履行不能的类型及可归责性要件

履行不能的类型及可归责性要件

“虽然有人达到了顶峰，但你最终什么都很难做。”。”我国《合同法》第117条出现了诸如事实不能、法律不能等用语,第110条规定了因不可抗力导致的履行不能,但却远未穷尽履行不能的类型。由于我国合同法之继受十分复杂,杂糅式的立法模式更易导致概念与体系混乱,规范目的与功能的相互龃龉。目下民法典起草工作正在如火如荼地进行,但我国学者对债法中履行不能的定位仍分歧巨大。由于混合继受英美法与大陆法,势必导致我国合同法不能完全沿用传统大陆法系债法中的学理分类,继受与扬弃势在必行。那么,如何解释我国合同法之事实不能、法律不能等术语?如何确定履行不能的规范要件与功能?如何处理履行不能与其他制度之间的关系?本文试图借助比较法上的观察,以英美法系与大陆法系中的履行不能制度为借镜,探究履行不能的应然模式及未来债法中履行不能的定位。一、不能执行的检验：法律风格的选择(一)罗马法中标的的可能性在罗马法时期已存在履行不能制度的萌芽。在罗马法的法律行为要素(essentilia)中,标的首先应是事实上可能和法律上可能,否则该项法律行为便不能成立。(二)给付不能的法律效果对于给付不能详细加以分类并赋予不同法律效果系19世纪德国注释法学家的产物。毛姆森在其1853年所著的《给付不能》一书中首先将给付不能分为自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能、一时不能与永久不能、完全不能与一部不能等并赋予其相应的法律效果。在该书中,毛姆森将给付不能提升至整个履行障碍法的核心,认为所有形式的履行障碍都可以归结为给付不能与给付迟延。(三)共同错误与合同目在英国合同法上,“履行”(performance)一词通常是在违约(breachofcontract)的语义之下讨论的。因为“在合同法中只要是未能履行合同义务就是合同义务的违反。”[8]履行不能主要隐藏于错误理论及合同目的不达的身后作为其法律效果而存在。与大陆法相异的是,早期的普通法学说与实践并不承认履行不能可以免除合同义务。该规则主要是在帕拉丁诉简因(Paradinev.Jane)案中确立的。由此可见,普通法中履行不能问题主要由共同过错和合同目的落空规则予以解决。如果履行不能是由于合同签订时双方的共同错误所致,那么合同被认定为无效。在对共同错误所需达到程度的要求上,英美法认为应当达到根本性或实质性的程度。在合同成立有效成立之后所发生的履行不能,则适用合同目的落空规则。(四)大陆法上的履行不能以上对履行不能的考查至少可以得出如下结论:首先,履行不能制度具有悠久的历史,两大法系基于不同的法理念而有不同选择,但都有与之对应的规则。其次,履行不能在各国法制上均由规制,而不论法系之区别,但其基本理念存在差异。再有,规制方法也并非一致,大陆法将其抽象为履行障碍的一种,普通法则更多地将视角聚焦于当事人订立合同时的状况,运用“错误”、“合同目的受挫”等制度予以解决。判例法则将履行不能视作合同效力或双方错误的问题。由于对违约采行严格责任,英美法中的违约系自合同解除角度提出。德国法上履行不能构造逻辑是,首先考虑履行不能是否可归责,如果因不可归责于债务人的事由致履行不能则为风险负担问题。反之,则考虑履行不能是否可归责于债务人。可归责于债务人的事由之履行不能才与损害赔偿请求权相联系。二、从立法论的角度观察履行不能的种类繁多,且其分类方法也纷繁复杂。其中从立法论的视角来观察,较为重要的有主观履行不能与客观履行不能、自始履行不能与嗣后履行不能、法律不能与事实不能、一时不能与永久不能。(一)债务人将自己的房屋卖给他人,其房屋的真正所有人履行,其法律不主观不能与客观不能的分类着眼于履行不能之主体。如果一项债务仅债务人不能履行,其他人却能够履行则为主观不能。