反垄断法上交易相对人的功能辨析

反垄断法上交易相对人的功能辨析

“相对商业人”是中国反垄断法的一个重要术语。《反垄断法》明确提及交易相对人的条款有四处，分别是第十四条（禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议）、第十七条第一款第三项（没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易）、第十七条第一款第四项（没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易）、第十七条第一款第六项（没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇）；而暗含交易相对人的条款则更多，包括第十七条第一款第一项（以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品）、第十八条第四项（其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度），等等。此外，国家市场监督管理总局于2019年颁行的《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，沿用了交易相对人的术语，其中《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》对该术语的使用多达十九处。鉴于《反垄断法》及配套规章只使用交易相对人的术语，而未对其作出明确界定，本文拟对交易相对人的概念进行研究，并尝试提炼交易相对人的不同角色，以期揭示其规范意义，促进反垄断法相关规则的准确理解和适用。一、．《反垄断法》所称“经营者”的概念交易，也称贸易或交换，是指买卖双方以货币等为媒介对有价商品或服务进行转移或权益设定的行为。交易关系具有双边性或双务性，存在给付与对待给付。交易相对人是对交易关系一方当事人的称谓，既可以是买者，也可以是卖者。对交易关系以及交易相对人的分析，关系到经营者市场地位的评估以及垄断行为的认定，因而对于反垄断法的准确适用至为重要。究其缘由，交易关系的有无、覆盖范围的大小以及交易的具体条件和内容，会对经营者的竞争能力形成制约，造成竞争优势或劣势，进而影响相关市场的竞争态势。同时，交易关系作为一种契约关系，可以嵌入产业纵向关系的各个环节，如原料采购、产品生产、产品销售及与此相关的信息、技术、人事、服务等产品支持，反垄断法对此间交易关系及竞争关系的调整，有助于改进产业组织的结构关系和行为关系，进而有利于优化市场绩效、促进消费者利益。反垄断法关注的交易关系有两种基本类别，一种是“经营者—经营者”的交易关系（B2B），另一种是“经营者—消费者”的交易关系（B2C）。根据我国《反垄断法》第十二条的定义，经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。这里经营者的概念，类似于欧盟竞争法上企业的概念。对经营者或企业的判定，关键在于主体的经济功能，至于其法律人格如何，在所不问。相较于经营者，消费者在我国《反垄断法》中占据着突出的位置，该法第一条明确规定了“维护消费者利益”的立法目的。然而，《反垄断法》并未对消费者的概念作出界定。在欧盟竞争法中，消费者是一个宽泛的概念，包括产业中间环节的客户（customer），以及产品的最终消费者（consumer），即终端消费者。从逻辑上讲，由于我国《反垄断法》区分采用了经营者和消费者的概念，并且有关条文对二者并列表意，例如第十五条第二款（经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益）、第二十七条第四项（经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响），因此，二者的内涵和外延不应发生重叠。换言之，我国《反垄断法》所称消费者，不包含作为中间客户的经营者，而仅指终端消费者，即为满足生活需要而购买、使用商品或接受服务的个人。上文分析可见，基于不同类别的交易关系，我国《反垄断法》所称交易相对人，既可以是经营者，也可以是消费者。有必要进一步说明的是，《反垄断法》第十四条关于禁止经营者与交易相对人达成纵向垄断协议的规定，仅明确列举了“固定向第三人转售商品的价格”、“限定向第三人转售商品的最低价格”两种情形，显然，这两种情形涉及的交易相对人作为商品的转售者（经销商），只能是经营者，而不可能是消费者。但是，不能据此推出所有纵向垄断协议中的交易相对人都只能是经营者。