著作权与公共领域的博弈

著作权与公共领域的博弈

自20世纪80年代以来，版权呈现出不断扩张的趋势，公共领域也在逐渐缩小。这不仅导致了可供公众使用的优秀知识和文化产品的减少，而且给人类优秀文化的传播和繁荣带来了一些障碍。同时，它倾斜地倾向于公众的使用与作者的版权之间的平衡。因此，限制著作权扩张，保护公共领域权利的享有显得弥足重要。一、公共领域的概念从公共领域的历史起源来看，其最初的型构并非出自著作权领域，可以追溯至古罗马的公共物理论。作为嵌和于财产权体系的一种制度预设———公共物理论，其阐释了人类所必需的物（如阳光，水，空气等），由全体公众共同享有，禁止成为个人的私有财产。而真正意义上的著作权法公共领域的理念来源于1710年的《安娜法》，其限定了作品的保护期，将已过保护期的作品允许自由使用，将版权、作者与出版商都确认为“促进知识和学习”的工具，为公共领域理念的发展奠定了基础。虽然公共领域这一理念已存数百年，但是纵观国内外学术界的研究，对其概念尚未形成统一的共识。概括而言，对于公共领域的概念，学术界大致将其分为两种观点，其一是从著作权的对立面而言，以否定的方式来定义公共领域；最初公共领域的通说是指“权利保护期届满的作品”这两种观点各据其理，都是对公共领域自身的某些特性所作的揭示，但因为审视的角度不同而导致公共领域概念的不同。从狭义的公共领域而言，其所指的是可以允许公众自由使用的知识产品，这种知识产品包括保护期届满的产品、缺乏独创性的作品以及著作权人申明放弃著作权而回归到公共领域的作品等；从广义的公共领域而言，公共知识产品只是这个领域内重要的组成部分之一，不受保护的思想、制度和理论亦是这个领域的重要组成部分，以公共知识产品为基础，通过这些制度、理论的有机运转，才能更好的进行知识产品创作，从而保证著作权的良好运转。二、著作权限制在公共领域在著作权与公共领域的博弈长河中，公共领域的保护始终处于下风，严重影响人类优秀文化的传播与发展。公共领域保护的弱化，一是表现在公共领域的客体限缩上。以美国的《版权法》为例，在1790年刚颁布时，获得著作权保护的只有“地图、表格和书籍”，除此之外的对象都被排除在著作权之外，以供公众自由使用。而在1976年，获得著作权保护的不仅有音乐作品、戏剧作品，还包含历史读物和其他的印刷物。到了同世纪90年代末，具有实用性的程序和代码（计算机软件）开始获得著作权保护，以致于停留在公共领域的客体越来越少。二是表现在公共领域的权能限缩上。著作权的增多强化了著作权人对其作品的控制，这直接导致了可供公众合理使用具有著作权作品的制度（合理使用制度）受到进一步限制。起初的著作权十分单一，以《安娜法》为例，该法赋予了作者对特定作品制作印刷复印件的权利，并阻止他人对该作品进行复制印刷的权利。换言之，该法仅赋予了作者复制权。然而，随着经济的飞速发展以及著作权理论达到更深层次的发展时，著作权与此同时也开始扩张，从最初的复制权、改编权、播放权、邻接权等，到现如今著作权人对作品的任意一种使用行为都能进行控制。著作权赋予著作权人多种权利的同时，使得公众愈难接触和使用作品。作为著作权限制的合理使用制度，本是在一定程度上限制著作权的垄断行为，但如今亦呈衰减之势。拿现行《著作权法》和《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）三是表现在知识产品进入公共领域的期限变长。纵观各国，从《安娜法》的“最初保护期+续展保护期”到现在的“终生保护期+死后固定期限”，著作权保护期呈现出延长趋势。以美国为例，短短二百余年，著作权的保护期限从14年延长至从作者生前持续至其死后70年。