欧美反垄断法上的协调效果认定

欧美反垄断法上的协调效果认定

随着中国竞争政策的基本地位不断提高，反垄断立法和执法取得了显著进展。特别是在经营者集中一、协调效果分析认定协调效果的一个难点在于，对协调效果、共同支配地位等重要概念的含义认识不清，要分析协调效果，必须明确经营者的协调行为和竞争评估的重点。（一）第二，具有共同支配地位第一，采取明示的垄断协议。在欧盟法上，这被称为“限制竞争协议”。在美国法上，一般被称为“通谋”或“共谋”。一般来说，经营者之间采取这样的通谋需要相互联络、沟通，从而顺利地实施协调行为。这是因为市场条件总是动态的，且非常复杂，经营者之间进行协调并不容易。为了就产品价格、惩罚机制、实施时间等协调条件达成一致，经营者之间需要大量沟通协商，以便形成各方均认可的协调政策。这种赤裸裸的沟通协作对竞争的限制是显而易见的，也是最为直接的，因此是各国反垄断法严厉禁止和重点查处的对象。第二，具备共同支配地位。经营者之间虽然未采取联络，但心照不宣地协调彼此行为，这样的协调在欧盟法上被称为“共同支配地位”。这对市场条件的要求非常高，一般只出现在寡头垄断市场结构中。在Airtours案中，欧盟法院指出，“参与集中的经营者连同一个或几个经营者在市场上采取共同政策，能在很大程度上独立于他们的竞争者、买方以及消费者而采取行为”一是几家经营者实施了“共同策略”。几家经营者不仅仅是各自单方面实施一样的行为，而是有意识相互协调，比如统一降价排斥竞争者，划分地域市场范围等，在市场上表现得像一个“单一实体”（singleentity）或者“共同实体”（collectiveentity）。从其他竞争者或消费者的角度来看，这几家经营者像是一个实体联合在一起与他们竞争或者议价。当竞争者与其中一个成员竞争时，对抗的是整个实体的经济力量。二是经营者协调形成了市场力量。各经营者协调的目的，是为了限制或消除彼此之间的竞争，排斥其他竞争者。但如果各经营者采取共同策略消除彼此竞争后，仍面临来自其他竞争者、潜在竞争者的压力，后者能够向消费者提供充足替代产品，那么协调经营者仍不敢轻易提高价格。因此，参与协调的经营者联合起来必须达到能够支配市场的程度，比如占有绝大部分市场份额，使竞争者没有足够生产能力。如果这些经营者提高价格获得的利润增长，能够大于因涨价造成消费者流失的损失，说明经营者之间的协调就是有利可图的。（二）集中审查对共同支配地位的影响经营者集中审查是一种事前控制，对集中可能造成的竞争影响进行前瞻分析。考虑到达成垄断协议相对容易，要分析集中后是否会达成垄断协议的难度很大，很难事先采取禁止或附加限制性条件等手段。而且，各国反垄断法均明确禁止经营者之间达成垄断协议，即便经营者在集中后进行明示协调，也可以对协议或协同行为做出规制。与此不同的是，通过经营者集中审查，能够对共同支配地位起到较好的规制效果。寡头经营者有意愿进行协调，其损害市场竞争存在一定必然性。一方面，集中会减少独立竞争经营者的数量。在寡头垄断条件下，市场上的大经营者数量本来就非常少，两个寡头经营者之间集中，会直接减少竞争者的数量，使市场上剩余的大经营者之间的依赖关系变得更强，从而增加寡头之间协调的可能性。同时，市场上竞争者数量减少，将会使市场条件变得更为明朗，使寡头经营者能够更加容易地了解和判断其他经营者的行为，从而有利于他们之间形成协调默契，降低协调的难度。二、决定协调效果的欧盟法律步骤（一）市场结构是否可能形成协调效果协调效果一般只出现在寡头垄断市场结构中。如果市场较为分散，经营者的规模普遍较小，很难进行协调，或者即使进行协调也需要很多沟通，难以进行默示协调。考察市场份额和集中度，有助于初步判断市场结构是否可能产生协调效果的问题。