论父母的损害赔偿责任

论父母的损害赔偿责任

一、错误怀孕和错误出生引发的诉讼随着生殖医学和儿科医学的发展，优秀意识的概念得到了推广，但错误出生引起的法律纠纷也越来越多。由于“私法与宪法基本原则于此间交互激荡，侵权法和合同法在此处畛域难分，更牵扯哲学、宗教、伦理、社会、经济及法教义学层面诸多难题，遂演化为繁复缭绕、聚讼纷纭的领域”。二、．错误出生的救济不论错误怀孕还是错误出生引发的诉讼，都指称对医疗服务人员提起的损害赔偿之诉。在前者，原告主张，本希望避孕或绝育，但由于被告的过失，原告仍怀上原本不打算要的孩子，因此遭受损害。在后者，原告主张，由于医疗服务人员的过失，原告失去了终止妊娠的机会，得到了原本不打算要的孩子，因此遭受损害。错误怀孕的典型情形有:(1)咨询过失类型，即医疗服务人员就避孕事宜或遗传风险未提供恰当咨询服务;(2)绝育手术失败及相关类型，即手术本身失误，或者术后未尽到检测、说明义务。错误出生的典型情形有:(1)咨询过失类型，即医疗服务人员未检出病人怀孕，或者未检测到胎儿的遗传畸形，未警示胎儿有感染疾病的风险，未恰当地检测胎儿的健康状况;(2)终止妊娠手术失败。诸多著述以计划外孩子是否残疾为区分两类诉讼的标准:错误怀孕情形的孩子原则上是健康的;错误出生情形的孩子则必为残疾。区分这两类诉讼的意义，一般而言不在法律基础有别，而在以下两点:其一，倘堕胎本身为法所不许，错误出生诉讼即不得成立，而即便在最为敌视堕胎的法域，避孕或结扎手术大概亦为法律秩序所容忍，故错误怀孕诉讼成立空间更大。其二，损害赔偿名目以及损害计算的事实基础会有细微不同。主要包括以下几点:(1)倘母亲因妊娠分娩所致误工损失得予赔偿，设其他情节相同，错误出生案件的误工时间即较错误怀孕为短，盖准母亲即便成功终止妊娠，亦需休养一段时间;(2)倘就妊娠分娩所致痛苦得请求精神损害赔偿，在过失咨询类型错误出生案件中，因母亲错过了同样要经受痛苦的堕胎手术，赔偿金额得予相应扣减;(3)绝育手术失败后产下孩子，再次接受绝育手术的，或者听取了错误咨询意见产下孩子后，接受绝育手术的，手术构成身体伤害，这是较其他情形多出来的赔偿名目;(4)在某些法域，计划外妊娠分娩是否构成人身伤害，亦因错误怀孕与错误出生诉讼而有异。错误怀孕而成功堕胎的情形，堕胎手术构成身体伤害。因医生的过失，原告不得不受此身体伤害，得依据《侵权责任法》第54条提起侵权诉讼。此际不存在典型错误怀孕(出生)案件中最主要的赔偿名目，也就是孩子的抚养费用，故笔者所论皆将此种情形排除在外。错误怀孕(出生)诉讼与知情同意诉讼应加以区别。对错误怀孕(出生)诉讼而言，请求赔偿的绝大部分是孩子的抚养费用，性质为纯粹经济损失;而在知情同意案件中，受侵害的法益乃为绝对权，具体言之为身体权或曰身体完整性。知情同意诉讼固得以合同法为据，但于侵权法上其成立不生疑问;错误怀孕(出生)诉讼则不然，视不同法律体制而定，有可能只得乞援于侵权法或者合同法。倘将错误怀孕(出生)诉讼所保护的法益错误地理解为“个人选择、自治和自决的重要价值”，英美法径将错误怀孕(出生)纳入过失侵权范畴(negligence)，盖英美法上的过失侵权诉讼虽主要保护绝对权(与《德国民法典》第823条第1款的规定相类似)，但又不限于此，亦得保护纯粹经济利益。而在德国法和中国法的语境下，错误怀孕(出生)诉讼不同于医疗过失侵权诉讼。就我国的医疗过失侵权来讲，原告请求保护的法益为生命健康权，也不排除身体权;赔偿的乃是绝对权受侵害的后果损害，请求权基础为《侵权责任法》第54条。