如债务人将并非属于自己的房屋卖于他人,对债务人而言为主观不能,对其他人而言(如房屋的真正所有人)履行则为可能。客观不能又称自然不能指履行对任何人而言均属不能。(二)给付不能与契约效力自始履行不能和嗣后履行不能则以履行不能发生的时间为判断标准。自始不能云者,债之关系自成立始,即以不能之给付为标的之谓也。自始客观不能而契约无效遭遇众多非议。首先便是对其正当性的质疑。拉伦茨教授认为给付不能的契约因失其目的、失其意义、失其客体而使之不发生效力。此系基于事实的需要而作的价值判断。(三)损害赔偿请求权正当化的表现给付不能与是否可归责。可归责于债务人的履行不能,是指履行不能是由债务人的故意、过失所致,也即债务人对履行不能的发生具有因果关系。也正因如此,可归责于债务人的履行不能产生了债权人的损害赔偿请求权。这一定上正当化了这一损害赔偿请求权。不可归责于债务人的履行不能系指履行不能非由债务人造成。对于不可归责于债务人的履行不能,不能由债务人负责亦属当然之理,符合民法中自己责任的要求。传统民法理论认为,履行不能不可归责于债务人时,剩下的仅是风险负担的问题。可归责的给付不能与不可归责的给付不能区别的实益主要体现在与损害赔偿责任以及风险负担问题的联系。在债务人对履行不能具有可归责性(如债务人将标的物卖与第三人)的场合,债务人负损害赔偿责任。“履行不能虽然使本来的履行请求权消灭,但这时在债务人有归责事由的场合下,则表现为债务关系的内容向以损害赔偿请求权(填补赔偿请求权)为目的的状态(乃至变形)”。(四)人身不能的要求对于经济不能是否属于履行不能,学说上尚有争议。如德国学者Esser认为应当避免使用经济上的不能这种用语。在债的关系的发展上,如果因时间的经过或是双方未预见之情事发生,使得对价关系受到干扰,动摇契约基础的情况,依情势变更来处理较为适宜。当债务的履行需要债务人亲自为之的时候,此时给付障碍与给付利益之间的比例不能合理期待债务人履行债务的,是所谓人身不能。在劳动合同中,多属于这种情况,即一般不得为履行劳动合同而强迫他人进行劳动。(五)英国也可以用合同无效英国合同法专家特里(Treitel)将履行不能分为物理不能(physicalimpossibility)、法律不能(legalimpossibility)和商业不能(commericalimpossibility)。物理不能的著例为SheikBrothersV.Ochsner案。双方签订协议由被告在上诉人的地里每月割50吨亚麻,但该块土地并无每月生产50吨亚麻的能力。英国枢密院认为该合同无效,理由是该土地的生产能力对协议的履行非常(essential)重要,且双方均错误地忽略了这一点。商业不能以1903年发生的GriffithV.Brymer一案最为著名。该案中原告为观看爱德华七世的加冕典礼而与被告签订了房屋租赁协议,但该加冕典礼后来因爱德华生病而取消。合同因此无效。法院认为双方的错误为该协议的根基(root)或核心(heart),尽管该协议在物理和法律上都是可能的,但在商业目的上却不能实现。另外,在一时不能的场合,如果履行不能将会延续相当长的时间,以致于强迫当事人继续履行无异于签订一份新的合同,这时一般应当解除合同。在合同签订后,履行变得不合法的情形一般也应解除合同。这是因为“拒绝法律所禁止从事的行为并不构成违约”。(六)履行不能与合同目履行不能还可分为法律上的履行不能与事实上的履行不能,二者均可导致合同目的受挫。法律不能主要是指合同签订后,履行变得不合法的情形。因为“拒绝法律所禁止从事的行为并不构成违约。”事实不能与客观不能的概念似有重复,但事实不能更强调履行不能系自然的、物理的原因,而客观不能主要是指依社会通常观念而言。如钻戒掉进大海,依事实不能来判断并不构成履行不能,因为尚存在潜水打捞的可能。但依一般社会观念来判断,此时已属客观不能。