这不仅直接减少了进入公共领域的作品，还增加了社会利用作品的负担，不利于后续创作。三、技术措施限制著作权的适用公共领域保护的弱化不仅是因为公共领域保护自身理论的不成熟，也是由于著作权自身制度所存在的局限性，共同导致著作权无节制的扩张而得不到限制，最终使得公共领域的保护节节败退。导致公共领域保护的持续衰退的重要原因之一是“父子理论”与“地产学说”的出现，这两种理论支配着著作权机制，隐喻着著作权扩张的“合理性”。“父子理论”起源于柏拉图时期，当时还只是一种纯粹的形象修辞，在之后的发展中才逐渐认可将作者比喻成作品之父，到了文艺复兴时期，“父子理论”甚嚣尘上，其与“父系血缘学说”“思想表达二分法”作为区分作者的创作部分与公共领域部分的最有效的原则之一，已经在数百年的判例中得以体现。但是，这种理论也存在自身的局限性。由于“思想表达二分法”的措辞过于抽象，又没有明确“思想”与“表达”各自所指的具体范围，难以划清两者的界限。当某一著作权具体案件被控侵权时，矛头所指的侵权作品，法官既可以把系争的对象解释为“思想”，又可以把它们解释为“表达”这两种可能时，其最后的决定因素必定是“社会各公众力量之间的对比、倾轧而最终偏向大多数社会公众的立场。”“思想表达二分法”就如同摇曳的屏风，在保护表达和保护公共领域思想中摇摆不定，而随着著作权的扩张，屏风正逐渐向保护表达靠拢。正如美国技术评估办公室所指出的那样，“‘思想表达二分法’已不纯粹是对作品可著作权的限制，取而代之的是渐渐成为允许著作权法扩展到本属于公共领域要素对象的一个随机应变的策略性原则。”技术措施是指能够有效禁止或限制他人在未经著作权人许可的情况下任意获取和使用作品。技术措施主要承担着“接触控制”和“复制控制”两方面的限制作用，其实质是对网络环境下的著作权进行管理，在有效减少日益猖獗的网络著作权侵权现象的同时，对数字时代信息高速发展的积极回应，但过于严格的保护也在一定程度上侵蚀着公共领域。传统的作品须依附特定的物质载体进行传播，而随着网络技术的发展，大部分知识信息都可以数字化的形式进行交流传播，这在方便读者使用具有著作权作品的同时，也增加了著作权被侵权的可能性。于是著作权人通过技术措施对作品进行加密，以保护自己的著作权。这样的结果虽然减少了著作权侵权的行为，却在很大程度上限制了公众接触作品的实质性内容，侵害了社会公众的表达自由权。作品内所附载的公共领域思想和信息，原本可供公众自由使用，却因技术措施的限制而难以使用。这些信息被技术措施的实施者不正当地占有，社会公众合理使用作品的行为在防止侵权的名义下被大概率实质性禁止，这就极大缩减了对公共领域的保护。四、．以“创作收益”为目标的有偿使用公共领域，以获取著作权的正如上文所言，著作权法上公共领域的式微，是在理论误读与制度失衡的双重作用下所产生的结果。因此，对于公共领域的保护应从理论与制度双层面互补，从而矫正公共领域发展的未来转向。其一，借鉴“利益衡平理论”和“权利义务理论”。“利益衡平”是指在一定的利益格局和框架下出现的利益体系相当和平共处、相对均势的状态。公共领域的存在本是平衡著作权人与社会公众之间权利的手段之一，然而现如今两者权利失衡严重。因此，可以借鉴“利益衡平理论”，维护著作权人的利益与作品使用者利益之间的平衡。著作权法对著作权人的著作财产权和著作人身权提供相应的保护时，也应确保公众能够接近、合理使用作品。著作权法所想保护的并不仅限于著作权人的相关权利，更是承担着促进社会文化源远流长的责任，公共领域便是为了促进著作权法这一目的，调和公共利益，以维护优秀文化长久繁荣发展。“权利义务理论”是指权利义务相互关联，只有权利没有义务或只有义务没有权利，都不能形成具体的法律关系。