而就错误怀孕(出生)而言，侵权责任原则上不成立;纵在罕见案情下责任成立，请求权基础亦为《侵权责任法》第6条第1款而非第54条。典型情形，只能依合同法请求赔偿纯粹经济损失。三、合同法进路与侵权法进路就错误怀孕(出生)案件的法律适用，中国判例与学说的立场可分两派，即合同法进路与侵权法进路。合同法进路排斥侵权法进路即认为侵权之诉不成立，侵权法进路却不排斥合同法进路，只不过认为侵权诉讼更有利于保护受害人。侵权法进路占绝对优势，但就受侵害法益的理解存有偏差，影响了对责任是否成立的判断。(一)进入基本法的阶段1．侵权诉讼最高人民法院民一庭认为，倘以权利侵害为由提起侵权诉讼，权利客体难以界定。“知情选择权系基于医疗保健服务合同关系发生的相对权，而非绝对权，即使受到侵害，亦只能主张违约损害赔偿。”2无效的主张效果在相关案例检索中，未见以“医疗服务合同纠纷”为案由提起错误怀孕(出生)诉讼的样本，表明最高人民法院的立场并未得到地方法院的普遍遵从。其他文献的类似检索亦证实此点。(二)侵犯权利：婚姻自主权受到侵犯1．意志自主的人格利益绝大多数中文文献及最高人民法院唯一案例，有些学者区分下面两项权利:一是依自主意志选择生育或堕胎的权利(生育自主权)，二是得到恰当医疗服务尤其是有关胎儿发育状况正确信息的权利。并主张在典型的错误出生案件中，只是后种权利遭受侵害。目的是法律的创造者，法律解释应遵从规范目的。即以损害赔偿的请求权基础而言，应予赔偿的“损害”何指，即应依规范目的而定。物质性人格利益本身有其市场价值(人力资本)，生命健康身体受侵害时，自应赔偿医疗费、误工损失以及(残疾情形的)将来收入损失，以恢复人力资本。精神性人格利益本身没有市场价值，遭侵害时即只得请求精神损害赔偿。随时代变迁，法律亦逐步认可肖像等精神性人格利益或亦有其市场价值，从而有依据《侵权责任法》第20条主张财产损害赔偿的余地。就本文讨论的话题，纵承认所谓生育自主权，其保护的是就生育事务的意志自主，从规范目的看，受侵害时亦只能请求精神损害赔偿。倘以孩子的抚养费为生育自主权受侵害的后果损失，就面临着为何每位民事主体生育意志的价格不一样的诘问。更根本的问题在于，人格权体系里并没有生育自主权的一席之地。医生依《母婴保健法》第17、18条对准母亲所负的诊断说明与建议义务，是依孕产期保健服务合同对患者夫妇所负的给付义务，接受孕产期保健服务的夫妇得请求医生向自己尽到诊断说明义务，此乃因合同而生的给付请求权，而非受侵权法保护的绝对权。故诸如“知情同意权”“知情选择权”这样的术语极易导致理论混乱，最好弃置。至于《人口与计划生育法》第17条、《妇女权益保障法》第51条第1款所谓“生育(子女)的权利”，乃宪法意义上的基本权利，是对抗国家的防御权，而并非民事权利。依《宪法》第49条第2款的规定，“夫妻双方有实行计划生育的义务”;但国家只能要求人民尽少生义务(《人口与计划生育法》第18条)，却不能不许人民生育，故而以《人口与计划生育法》第17条弥补《宪法》第49条第2款之缺欠。国家又不能徒令人民尽少生义务，亦允诺投入医疗资源使人民得到良好的孕产期服务并提供相关福利待遇，故《人口与计划生育法》《母婴保健法》皆为宪法性法律。国家投入资源促进母婴保健事业的发展，但具体医患关系的发生仍以个别孕产期保健服务合同的订立为法律事实。