法律不能,则指履行由于法律的原因而变得不可能。由于法律不能而拒绝履行一般也并不构成违约。通过对比不难发现,两大法系之中均存在履行不能制度。大陆法主要是将履行不能作为履行障碍的发生原因之一加以规定的,而普通法则主要是从法律效果的角度提出,履行不能乃导致合同目的受挫的原因之一,因而其仅指向合同的解除,正如学者所言“履行不能在英美法上是个极为狭窄的概念”。但履行不能自身的复杂变化导致过于简化的概念分类看起来捉襟见肘,使得“在普通法中关于履行不能,找到一个合适的单词都是困难的”。普通法的早期历史中,即使履行变得不可能(impossible)也不能免除义务。之后,许多法庭开始使用impossibility代替impossible,以试图扩展不履行的内涵以包含履行变得不切实际(impracticalbe)的情形。即便如此,法院仍不愿意适用履行不能以免除当事人继续履行的义务。在著名的帕拉丁诉珍妮案中[Paradinev.Jane],法院认为履行不能应当达到“绝对性”的程度。但这一古老的原则不断被突破,英美法中履行不能的构造是,对于履行不能是否由于合同双方未知的先在事实所导致,问题的关键在于合同是否因“共同过错”而无效。对于合同成立之后的履行不能,则涉及到合同目的是否“落空”。对于履行请求权与损害赔偿的关系,传统理论有所谓转型论。当给付因可归责于债务人的原因陷入不能时,履行请求权转型为损害赔偿请求权,由此债权、债务本身依然维持着统一性。履行请求权与损害赔偿请求权逻辑上不能并存。三、不符合的配置(一)履行不能的程度关于履行不能,首先便涉及到判断标准问题,即何种程度的履行困难将引发履行不能的法律后果。在日本及我国台湾地区民法,履行不能的判断标准通说采用社会通常观念为判断依据。(二)履行不能与归责事由归责事由者,谓行为人客观上违法事实之结果,应归于行为人主观负担之原因。但随着近代债法的发展,归责事由的要件地位逐渐发生动摇。首先,德国新债法第275条已不再区分履行不能是否可归责。也即任何给付不能、不论客观或主观、发生时间、是否可归责,都可以使债务人免除给付义务。笔者认为,归责事由作为履行不能之要件不宜否定。首先,归责事由具有平衡债权人与债务人利益之功能。无可归责性即无责任应是一项普遍的法原则。鲁莽地抛弃归责性要件,实际上是加重了债务人的责任。即当债务人无过错时,仍应对履行不能负责。其次,归责事由的否定将使债务不履行的一般规则无法与风险负担规则建立联系。按照传统履行障碍法规则,只有当债务人对履行不能不可归责,此时才考虑风险负担问题。若否定归责事由,则风险负担的判断将前移乃至贯穿整个债务履行过程。这不仅带来法律适用乃至判断成本骤增,势必还将冲击整个债法体系。最后,归责事由否定说实则来自商事活动对效率与经济的追求,并不符合民法的基本理念。在否定归责事由的立法例中,多见国际商事法律的身影。如《欧洲合同法原则》、《CISG》等,其均体现了商事交易中经济性与效率性的追求,并非民法基本观念的体现。在民事领域,契约自由乃是对私法自治的转译,具有极高的价值。正如李永军教授所言,合同是契约自由的领地,在这个领地内实行过错责任是极自然的事情。(三)．给付不能的归责原理在自始履行不能的场合,如果双方当事人对履行不能均不存在过错的,可通过错误制度予以解决。当给付不能可归责于一方,即订约之时一方明知或应当知道履行不能的,对于非因过失而信赖契约有效致使受到损害的他方当事人负赔偿责任,此为判例学说公认的缔约过失的重要类型。在嗣后履行不能的场合,如果一方对之具有可归责性,则此时应负积极利益之损害赔偿责任,也即履行利益之赔偿责任。四、不能执行的系统功能(一)从契约标的理论来看,条文之“不能”属于主观不能给付不能之合同无效大多限于自始不能的情形。我国台湾地区民法第246条规定:“以不能之给付为契约标的者,其契约为无效。”