这是因为，在限定交易（排他交易）、搭售等其他纵向垄断协议（纵向限制行为）的场合，交易相对人既可以是经营者，也可以是消费者。换言之，限定交易、搭售等纵向垄断协议的作用媒介可以是消费者，而不限于经营者。同理，当固定转售价格、限定最低转售价格作为滥用市场支配地位行为受到《反垄断法》第十七条第一款第七项（兜底条款）禁止时，虽然此间的交易相对人只能是经营者，但不能据此倒推出其他滥用行为所涉交易相对人也只能是经营者。实际上，不公平定价、掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、搭售、附加不合理的交易条件、差别待遇等典型滥用行为，其所涉交易相对人，既可能是经营者，也可能是消费者。概言之，交易相对人是经营者还是消费者，不能一概而论，需要结合具体行为、案情进行判断。厘清交易相对人的主体形态之后，尚有必要从效果的角度，探讨交易相对人在经济关系、竞争动态及反垄断分析中的角色。因为，只有对交易相对人的角色有了确切的认识，才能准确地适用反垄断法并对案件作出处理。本文认为，交易相对人可基于不同情形而分别处于抗衡者、辅助者（媒介者）、受害者的角色。二、卖方企业地位评估的层面—作为抗衡者的交易相对人交易相对人作为抗衡者的角色，是与抗衡力量（countervailingpower）联系在一起的。约翰·肯尼斯·加尔布雷斯在其名著《美国资本主义：抗衡力量的概念》中提出了通过一种垄断力量去中和另外一种垄断力量的买方抗衡力量假说。他认为：具有一定程度垄断力量的卖方可以攫取一定程度的垄断收益，这一事实意味着，该卖方的下游买方也有提高垄断力量的动力，因为，籍此它们可以使自己免于被剥削；同时，这样做也是有利可图的，因为下游买方可以分享交易对手的垄断力量收益；通过这种途径，一种垄断力量的存在会创造出另外一种垄断力量形成的激励，并且中和前一种垄断力量。尽管这一理论提出之初，受到了某些质疑，但随后兴起的博弈论以及诸多经验研究，证实了买方抗衡力量的存在。理论和实证的支持意味着，对于经营者市场地位以及市场支配地位的评估，不应忽视交易相对人的抗衡力量。从卖方市场地位评估的层面讲，需要分析的是买方交易相对人的抗衡力量，具体包括买方经营者的抗衡力量和买方消费者的抗衡力量。而从买方市场地位评估的层面讲，需要分析的是卖方交易相对人的抗衡力量；由于消费者不可能作为卖方，因此这里需要分析的就是卖方经营者的抗衡力量。无论在哪种情形下，如果交易相对人具备强大的议价能力即充分有效的抗衡力量，那么，涉案经营者显著的市场地位及市场支配地位就不能得到认定。大多数案件涉及的是卖方市场地位的评估，因而需要对买方抗衡力量作出分析。然而，买方垄断力量和买方抗衡力量（议价力量）之间的界限实际不易把握。正如经济与合作发展组织（OECD）的报告《买方垄断与买方力量》所指出：买方垄断力量与买方抗衡力量产生的福利效应以及相应的执法政策有很大的不同，二者都会造成更低的原材料价格，但是买方垄断力量的行使通常会导致下游的价格更高，从而使消费者受到损害，而抗衡力量的运用会在上游市场增加产量并在下游市场增加消费者福利。尽管识别有效率的、对消费者有益的买方抗衡力量具有复杂性和挑战性，但一般来说，评估买方抗衡力量包含以下步骤：第一，应当明确界定相关采购市场，相关采购市场包括卖方可能实际销售其产品的那些需求来源。第二，考察买方在相关采购市场的集中度，这是评估市场受买方力量影响程度的最重要的因素。买方市场的集中度在绝对意义上（由最大的买家或最大的买家群体所占的需求百分比）和相对意义上（相对于卖方市场的集中度）都很重要。第三，买方经营者（同时作为销售商）的行为也需要考虑，比如剔除或者威胁剔除供应商的产品，以及要求货款或者其他对供应商不利的交易条件。第四，应当对卖方和买方的转换成本进行比较。卖方和买方各自所具有的外部选择，对于比较二者的转换成本尤其重要。经济学上议价理论的一个基本观点是：一方的议价能力从根本上取决于其可得的外部选择，当买方有多种外部选择，而卖方很少时，它们将拥有强大的买方抗衡力量。买方的外部选择可以由上游其他经营者提供，但大买家也可以单独或与其他买家合作资助新的上游市场进入者。有必要进一步探讨的问题是，我国《反垄断法》关于认定市场支配地位的规定是否纳入了抗衡力量的考虑因素？就实际情况看，《反垄断法》第十八条规定了认定经营者具有市场支配地位应当考虑的系列因素，虽然没有明确提及“抗衡力量”或“制衡能力”的术语，但是该条第二项“该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力”和第四项“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”，实际上包含了抗衡力量的考虑因素。