《母婴保健法》第三章“孕产期保健”大多数条款皆为补充合同当事人意思表示的任意性规范，不能解释为“不是当事人自主约定的产物，而是法律强制课以医方的合同义务”，进而得为提起侵权诉讼的请求权基础。人格权的本质即在于尊重意志自主，但保护手段并非设计出诸如“自我决定权”“生育自主权”这样的权利。权利的本质在于主体对客体所施加之“法律的力”，事实上，法律通过保护具体人格权甚至财产权益也就实现了对意志自主的尊重。即如在虚假陈述证券民事赔偿案件中，对纯粹经济利益的保护即吸收了对意志自主的保护，而不得将意志自主拿出来单独讨论。只有意志自主无法借具体人格权或者财产权益得到保护的，方有单独讨论的必要。此际，就意志自主的人格利益即《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款所称“其他人格利益”，被告人“违反社会公共利益、社会公德”的，方能给予受害人救济。错误怀孕(出生)案件即为适例。正因为不能围绕对生活事务的纯粹意志自主来构造权利，所以德国法系的自由权概念仅限于身体行动自由，即离开特定地点的可能性，并不及于意志自由。2．一般人格权的不受侵犯德国判例法将计划外孩子的抚养费用界定为纯粹经济损失，故而于典型错误怀孕(出生)案件中，不能依侵权法得到救济，而只得假道合同法。学说及实务中遂有这样的思路提出，即就生育事务的意志自主，可否纳入《德国民法典》第823条第1款“其他权利”范畴。德国法就此思路向来深闭固拒，例如联邦最高法院在“风疹案”中认为:“根据联邦德国最高法院判例法，在经过严格界定的所谓一般人格权领域就痛苦和创伤给予赔偿，该立场不得延伸适用于此间议题。尤其是，就受到影响的当事人来说，倘只是涉及其人格的决定在事实上受到挫折，如本案这般，不得主张有什么从一般人格权中衍生出来的‘家庭规划权/计划生育权’受到侵害，从而请求给予财产损害赔偿。”《德国民法典》第823条第1款列举了生命、身体、健康、自由四项人格法益。这些物质性人格法益一遭侵害，即得径认加害行为不法。其他人格法益受侵害的，甚难得到救济。而且只有身体、健康、自由及性的自主决定受侵害的，方予精神损害赔偿(2002年债法改革之前第847条，改革之后第253条)，就其他事务的意志自主受妨碍的并不得请求慰抚金。第823条第1款的“其他权利”，本来依同类解释规则(ejusdemgeneris)只应包括诸如他物权、著作权、占有之类边界清晰、具有专属内容的法益，但德国民法在人格法益保护方面过于僵硬、保守的立场逼迫联邦最高法院于判例法上发明出一般人格权。一般人格权受侵害的，通过具体案情下的利益衡量来判断加害行为的不法性，保护力度弱于第823条列举的人格法益。一般人格权虽称“框架权利”，却并非什么人格利益都可以往里装的箩筐。一般人格权的发展思路是经由案例积累形成明确保护范围，而不在于泛泛保护，构建法国式的大概括条款。一般人格权的内容目前集中于对名誉、肖像、隐私、个人信息等的保护，不能容忍以纯粹意志自主为内容构造权利，否则将涵盖一切利益侵害，摧毁德国法三个小概括条款的体系。正如梅迪库斯所说，“做出无错误决定的权利”并不属于第823条第1款的范畴。中国文献亦有主张，生育自主权纵非具体人格权，亦得定位为一般人格权或者一般人格利益。最高人民法院亦认可原告“健康生育选择权”受侵害，故得请求精神损害赔偿，但就原告主张的“医疗费、陪护费、支具费、营养费等费用”，认为与“医院的过失并无直接的因果关系”，故不予支持。3．