对于该条之“不能”是否包括主观不能,学说上向有争议。肯定说认为,该条专指客观不能,不包含主观不能的情形。否定说则认为自始主观不能与自始客观不能并无区别之必要,以自始主观不能为契约标的者也应无效。(二)继续强迫当事人履行债务的成本过债乃拘束当事人之法锁。依法成立的债务应当受到法律的保护,这是私法自治的当然要求,也是社会公正的呼唤。但若债务履行已事实上变得不可能,继续强迫当事人履行债务显然是非正义的,在某些情形下要求当事人继续履行债务将会变得成本巨大,也为现代民法理念所不容。依契约经济理论,如给付已属不能,而仍令债务人依原契约的本旨履行,其履行成本势必大于原有的契约利益,属于不经济。(三)日本法上的害赔偿请求权一般而言,因可归责于一方当事人的给付不能,对方因此获得损害赔偿请求权。对于由于给付不能而生的损害赔偿请求权而言,可归责性具有基础工具地位,也是损害赔偿正当化事由之一。“归责”系指故意、过失而言。是否可归责在日本法上还承担着风险负担的划分功能,在因不可归责于一方的事由导致给付不能,日本民法认为此系风险负担问题。在德国法上,债务人“替代损害赔偿义务”,同样以债务人具有可归责性为前提。(四)债法修改后的不能合同无效自2002年德国债法现代化改革之后。给付不能已经失去其债法的核心地位。在新的债法体系中,给付不能的定位成为了新的、亟待解决的问题。首先,德国债法删除了给付不能合同无效的规定。这一改变与国际趋势吻合,其合理性也已得到多数学者的肯认。其次,修改后的债法不再区分客观不能与主观不能。此二者在实践中因为证明难题而饱受诟病。最后,德国新债法吸收了判例中法律不能与自然不能(第275条第1款)的概念,确立了经济不能(第275条第2款)、人身不能(第275条第3款)的类型。四、不充分的制度变迁的理论意义(一)德国法上的履行不能分类。在德国,给付不能的理论意义主要体现在其作为履行障碍法的形态之一的地位。受概念法学的强烈影响,履行不能自罗马上的局部适用变为履行障碍法的核心。在鼎盛时期,履行不能的分类就达23种之多。在起草《德国民法典》之时,德国民法之父们更是赋予了其履行障碍法核心的地位。1853年德国学者牟姆森(Mommsen)在《论履行不能对债权关系的影响》一文中提出了经典观点———所有形式的履行不当都可以归结为履行不能和履行迟延,并迅速吸引了众多追随者。(二)履行障碍法的类型在履行障碍法的建构中,履行不能由核心逐渐退至边缘。最初,履行不能和履行迟延并列为债务不履行两种类型,并被认为穷尽了所有履行障碍的情况。但是,理论完整的美梦很快便被现实击碎。德国律师史韬伯很快注意到,债务人的瑕疵履行并未为前者所囊括。于是,履行障碍法的第三种类型———积极侵害债权便被发现了。积极侵害债权被誉为“法学上的发现”而名扬四海。此一发现很快被判例和学说所重视。后被日本民法所继受从而影响了我国台湾民法及韩国民法。履行不能、积极侵害债权以及履行迟延共同构成了履行障碍法的三分法。这一理论体系学者形象地称为“事实构成进入”,与之相对应的则是履行障碍法的一元论。即不论合同形态的履行障碍统统被纳入“义务违反”或者“违约”的概念之下。后者被称为“法律效果进路”。值得一提的是,“义务违反”一词比“违约”更适合。主要是由于作为债法上的“义务违反”不仅包括合同义务的违反,还应当包括法定之债的义务违反。五、《基本法》不能遵守执行不得(一)履行不能之溯源对于我国法上是否规定了履行不能,张俊浩教授认为我国原《经济合同法》第41条、《民法通则》第116条是关于履行不能的规定。马俊驹、余延满教授认为我国《民法通则》与《合同法》未将履行不能作为民事法律行为或合同无效的原因,言下之意,我们法上还是采纳了履行不能这一概念。韩世远教授认为我国合同法第110条系关于履行不能的规定。