欧盟对不太可能产生竞争问题的集中设立了一个初步标准，从而将不需要进一步审查的案件挑选出来，有利于节省执法资源，也节省并购时间。在市场份额方面，如果经营者的市场份额低于25%，说明经营者无法形成市场支配地位。在市场集中度方面，采用赫芬达尔—赫希曼指数（HHI）来衡量，HHI指数低于1000，一般认为该市场不会产生竞争问题；集中后HHI指数在1000～2000之间，并且集中导致HHI指数提高的程度小于250，或者HHI指数虽然大于2000，但提高的程度小于150，也认为不会产生竞争问题。（二）管理能力和产品层次该步骤作用更多的是提供“筛选”功能。审查的关键在于找到特别有利于协调，或者明显无法达成协调的市场条件，而不在于对所有市场条件进行逐一细致分析。第一，在市场层面，包括市场进入障碍、市场需求变化程度、市场复杂程度等。一般而言，在越简单、越稳定的经济环境中，经营者更容易达成协调。如果需求波动很大，或者需求持续增长，将使寡头很难相互协调。在创新重要的市场上，经营者也很难协调，因为创新会使经营者获得比对手大得多的优势，从而可以借此独自获得超额利润，而且在高新技术或网络通信市场上，一旦获得先发优势，容易形成“赢者通吃”的局面，即使有技术实力相当的产品也很难与其竞争。如果市场上存在较高的进入障碍，则协调机制更难受到潜在竞争者的压力，这有利于协调机制的维持。第二，在经营者层面，考察各经营者在技术和成本方面的接近程度、是否有空余产能、相互存在的结构联系、下游购买商的情况等。若经营者相互的技术和成本结构差距不大，或者存在交叉持股和管理层任职等情况，则便于了解其他经营者的情况，因此更容易达成协调。经营者存在大量空余产能，更有利于对背离者采取快速有效的报复措施。而购买商具有明显特征的话，经营者将更容易按照其特点采取分割市场的协调。第三，在产品层面，包括产品同质或差异化程度、需求价格弹性等。相对于差异大、品种复杂的产品，就同质产品、品种单一的产品协调更为容易。对于需求价格弹性小的产品，经营者之间更愿意协调，因为一旦提高价格，消费者转向或者不购买产品的可能性较小，协调经营者更可能从协调中获利。（三）确认协调机制可持续1.提高、提供折扣的消费者在达成协调共识后，寡头经营者必须有途径知道其他参与人是否正在采取相同的策略，并且一直在执行。这是因为当几个寡头经营者达成协调的默契后，大家会一致地提高价格。此时，个别寡头经营者是有动力独自降价或者提高质量、提供折扣的，以便获得其他成员因涨价而流失的消费者。在市场透明度高的情况下，寡头垄断每个成员都能迅速准确地知道其他成员的行动，从而了解他们是否也采取了共同策略，以及实施共同策略的准确程度，这对形成有效的协调机制十分重要。一般来说，市场上的情况非常复杂。要判断市场透明度是否充足，关键在于确认经营者是否能从这些信息中掌握其他经营者的行为，特别是当市场条件出现变化时，要能够鉴别是由于其他成员背离了协调政策造成的，还是由于市场上的正常波动引起的。具有足够的市场透明度将保证各寡头经营者对市场条件的判断大体是一致的，并通过掌握和合理解释其他成员的行为，来印证大家是否都在执行共同的政策。2.保证具有对重点的报复措施为使经营者之间达成的协调机制持续下去，必须建立明确的惩罚机制，使参与协调的经营者不会偏离共同策略。对于判断是否存在威慑机制，并不是必须要证明存在一项特定的具有一定严厉程度的“报复机制”，但必须确认威慑是存在的。要使威慑机制有效充分，报复措施必须是及时的、可信的。首先，滞后的或者不一定能实现的报复措施，无法抵消背离行为能获得的好处。其次，当其他成员发现背离后是否会采取报复措施。采取报复需要付出很高代价，其他寡头成员不一定愿意这样做。为了确认这一点，需要考察寡头成员是否具有报复的动力和条件，比如各成员整体上是否保持了足够空闲产能。