胎儿自由权及生育选择权在“朱秀兰与财团法人新光吴火狮纪念医院损害赔偿纠纷案”中，台湾地区“最高法院”认可了生育自主权范畴并为大陆相关立场倚重之奥援，故有研讨必要。在本件咨询过失类型错误出生案中，被告医院提供产检服务未尽到注意义务，原告夫妇产下先天严重残疾的婴儿。原告夫妇据合同法请求赔偿母亲及孩子的医疗费用、因孩子残疾所致特殊抚养费用(人力照顾费用与特殊教育费用)以及孩子50年的生活费用。前两项请求皆获照准，唯一般抚养费请求遭驳回。初审士林“地方法院”认为，父母对未成年子女负有支付生活费之义务，在亲属法上又负有特别照顾义务，不能将支付抚养费的义务单独抽离出来令被告人承担，否则将破坏父母子女间的伦理感情。原告夫妇并在侵权法上主张堕胎自由权及生育决定权受侵害，原告夫妇诉称，依台湾地区“优生保健法”第9条第4款，“胎儿有畸型发育之虞者”怀孕妇女得施行人工流产，是为堕胎自由权及生育决定权之依据。士林“地方法院”则以为，堕胎在刑法上构成犯罪，在“优生保健法”第9条规制之情形固得人工流产，但仅系排除堕胎之违法性，于刑法上得不受罚，非谓妇女得据此而享有堕胎自由权或生育决定权。王泽鉴先生曾赞成士林“地方法院”立场，认为所谓堕胎自由权及生育决定权非属“民法典”第184条第1项前段所称权利。本案中，原告并未主张精神损害赔偿，第1057号判决亦未对此表达意见，但既认可所谓“妇女对本身得决定施行人工流产之权利”，王泽鉴先生认为自当照准无疑(台湾地区“民法”第195条第1项)。台湾地区“最高法院”肯定被告医院就残疾所致特殊费用应负赔偿责任，至于一般抚养费赔偿请求，士林“地方法院”及“高等法院”相继驳回，原告就此未再上诉，第1057号判决亦未表态，颇难揆知其态度。王泽鉴先生以为，孩子的出生乃为价值实现而非为损害，涉及全面性的亲属法上的关系，兼含各种财产及精神的构成部分，其权利义务不可分地结合构成一整体，不宜将抚养义务单独抽离而认其为应予赔偿的损害。不同于德国法，台湾地区“民法”第18条就人格权设有一般规定，就生育事宜的意志自主自属人格权范畴，故于错误怀孕(出生)案件中，似乎得如王泽鉴先生所言依“民法”第184条第1项前段请求财产损害赔偿，就精神损害赔偿，台湾地区“最高法院”认可的所谓生育自主权系“民法”第195条第1项第1句中的“其他人格法益”，仅于“情节重大”时方能得到救济。情节是否重大，应考虑加害人的过错程度及所受损害是否严重而定，(三)妊娠妊娠合并损害，致害者为身体损害前述生育自主权受侵害说，认为单一人格权受侵害造成财产损害和非财产损害。英国法与德国法则认为这里的诉因有二:一是母亲因计划外妊娠分娩遭受身体伤害，故得请求财产损害和非财产损害赔偿。此处财产损害系身体受侵害的后果损害，主要是妊娠分娩的医疗费用和妊娠分娩所致误工损失。二是父母得请求赔偿计划外孩子的抚养费用。这是纯粹经济损失，既非身体健康受侵害的后果损失，更非所谓生育自主权受侵害的后果损失。第一，身体健康受侵害表现为病理学过程，妊娠分娩乃自然生理进程而非为疾病，不是病理学问题。妊娠分娩自然会经历身体疼痛和精神痛苦，但母亲的生理完好性未受危害，母亲的身体在分娩后也会复原如初。因此，妊娠不是传统意义上的身体伤害，而是“社会建构的”伤害。(四)．中国法不吸收德国侵权法的体系构成前文提及，最高人民法院认为，计划外孩子的抚养费用性质为纯粹经济损失，又认为中国法并未吸收德国侵权法的体系构成，故不能以违反保护性法律为由请求赔偿。在中国法上，是否得以违反保护性法律为由寻求纯粹经济利益的救济，得通过对侵权法概括条款的目的限缩解释得到肯定答案。