二者互为条件，相互制约，既对立，又统一。公共领域如果只是著作权人自由且无偿索取的资源地，那么即使再广阔的公共领域也会变得贫瘠。如果将公共领域提取资源视作一种权利，那么当著作权人在提取前人在公共领域留下的素材而得到“创作收益”时，著作权人就应该负有等价的义务以补偿的方式去维护公共领域，这种补偿的方式也是在为后来的创作者提供相应合理的使用素材。只有当权利义务等价对接时，才不至于通过扩张著作权的方式侵占公共领域，这样公共领域才能获得良性的发展。其二，运用技术措施加以规制。技术措施一方面对著作权人的权利保护具有重要意义，另一方面由于技术措施的过度使用，导致其在数字时代的合理使用产生了严重阻碍（严格地说,技术措施对传统著作权法确立的著作权限制的挑战不限于合理使用,也包括法定许可使用、强制许可使用等限制形式），这就要求技术措施的使用需要受到一定程度的限制。而就我国著作权立法而言，虽规定了技术措施的保护其三，提倡知识共享协议。知识共享（CreativeCommons）协议是一项非官方强制的民间自发运动，由著作权人通过签订契约释放全部或部分著作权供他人免费使用，以达到激励创新、自由传播文化的目的。值得注意的是，知识共享协议并不意味着著作权人放弃其所有的著作权而使其作品完全进入公共领域，而是介于“保护所有权利”与“不保护任何权利”的中间形态———保留部分权利，即仅仅允许他人使用所授权的某种著作权利，通过明确的授权协议，以确保社会公众可以准确行使某种权利。根据知识共享协议的内容条款，其授权方式主要包括以下四个限制条件：（1）姓名标示；（2）非商业性；（3）禁止改作；（4）相同方式分享其四，建立有偿使用公共领域制度。有偿使用公共领域制度作为一种“后著作权报酬理论”，是指对使用公共领域作品的行为收取费用，并将所得款项由具体的行政部门进行核算、管理和使用。最早实行此制度的是法国，其认为进入公共领域的作品是一种社会化的财产，对使用这种社会化的财产需要缴纳一定的文化税，其目的是为文化行为存款。对于使用公共领域的作品是否应该收费，学界对此观点不一。反对者不赞成的理由大致有以下三点：第一，有偿使用公共领域将会增加作者的创作成本，极大阻碍了优秀文化的繁荣发展；第二，若社会公众对作品的使用是收费的，那么社会公众必然会相应的减少对作品的使用量，这与公共领域鼓励传播文化的宗旨不符；第三，赋税的比例由相关的行政部门决定，如若没有具体的法律科学规制，一旦赋税过重，则是对文化市场的冲击。虽然，反对者对制度的担忧颇有道理，但这在制度的预设层面增加限制条件即可解决。具体而言，可将其条件设定为以下四点：（1）有偿使用公共领域制度并非对任何使用主体和使用行为进行收费，只有当特定主体利用公共领域内的作品进行特定使用行为时才需收费，例如出版商、演出商等进行商业性营利时才需收费，对于社会公众私人使用时无需收费；（2）国家只对上述特定主体的使用行为征收文化税，一般并无发放许可的权利；（3）文化税应由专门行政部门加以核算、管理和使用，且不得任意提高文化税税率；（4）文化税的用途应加以明确，例如将所征资金用于激励对社会文化有卓越贡献的人群、赞助处于贫困而无力创作的优秀作家、维护公共领域作品与著作权作品之间的良性竞争等。制度预设层面所增加的条件，在实践中不仅起着避短的作用，在扬长方面则更为凸显。第一，有偿使用公共领域制度针对的是对特定主体的特定行为进行征税，这并不会增加创作者的成本，征税的用途反而为作者提供了一个良好的创作环境，并对有卓越贡献的作家施以激励，不仅促进了优秀文化的繁荣发展，更是在某种程度上为公共领域的充沛提供了有力保障；第二，有偿使用公共领域制度恰恰是