针对背离采取激烈竞争行为，把空余产能投放到市场或者发动价格战，这都是有效的报复措施。3.影响协调结果的因素寡头经营者达成的协调机制必须能够抵挡外部人的影响，不会危及共同策略所要达到的结果。对外部人的考察，包括现有竞争者、潜在竞争者和购买商的力量，看他们对寡头协调机制的反应是否会影响协调结果。如果确实会破坏协调，说明寡头的协调机制无法成功实施。关于判断标准，对于潜在竞争者而言，要考察潜在竞争者是否能够利用寡头经营者协调的机会成功地进入市场，形成新的竞争约束。对于购买商来说，要看其是否能够应对大经营者引起的提高价格。如果购买商实力强大，可以通过提供更优惠的条件使寡头经营者背离共同政策，以获得大批量的买单，或者直接扶持新进入者或自己进入上游市场，都将会破坏寡头之间的协调。（四）评估结果的分析这包括两种情况：一是现有市场条件下经营者未进行协调，集中后各经营者很有可能开始协调；二是集中前各寡头就彼此进行协调，集中后将会使协调更容易、更稳定或更有效。在评估中，需要结合案情找出可能导致或加强协调效果的因素，重点考察其在集中前后发生的变化。重点因素包括：集中减少了市场上的经营者数量，增加了市场集中度，增强了寡头在成本结构、生产能力、纵向一体化方面的相似程度，增强寡头经营者的结构联系，这都会有利于达成协调。特别是，如果集中包括一家“自行其是”的竞争者，由于其此前一直采取独立的竞争策略，不会跟随或参与其他经营者的协调，一旦它被合并，将会消除对市场上原有经营者重要的竞争约束，对合并了这类经营者的交易通常可以认定竞争损害。三、美国法律确定调整效果的步骤（一）集中市场的hhi指数美国《关于评价横向合并的指南》（以下简称《指南》）中，将市场集中度作为可能产生竞争问题的重要指标，但不构成认定竞争问题的标准。根据HHI指数将市场分为三种类型：HHI指数低于1500，认为是低集中度市场；HHI指数为1500～2000，为中度集中市场；HHI指数为2500以上，为高度集中市场。《指南》认为，在低集中度市场上，若集中造成的HHI指数增幅小于100，则不可能具有反竞争效果，一般不需要进一步分析；如果HHI指数增幅超过100，且集中导致中度集中市场，则集中可能导致重大竞争问题，需要进一步审查；如果HHI指数增幅在100～200之间，且集中导致高度集中市场，也可能导致重大竞争问题；如果HHI指数增幅超过200，且集中导致高度集中市场，将可以推定集中可能加强市场力量。（二）竞争容易受到协调行为的损害1.市场的因素第一，相关市场上是否存在过通谋。这有利于证明市场上的经营者能够形成协调共识。执法部门不需要证明确实存在这样的协调机制，但可以从以往的市场情况，以及其他相关地域市场和产品市场的情况进行推定。首先，如果寡头经营者以前从事过明示的通谋行为，可以推定该市场的条件是有利于达成协调机制的。除非当事人能够证明相关市场上的条件已经发生了重大变化，不利于目前的经营者再通谋。其次，如果没有发现寡头经营者在集中的市场上通谋，但是发现其在其他相关地域或产品市场上与其他经营者进行了通谋，而这些地域或产品市场与所考察市场的条件相似，也需要对集中所在的市场进行重点考察。第二，市场是否透明。透明度高的市场上往往更容易达成通谋。市场上的产品同质化程度高，能够有助于提高透明度，经营者能够容易地分析其他经营者与自己产品的成本差异，了解其他经营者产品的真实价格水平，从而有助于相互协调。为了形成协调机制，寡头经营者往往还会从事一些提高透明度的行为，比如根据客户的特点分配客户范围或地域市场，通过供应商或客户反馈的信息确认其他经营者的交易条件等。这些内容也可以作为市场上有利于形成和维持协调机制的证据。第三，经营者之间的相互依赖关系。通过考察经营者对其他经营者激烈竞争行为的反应，能够了解经营者之间相互依赖的程度。