四、．人格利益或经济利益总结前文，在错误怀孕(出生)诉讼中，原告夫妇寻求保护的利益有二:一是就生育事务意志自主的人格利益;二是纯粹经济利益，尤其是计划外孩子的抚养费用。就抚养费用，在典型错误怀孕(出生)案件中，几乎不能依侵权法寻求保护，只好乞援于合同法。但抚养费用在合同法上是否当然能够得到救济，可以在多大程度上得到救济，仍待考察。(一)中国的理论和法律实践1．生育自主权受侵害先不拘于法律基础，就此类案件中的责任范围事宜，中国判例与学说的立场可概括为三:严格立场、宽松立场与折衷立场。(1)严格立场。少数判例认为生育自主权受侵害，只得请求精神损害赔偿，(2)宽松立场。少数学者主张，不论精神损害、特殊抚养费用还是一般抚养费用，在责任范围的因果关系上，皆是法益受侵害直接造成，当然得请求赔偿。(3)折衷立场。比较法上的趋势为赔偿特殊抚养费用而不赔偿一般抚养费用。中国大陆判例与学说往往援引“不宜将抚养义务单独抽离”的观点，主张只赔偿特殊抚养费用。2侵权法上的救济中国法院的立场可概括为外松内紧。“外松”表现为原告胜诉率较高。仅有少数法院以被告提供产检服务无过错为由驳回起诉。还有两件法院虽未认定被告有过错，仍给予一定精神损害补偿。在大多数案件中，精神损害赔偿请求都得到支持，妊娠分娩相关损失也视原告主张而大抵得到赔偿。法院从未在事实因果关系的证明上过于严格，一般都直接予以认定。“内紧”则指，就最为主要的赔偿名目也就是计划外孩子的抚养费用，在涉及此项请求的案件中仅有少数支持特殊抚养费用赔偿请求，原告没有主张而法院也没有讨论过一般抚养费用的赔偿事宜。应受质疑的还是前文反复论及的，中国法院普遍将受侵害的法益看作生育自主权，进而将抚养计划外孩子的费用和父母所受精神损害看作后果损害，认为理应赔偿。前文反复阐述，这里所受损害实系纯粹精神损害和纯粹经济损失，都需要附加更严格的要件才能得到救济。多数法院都援引《侵权责任法》第54条，错将此类纠纷界定为医疗过失侵权。另外，精神损害赔偿缺乏可操作的标准，有碍法律公平与安定。(二)德国的损害赔偿法德国法将计划外孩子的抚养费界定为纯粹经济损失，依侵权法原则上得不到救济，故只得提起合同诉讼。依损害赔偿法的基本原则即恢复原状，应通过赔偿使受害人处于倘加害行为未发生其本当所处的状况(即“差额说”)。将此原则应用于错误怀孕(出生)案件，即意味着不论一般抚养费用还是特殊抚养费用皆应赔偿。为防止责任泛滥，德国损害赔偿法以相当因果关系和规范保护目的来节制赔偿范围。相当因果关系于错误怀孕(出生)案件中难以发挥作用，盖医生提供咨询、绝育、堕胎等医疗服务之际，自然得预见，倘有差池，即可能给患者带来计划外的孩子，而父母依亲属法对计划外孩子当然负有抚养义务，纯粹经济损失在相当因果关系射程之内。是以枢机全在规范保护目的。这里的规范不限于损害赔偿法相关规范，亦及于合同，盖合同于当事人间具有相当于法律的效力。计划外妊娠分娩的费用自然在医疗合同保护范围内，这里只论孩子的抚养费用。依德国联邦最高法院向来的判例，医生违反注意义务致原告夫妇得到计划外孩子的，倘避免计划外孩子带来的经济负担构成医疗服务合同的标的，即得请求赔偿抚养费用。主要有两类:一是为家庭规划(计划生育)目的而接受绝育手术的案件;二是为避免残疾孩子出生而接受遗传咨询服务或者堕胎手术的案件。(三)计划外儿童是否病残的界分标准美国各州判例法立场多歧，难以尽述，隐约间似有以计划外孩子是否残疾为界分标