从历史沿革来观察,我国1956年“民法第一草案”第31条到第36条、1957年“民法第三次草案”第24条均对履行不能问题作出了规定。从1964年的《中华人民共和国民法草案(试拟稿)》开始,债法的内容被编入“财产的流转”下,债总内容被删除殆尽,不能履行开始和不可抗力结合规定。到1981年《经济合同法》不能履行与不可抗力的结合模式规定在该法第30条:“当事人一方由于不可抗力的原因不能履行经济合同的,……可根据情况部分或全部免于承担违约责任。”该条后来直接成为《民法通则》第107条、《合同法》第117条。(二)履行不能的归责性对此主要有肯定说与否定说。肯定说者以韩世远教授为代表,并对我国《合同法》中的履行不能作了解释论的展开。对此,笔者支持肯定说。对否定说的论据,提出商榷意见如下:首先,对于履行不能存在举证责任困难的问题。笔者认为,履行不能确实存在一定程度的举证困难。但多数履行不能类型的举证并不困难,如是否构成法律不能以现行法为标准,并不存在举证困难。人身不能的标准也颇为清晰,即法律不能强迫债务人履行具有一定人身属性的债务。经济不能的证明要点在于,履行不能之判断标准的建立。但该标准本身应具有一定的弹性,以实现个案判断的妥当性,法律不宜强行规定。在商业领域,经济不能的标准亦适当降低,盖因商业本身为逐利性活动,在某一债务履行明显不具商业价值时强迫债务人履行并不经济。事实不能的判断,则应交由法官于个案中具体裁量。履行不能定位在债法总则之一般规定,也即债的一般规则。各种类型的案例中,履行不能的标准应依债之不同而异。对此,笔者认为“社会通常观念”之概念具有宽阔的容纳性,可资采用。其次,对于可归责性区分困难以及概念模糊性的批判,笔者认为有其道理。但区分的困难以及模糊主要系由于归责性中“过失”要件所致。即困难主要系由过失的认定困难所致,而非履行不能本身。归责事由本身具有一定的积极意义,归责要件可以对债务人行动自由的给与保护,在非因债务人过错的履行不能之中,债务人可不负损害赔偿之责。归责事由还可以正当化损害赔偿之责,传统民法理论认为履行不能所导致的损害赔偿与侵权行为之损害赔偿的后果并无二致,是一种不利益的附加,自然需要归责事由的支持。归责事由的要求,还可统一债务不履行的要件。在债务不履行的三分法之中,通说均认为须有可归责于债务人之事由所致。归责性要件是履行不能与风险负担的分水岭,在日本民法理论之中,因不可归责于债务人的事由所导致的履行不能,才考虑风险负担问题。换言之,归责要件是区分履行不能问题还是风险负担问题的分水岭。归责事由的要件仍为多数国家所采纳,如《意大利民法典》第1256条、《瑞士民法典》第119条、《韩国民法典》第538条、《日本民法典》第415条等均明确规定了归责性要件。归责事由还可克服客观归责债务人负担过重的缺陷。在客观归责原则之下,免责事由作为债务人逃离风险的唯一出口往往过于狭窄。只要不具备免责事由,债务人就须承担履行不能的后果,这实际上是加重了债务人的负担,扰乱了双方之间的平衡。随着债法的发展,人们逐渐展开对归责性要件的反思。但毋庸置疑的是,在债法快速发展的今天,仍无有力的主张能够代替归责事由作为风险分配的主要工具之一。再次,对于认为自始不能与嗣后不能的区分已失去必要性的观点。笔者认为,该论断过于绝对。事实上,为现代债法所抛弃的乃是“自始不能契约无效”的教条,并非自始不能与嗣后不能之区分。更何况,就实定法而言,日本、韩国及我国台湾地区民法目前仍采自始不能契约无效原则。只不过解释论上以自始不能系指客观不能来限缩其适用范围。自始不能而契约无效的不合理性,理论上已基本达成共识。但仅此并不足以否认自始不能与嗣后不能之区分必要性,自始不能应赔偿信赖利益的损失,嗣后不能应赔偿履行利益的损失即是以上述分类为前提,其合理性也依然存在。最后,针对履行不能为一项事实而并非法律概念的论断。(三)履行不能的归责性我国目前