判断商标识别功能的基础,其严重后果也引起了部分学者的关注,并开始重新审视商标法的相关规定,其中商标共存也进入他们的视野。吴汉东批驳了“近似必然侵权”的观点(三)商标法的修改对先权的规定我国大陆立法与司法曾一度仅着眼于并机械适用法律的明文规定,对商标共存持绝对否定态度。这种状态引发了不少法律问题,如商标抢注与商标权滥用等不正当竞争,致使许多知名未注册商标被迫停用或回购。1993年与2001年两次的商标法修改,是立法的自我矫正,尤其是关于先权的规定,有其积极性,但作用有限。司法的尝试则更具理性和建设性。北京高院的“恒升”商标案、上海法院的“张小泉”商标案,尽管依旧回避商标共存问题,但还是从公正角度认可了被告相抵触标识使用的正当性和合法性。2010年的最高法院的“鳄鱼”商标案则完全突破了传统认识,重新审视商标的识别功能以及判断基本标准,明确了裁判原则:“侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似,即足以造成市场混淆的近似”;并分析了商标共存的条件、理论基础和产生原因。这是司法追求公正目的的体验。二、共同语言：存在于相互依存的商标中的识别功能商标共存的根本在于相抵触商标通过一定途径合法或正当地获得识别功能。(一)识别功能是商标共存使用的前提条件之一在多环节的商品流通方式中,由于商品从生产者到消费者的过程中,存在许多流转环节,消费者并不能与生产者直接交易,也不能简单地将所购买的商品与生产者直接联系起来。这时商标作为商品与生产者信息联系纽带的作用就体现出来。通常,消费者通过商标的识别功能来判断商品来源。商标识别功能的最基本判断标准就是,相关公众是否对其标示的商品来源产生混淆。因此,判断相抵触商标的存在是否合法,关键在于其是否具有识别功能。如果某些相抵触商标因特殊原因而产生,并已经获得识别功能,能够避免消费者对彼此产生混淆,且不违反法律强制性规定,法律无须禁止其继续合法诚信使用。此外,现代社会还仍然存在“一对一”商品销售模式,消费者通过直接与生产者交易来识别商品来源,商标仅仅是附随作用。这样,消费者并不会因商标相抵触而产生混淆。但是,如果一些特定商标在这种长期交易中相对固定地被使用,消费者已经能够通过它们来识别商品来源,使之获得确定的识别功能,那么,在其原始使用不违法的情况下,不论权利人之后采取何种商品流通方式,均不影响其继续诚信使用的正当性与合法性。其实,商标法实施前,许多一直以传统“一对一”商品流通方式的老字号品牌的商标,一般都存在多个权利人同时连续使用的情况,如“泥人张”。商标法禁止这类商标的继续诚信使用缺乏正当依据。新加坡与法国的“鳄鱼”商标共存很好地体现了识别功能的作用。两者都是在我国大陆商标法实施前,已经在其原始注册国获得识别功能;且还在部分国家或地区形成协议共存;两者几乎同时进入中国市场;一开始两者所标示的商品均是通过特殊经营方式与消费者直接交易;在这种过程中两者都获得识别功能且消费者一般并不会对各自所标示的商品来源产生混淆。因此,两者的商品在中国市场不论之后再以何种方式进行流通,其共存是正当、合法的。如果考虑到新加坡、法国和中国都是巴黎协议的缔约国,实际上,三国都是属于同一个法域。在某一个缔约国合法注册的商标,在其他缔约国注册或使用都是合法的。(二)商标连续诚信使用性具有主观性商标作为标识,主观因素无处不在。商标既要简洁易记,又要有适度的独创性,因此,在组成元素挑选、具体组合设计以及最后抉择选用中,都融入了权利人的主观意识;一商标的识别功能,实际上主要涉及相关公众的主观认知;商标相关法律问题的确认,又与商标注册、准司法或司法机关工作人员的主观判断相关联。因此,这种主观性意味着,对于商标是否相抵触可能仁者见仁、智者见智;而在非恶意使用过程中已获得识别功能的相抵触商标可能获得正当性和合法性。商标的本质是非物质性,这决定了商标的可控性低。可控性低也就意味着相抵触商标被同时使用的可能性增大,在无法判断相互之间使用行为的主观性和违法性时,法律无须禁止任何一方的继续使用。商标只有通过连续诚信使用,商标信息才能不断增强从而促进识别功能和商业价值强化,实际上,在连续诚信的使用中,三者相互同向促进。因为商标信息的强化、识别功能与商业价值的获得和增益都是权利人付出的结果,具有明确的归属,理应归权利人享有,他人无权侵犯或占有。商标连续诚信使用性也就意味着,初始使用行为合法的商标,之后的连续诚信使用同样正当、合法。这是相抵触商标共存的法理基础之一。