因为，某个经营者对市场的“控制”以及其他经营者对其在交易上的“依赖”，一定是以抗衡力量的缺失为条件的。不过，第四项规定中“其他经营者”这一表述并不准确，因为，行使抗衡力量的主体不限于经营者，还包括消费者。相较于经营者，消费者虽然很分散、集中度不高，在议价能力上存在严重的集体行动缺陷，而且难免存在由于认识偏差、行为偏见所导致的“锁定”问题，但是，随着“算法消费者”的兴起，消费者有可能借助“数字管家”“数字助手”等智能工具来协调购买行动、改善购买决策，从而提升消费者群体的议价能力和抗衡力量。因此，有必要对“其他经营者”的表述予以修改，《反垄断法》第十八条第四项的准确表述应当是“交易相对人对该经营者在交易上的依赖程度”。三、辅助供应商建立和实施防止体系交易相对人作为辅助者（媒介者）的角色，是就其辅助经营者实施共谋行为，或者作为经营者实施排他行为的媒介而言的。换言之，纵向交易关系及交易相对人的存在，客观上有助于便利、维持、加强共谋效应或排他效应。就交易相对人辅助共谋行为的实施来说，转售价格维持、转售地域限制、转售客户限制、平行算法以及外延颇为宽泛的“轴辐协议”都是其实例。这里选取具有代表性的转售价格维持来加以说明，同理可推其他例子。转售价格维持，是指供应商和经销商就转售商品可能收取的价格加以限制，并达成协定的一种行为。我国《反垄断法》第十四条明确禁止经营者与交易相对人达成固定转售价格和限定最低转售价格的纵向垄断协议。固定转售价格和限定最低转售价格属于典型的转售价格维持，虽然在一定程度上有助于鼓励促销服务、防止经销商搭便车，使需求不确定的产品或新产品获得进入市场的机会，但是也可能服务于供应商或经销商共谋的建立和实施。一方面，当转售价格维持由下游经销商寻求和发动，此时，上游供应商作为交易相对人，可以起到辅助经销商建立和实施共谋的作用。现实中，有些经销商会向供应商抱怨，私自打折的经销商损害品牌形象和利润空间，供应商可能会对这些抱怨作出反应并施加转售价格维持，其实质是辅助经销商建立共谋，即建立经销价格同盟。同时，由于供应商与经销商保持着密切的商业联系，易于监控经销商的行为，对那些不执行转售价格维持的经销商可以作出处罚。因此，在转售价格维持的辅助下，经销商建立和实施共谋的协调障碍和监督难度得以缓解。事实上，供应商在一般情况下会想尽办法压低经销成本，因而通常会拒绝经销商施加转售价格维持的请求，除非转售价格维持能够增加消费需求并带来更多利润。除此以外，反向的解释只能是，经销商单独或联合掌控了相关地域市场上大范围的、可靠的经销渠道，供应商高度依赖该等渠道，转向其他经销商的成本很大，并且难以通过纵向整合自建分销渠道，因而不得不屈从于经销商的请求、辅助经销商建立和实施共谋。另一方面，当转售价格维持由上游供应商策动，此时，下游经销商作为交易相对人，也可以起到辅助供应商建立和实施共谋的作用。现实中，经销商群体与供应商群体存在激烈博弈，经销层面的价格竞争越激烈，经销商就越可能采取集体行动施压供应商，要求其压低批发价格。如果某一品牌供应商率先允诺给予折扣，那么，其他品牌供应商基于竞争压力通常不得不跟进匹配折扣。供应商为了改变集体无组织的状态，避免利润向经销层面转移，肯定具有反向制约的动力，即共同发动转售价格维持，使转售价格维持大范围覆盖产品市场，形成批发价格共谋（同盟），从而稳固上游利润。由于转售价格维持的广泛存在，供应商的批发价格变得透明，私自允诺折扣很容易被发现，因而降低了供应商背离共谋的动机和能力。换言之，某一经销商降低产品零售价的事实，足以推断该品牌供应商未严格实施转售价格维持，即背离了供应商共谋。由此可见，经销商作为交易相对人，同时作为转售价格维持策略的执行者，客观上起到了辅助供应商建立和实施共谋的作用。就交易相对人作为经营者实施排他行为的媒介来说，几乎所有的排他性纵向限制行为，比如限定交易、忠诚折扣（单一产品折扣）、捆绑（多产品折扣）、搭售等，都依赖于经营者对交易机会即交易相对人的购买或圈占，以此实现反竞争的排他效应或封锁效应。换言之，如果重大比例的交易相对人不向经营者允诺排他交易义务，或者未基于某种激励安排而与经营者形成事实上的排他交易关系，那么，经营者就无法通过卡断竞争对手重大供应来源或销售渠道的方式提升竞争对手的成本，也就无法阻碍竞争对手实现最小可行规模或最低有效规模，最终就不会造成反竞争的封锁效应。在此意义上，交易相对人作为供应或销售方面的有限资源，是排他性纵向限制行为及其反竞争封锁效应得以实现和存续的客观媒介。