如果一家经营者降价，而其他竞争对手也迅速降价，或者采取其他竞争措施强烈回应，那么降价措施就无法起到扩大市场份额的目的，因此其继续采取激烈竞争的意愿就会下降，而与其他经营者相互协调的意愿将会增强。第四，背离行为的回报是否丰厚。有关的市场条件能促使经营者采取背离行为。比如市场上的交易条件是签订小额合同，进行频繁交易，则不利于经营者背离。如果背离后能够与客户签署长期的、大额的合同，则可能促使经营者背离协调条件，以追求这样的丰厚回报。在创新性强的市场上，经营者也难以达成协调机制，因为一旦创新成功，回报是十分丰厚的，比如在互联网市场上，经营者背离协调政策独自进行研发，一旦率先成功并上市，将可以迅速占领市场，获得先发优势，这样的市场较难形成和维持协调机制。2.市场的影响和影响因素首先，考察市场上的小经营者和潜在竞争者。当寡头经营者形成协调机制提高价格时，小经营者肯定希望迅速扩大其产能，以便获得因大经营者提价而转向购买替代商品的消费者。同样地，这些转向购买替代产品的消费需求，也会吸引潜在竞争者进入市场。如果这些小经营者和潜在竞争者能够提供足够数量供应，将会削弱寡头经营者的市场力量。其次，考察市场上的买方。市场上买方的特点及其采购流程有可能影响寡头经营者之间的协调。一些具有较强实力的购买商可以采取措施破坏上游经营者的协调，比如设定不透明的交易条件，这样将会降低市场透明度，使寡头经营者无法发现其他经营者是否背离了协调政策。或者，购买商可以设定大额长期的合同来吸引供应商，或通过前述的排他性合同专门扶持上游竞争者或支持潜在竞争者进入市场等。如果买方能够成功实施上述行为，证明经营者的协调机制难以长期有效实施。（三）集中与协调：对物流服务质量的影响对于市场如果证明市场竞争容易受到协调行为的损害，执法机构对这样的市场就需要重点考察，明确集中对于协调的影响，看其是否会导致或加强协调行为。执法机构将会考察集中是否会导致市场上的经营者形成相互依赖的关系，是否有可能增强经营者协调的可能性或者协调的强度等。如果集中将会促进协调的形成，或者使协调更加容易、有效，说明集中将对市场竞争造成损害。四、系统评估和阐明（一）市场集中下的协调效果分析比较欧盟与美国反垄断法对协调效果的评估方法可以发现，两者的考察步骤较为接近，具体考察的因素也大致相似。首先，均以市场结构为考察起点。市场结构对于评估协调效果具有重要价值，因为经营者默契协调各自行为的难度很大，只有在寡头垄断的市场结构下，经营者之间才可能实现默示的通谋。欧盟和美国的指南为评估集中的竞争问题设立了一个“安全港”，高于标准的需要进一步的竞争分析。在安全港的标准方面，欧盟和美国的规定有所不同。欧盟指南中对HHI指数为1000～2000且增幅不大的集中，一般认为不会产生竞争问题，除非集中消除了自行其是的经营者，或者该市场上以往发生过协调等特殊情况。美国指南中规定了HHI指数为1500以上为中度或高度集中的市场，集中导致这样的市场结构，将需要进一步考察。在实践中，上述HHI指数只是考察的初步指标，要认定寡头垄断的市场结构，需要市场上存在少数几家大经营者，而且各经营者的实力相当，因此其市场集中度通常远高于指南设定的标准。其次，两者的分析步骤和内容接近。欧盟考察的两个步骤“市场条件是否有利于经营者形成协调共识”及“是否能够有效地维持协调机制”，与美国法中“考察市场竞争是否容易受到协调行为的损害”非常接近（见表1）。美国法的规定实际上是将欧盟法规定的两个步骤合并起来，两者都是通过评估一系列市场因素，来确定寡头经营者是否有可能顺利地达成协调机制。相比而言，欧盟的考察步骤更为清晰，分为达成协调与有效实施协调两个步骤。特别是，在评估有效实施协调机制方面，欧盟明确了市场透明度、威慑机制和协调机制不受局外人影响三个必要条件。