(三)其他程序性因素可能导致相抵触商标被注册商标权本质上是一种私权或民事权利,如果不侵害他人或更高利益且非违背法律基本精神和价值,权利人得自主处分一个商标最终获得有效注册是一个较为漫长的过程,需要经过多个程序。基于信赖利益保护原则,如果非因申请人的原因导致相抵触商标被核准有效注册,已经有效注册的商标不得被撤销;同样,非因申请人的原因被核准注册的商标已获得识别功能或,即便在商标争议程序中被撤销,其依旧可在原有范围内继续使用;实际上,还有其他一些程序性因素可能导致相抵触商标产生。因此,商标制度本身使得相抵触商标成为必然。三、商标权限制与进入制度更有利于公平竞争商标法的公正目的主要体现在保护相关利益和促进公平竞争。商标法所保护的利益,中国大陆主流观点认为是商标权益、消费者利益和竞争者利益。不过黄晖认为商标法还保护公共利益公平竞争是市场经济的核心价值,法律赋予商标权以垄断地位,是强制性保护商标的识别功能和商业价值,鼓励权利人利用商标参与市场竞争,保证竞争的公正性。但是,一旦过度保护商标权则可能引发权利人利用垄断地位来排挤、打压、限制竞争对手,侵害公平竞争秩序。因此,只有在商标权的严格保护和合理限制寻求平衡才更有利于公平竞争。商标共存实际上基于利益平衡和公平竞争而形成的相抵触商标并行使用现象。(一)商标共存符合公正目对于商标而言,存在一个独具特色的内循环:商标的使用促使其识别功能的获得与强化;识别功能促进商业价值(利益)的累积;商业利益的实现和累积则必须通过连续使用。相反,一旦商标停止使用一定时间,其识别功能和商业利益也随之消弱甚至归零。因此,一个初始使用具有正当性的商标,每个权利人只有继续使用其相抵触商标才能实现其正当利益,这又反过来继续强化了其商标的识别功能和商业利益。这意味着:初始使用正当的相抵触商标,只有允许它们都继续使用,才符合公正目的。对于商标共存而言,如果以共存的任意一个相抵触商标为中心,该商标权利人的利益视为商标权益,那么,其他共存商标的权利人则可以视为竞争者。这种情况下,商标共存首先是商标权益与竞争者利益的平衡,它是在确保商标权利人利益的前提下,并对其利益进行适度限制,以保护竞争者的既有利益和公平竞争机会。商标共存同样也是对相关消费者既有利益的保护,而且,由于还能很好地激励相互间的竞争,提升商品质量,满足消费者的更高需求,并促进产业发展和市场良性运行,商标共存也是对公共利益的保护。事实上,商标共存是对存在其间的四种利益的平衡保护,符合商标法利益平衡目的。(二)商标共存符合保护市场商标共存是对正当的既有利益和秩序的保护。不论是通过何种方式,如果商标权利人基于已有的法律或秩序,通过合法诚信的使用使得其商标获得识别功能并累积了商业价值,其商标就具有继续诚信使用的基础。这是权利人参与公平竞争的根本。商标法实施前存在许多年的传统相抵触商标,符合当时的法律秩序,实施后的商标法不得进行有害溯及;相反应当允许其继续参与市场竞争。同样,现行商标法并不禁止未注册商标的使用,允许在先使用的未注册商标继续诚信使用才符合公平竞争的要求。实际上,那些因程序或约定而产生的商标共存,也是对既有利益和秩序的一种正当保护。商标共存是对不当得利的防范。在现代社会,不当得利是一种没有正当理由的不劳而获,如果不禁止,将严重侵蚀公平竞争机制。以“鳄鱼”商标为例,因为新加坡“鳄鱼”商标在中国大陆经过权利人正当诚信使用获得足够的识别功能并累积了商业利益,虽然与法国“鳄鱼”相抵触,但新加坡“鳄鱼”累积的商业利益对其权利人而言是一种正当性利益,法律不得强制其权利人抛弃或转让,更不得允许他人擅自占有或侵害。如果新加坡“鳄鱼”仅因与法国“鳄鱼”相抵触而被法律强制禁用,这无疑是法律强制其权利人抛弃正当利益,而默许法国“鳄鱼”的权利人获取不当利益。相反,如果通过添加区别性标识的方法允许两者共存,既不损害既有利益和秩序,也能很好地防范不当得利的发生。商标共存是对信赖利益的保护。信赖关系是维护法律安定的基础,也是市场经济公平竞争的保证。由于商标的主观性和非物质性,认识差异、审查失误都不可避免。商标注册过程中,可能因为相关注册审查、司法或准司法机关的失误导致相抵触商标被有效注册。如果无过错的权利人基于对上述机关的信赖而诚信使用该商标并累积了商业价值,但仅仅因为该商标与其他在先或注册商标相抵触而被禁止继续使用,则是对权利人的信赖利益的损害,这加大了权利人注册、使用商标的风险,不利于权利人利用商标参与市场进行公平竞争。因此,基于程序性原因而导致的商标共存现象,符合信赖利益