举例来说，如果一个经济实力雄厚的经营者（具有市场支配地位），排他地购买或圈占了市场内所有现存和潜在的销售渠道，即与所有的销售商（交易相对人）签订了排他供应协议，不允许任何销售商从其他供应商处购入竞争性投入品，那么，这就属于完全的排他交易或排他供应安排，其形成的市场封锁率是100%。如果这些安排的持续时间比较长（比如都在一年以上），此际，该等安排不可避免地会受到反垄断法的谴责。在其他不那么端极端的例子中，市场封锁率——独占交易相对人供应或销售份额的比例——要多大才构成反垄断违法的基础，需要结合个案进行分析。实质性的判断标准是造成主要竞争对手无法实现最小可行规模或最低效率规模。形式化的判断标准则要区分市场封锁率的不同情况：如果市场封锁率不超过30%，那么相关行为不被认为具有封锁效应；如果市场封锁率没有达到40%，通常也要做出有利于被指控者的裁决；在大多数情况下，若要引起反垄断法关注，市场封锁率高于50%是必要条件之一。需要说明的是，涉案行为既存情况下计算出的市场封锁率，与反事实状态（不存在相关行为的情况）下计算出的市场封锁率难免存在误差。因此，如果对案件进行反事实分析是可行的，从中得出“净封锁率”，用以支撑行为定性会更加可靠。有必要进一步探讨的问题是，消费者（交易相对人）可否作为纵向限制行为的媒介，促成反竞争的封锁效应？应当说，这种情况是可能存在的。比如，软件服务商甲对消费者（网络用户）实施“二选一”行为，限定消费者只能在其软件和竞争对手乙的软件之间选择其一，两款软件不能在电脑、手机等终端上兼容。如果这种行为使乙的软件丧失大量的用户基础，导致其平台架构严重失效，以致于长时间无法获得正常收益，那么就存在反竞争的封锁之虞。再如，经营者面向消费者实施的掠夺性定价，实际上也是以消费者为媒介来实现排除、限制竞争的目的和效果。消费者对低于成本价格（掠夺性价格）的“亲和”，实际是一种短视行为，是以消费者长远整体利益的减损为代价的。四、利润挤压和拒绝交易行为被长期损害的制度根源交易相对人作为受害者的角色，是就其受到劣待即被置于不利的竞争地位和受到剥削而言的。就前者来看，需要区分两种不同的损害类别（排他效应和扭曲效应）进行讨论。第一种类别涉及排他效应。经营者在产业链实行一定程度的纵向整合，即在不同环节开展经营，而交易相对人仅存在于某个环节，并在该环节与涉案经营者的关联业务展开竞争。在这种情况下，经营者可以通过其他环节的业务来劣待交易相对人的业务，同时优待自己的业务，进而使交易相对人处于不利的竞争对位，提升其经营成本，妨碍市场的公平有效竞争。利润挤压和拒绝交易是与此相关的典型例子。利润挤压是指一个纵向整合的经营者在某种投入品的批发价和它自己的下游零售价之间设置一个狭窄的利润来排挤竞争对手。其排斥效果最突出的情况是，经营者给自己下游业务的批发价很低，而交易相对人获得的批发价却很高，同时，经营者把自身下游业务的零售价还设置得很低，以至于交易相对人无法匹配这一零售价，或者即使匹配却难以弥补成本。实际上，把利润挤压策略推向极端，就变成了拒绝交易，即实质性的拒绝交易。在这种情况下，交易相对人无法获得生产经营的必需投入品或必需网络、设施，从而被排挤出市场。事实上，利润挤压和拒绝交易的案例，通常都涉及掌控管网等关键设施的纵向整合的经营者，交易相对人对该等设施具有高度依赖性，因而在交易上极易遭到劣待，被置于不利的竞争地位。为了维护公平有效的竞争机制，需要反垄断执法机构和行业管制机构对利润挤压和拒绝交易行为予以密切关注和协作应对。第二种类别涉及扭曲效应。所谓扭曲效应也称二线损害，是指某个经营者仅在产业链的某个环节展开经营，未实行纵向整合，但该经营者对其他环节的交易相对人采取价格歧视（差别待遇），使有的交易相对人处于竞争优势，有的交易相对人处于竞争劣势，进而扭曲相关市场公平有效的竞争机制。从经济学的角度讲，价格歧视的本质是企业以不同的价格出售两种具有相同边际成本的相似产品或服务，即当价格比率与企业提供的两种产品或服务的边际成本比率不同时，企业就在进行价格歧视。把这一原理转化为法律，就变成了我国《反垄断法》第十七条第一款第六项所禁止的情形，即“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。实际上，现实中几乎不存在各方面条件完全相同的交易相对人，因而对“条件相同的交易相对人”这一构成要件的判断，关键在于经营者向交易相对人提供产品或服务承担的成本是否相同或相近。在中国法院审判的“华为公司诉IDC公司滥用市场支配地位案”中，IDC公司作为专利主张实体，并不进行任何实质性生产，仅以专利许可作为其经营模式，IDC公司对华为公司就