这为分析评估协调效果提供了非常明确的标准，有利于对复杂的市场条件进行分析，厘清分析思路，得出是否可能导致协调效果的结论。再次，两者均重视对实际效果的考察。欧盟和美国均将“集中导致或加强协调行为”，作为认定协调效果必不可少的一个环节。作为经营者集中审查，核心内容是考察集中可能对市场竞争造成的影响，在评估市场可能达成协调机制后，需要确认是否是集中造成了这样的协调。在分析方法上，两者都借鉴了经济学的分析方法，特别是经济学对寡头垄断市场结构的分析，重点要考虑市场透明度、产品同质化程度、市场交易条件、小经营者的竞争能力、购买商的力量、市场进入等一系列因素。从分析内容可以看出，对协调效果的分析，与对垄断协议进行推定的分析较为接近，都需要判断经营者是否有可能达成协调机制和维持协调机制，与市场支配地位的分析内容有着明显区别。因此，评估一项集中是否会产生协调效果，需要考察市场条件是否有利于协调，评估持续实施协调机制的必要条件，即市场透明度、威慑机制和外部人的对抗力量，并证明是由于集中造成的市场结构变化，使经营者能够形成或加强了他们的共同支配地位，这构成分析协调效果的核心内容。（二）明确了协调效果的定义及其界定我国《反垄断法》第二十七条列举规定了评估竞争影响的因素，包括市场控制力、市场集中度、对市场进入的影响等，但是对于排除限制竞争效果的具体类型没有规定。市场监管总局作为执法机构，在其配套立法中对此进行了完善，包括对协调效果的评估做出了原则性规定。《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》（以下称《暂行规定》）第四条指出，“当集中所涉及的相关市场中有少数几家经营者时，还应考察集中是否产生或加强了相关经营者共同排除、限制竞争的能力、动机及其可能性”。从这一条款的表述来看，执法机构试图对协调效果的含义和评估条件进行明确，主要包括三个方面：第一，相关市场应具有寡头垄断结构，即只有在少数几家经营者经营的情况下，才会考虑评估集中协调效果的问题，这成为评估协调效果的结构性前提条件。第二，产生或加强相关经营者的能力、动机及其可能性。这可能存在两种情况，包括集中前经营者之间没有协调的能力、动机或可能性，而集中造成了这样的情形，或者集中前就存在这样的情况，而集中使之更加便利。而且，集中造成的变化可以是多方面的，包括对经营者的能力、动机造成影响，甚至是存在这样的可能性就构成协调效果。第三，界定协调效果的含义为“相关经营者共同排除、限制竞争”。此处的“共同”自然能够表明是几家经营者的意思，是他们一同对竞争造成了影响，但是“共同”的表述难以反映几家经营者相互“协调”各自行为，未能充分表明协调效果的真实含义。从这三方面来看，该规定明确了评估协调效果的基本框架。特别是，规定了寡头垄断的结构性条件，有助于在实践中做出判断，排除那些市场集中度不高因而不需要分析协调效果的集中。但是“几家经营者”的表述不能充分解释寡头垄断结构，协调效果要求的寡头垄断结构不仅需要市场上经营者数量少，而且各经营者必须实力相当，使得市场集中度很高，形成几家经营者之间的相互依赖关系。此外，第二项条件明确了集中造成变化的具体情况，既可能是导致了新的协调，也可能是促进了经营者之间原有的协调。这一条件重在考察集中导致的市场结果，能够反映集中评估的目的，但是对于“经营者的能力、动机及其可能性”等表述，其含义不够明确，需要进一步细化规定或在执法实践中完善，从而增强其实践操作性。更为关键的是，该条款对于协调效果的含义仍然含混不清，对于什么是协调效果，采用“共同”的表述难以揭示“协调”的含义，对“排除、限制竞争”的解释过于笼统，体现不了损害竞争的意思，因此对实际开展评估的指导性不强，需要通过执法实践，或者在执法机构的指