论普通法上的酌与罚香港现行法律对煽动性言论的规制

论普通法上的酌与罚香港现行法律对煽动性言论的规制

一、《基本法》第23条立法的价值与意义2014年秋天，香港中央政府（以下简称香港特区）提出的“占领运动”标志着香港社会进入了一个新的水平。笔者认为,香港特区的法律体系中已经拥有了可以有效规制煽动性言论的一系列相关法律。学界与实务界在探讨研究香港特区的公共安全与社会秩序等相关议题时,应当将注意力适当地放在一些创新的解决方法上。通过研究香港特区法律体系中的现行法律来解决煽动性言论这一棘手且近来愈演愈烈的问题,总体来说,是一条不大动干戈的进路,是一条相对温和的进路,是一条不需要动用庞大社会与政治资本的进路。相比之下,通过《基本法》第23条立法、通过《基本法》附件三实施在香港特区适用的全国性法律、或者通过香港立法会在《基本法》第23条立法之外确立规制煽动性言论的新立法,都需要动用庞大的社会与政治资本,并且在目前看来,前景比较不明朗。本文的分析角度具有以下几个优势。首先,分析路径不需要依附于对未来立法的畅想或推进,其所有的分析都基于香港特区已经拥有的、并且活跃于香港司法诉讼的法律。其次,讨论的框架完全立足于香港普通法体系的法律环境、传统与文化,并从香港自己的司法传统、法律语境与司法实践中探索这些法律的效力。第三,因为本文扎根于香港普通法体系的逻辑框架中,其所归纳的法律适用、法律解释与法律分析的方法,都可以被香港学界、律政司与法院及时的批评、参考与运用。通过对活跃于香港司法判例中的香港特区《公安条例》第18条与普通法上的“作出有违公德行为”罪行的分析,笔者认为,这两条法律已经在判例法中被证明,可以对公共集会中与互联网上的煽动性言论作出规制。因此建议,特区律政司应根据这些判例法,积极适用《公安条例》与“作出有违公德行为”罪行来规制煽动性言论。在此需要声明的是,笔者在下文中铺陈出可以维护国家安全与特区公共秩序的香港现行法律,目的不是为了削弱《基本法》第23条立法的重要性。恰恰相反,这些法律,在规制煽动性言论的范畴上,虽然可以起到一些辅助性作用,但作为香港特区宪制义务的《基本法》第23条立法的必要性依然是极其紧迫的。《基本法》第23条立法的工作是极其重要的,是可以统筹全局的国家安全立法,而本文中罗列的法律所针对的只是煽动性言论这个宏观国家安全范畴中关心的众多领域之一。所以,通过《基本法》第23条立法来更加全面地规制危害国家安全的行为(或表达)是非常必要的。本文提供的是一个“退而求其次”的方案,探寻了是否能在《基本法》第23条立法缺位的这段时间里,通过香港本地的法律资源来规制一些危害到特区公共秩序的煽动性言论。在笔者看来,特区的公共秩序是广义国家安全的一个重要组成部分。特别是,特区近来出现的很多涉嫌违反公共秩序的煽动性言论所推崇的往往就是某种带有分裂国家、危害国家安全倾向的意识形态。二、对《公安条例》的基本认识这里首先分析的律政司司长诉黄之锋及另二人案即涉及了《公安条例》第18条。此案在近两年来吸引了极高的社会关注,一方面是因为它涉及了公共场合的煽动性言论这一争议颇多的话题,另一方面,也许是更为显著的,黄之锋等人分别参与了香港“学民思潮”与“占中”等运动的发起,被普遍认为是香港极端势力的“急先锋”。《公安条例》在1967年被港英政府颁布实施,目的“旨在对与维持公共秩序,管制组织、集会、游行、地方、船只、航空器、非法集结及暴动等事宜有关的法律,以及对与此有关的附带或相关事宜的法律,作出综合及修订。”所以,此条例是港英时期拥有的一系列与公共安全相关法律综合修订后的成果。《公安条例》第18条位于条例的第四部分:“非法集结、暴动及相类罪行”,其规制的是非法集结中的扰乱秩序的行为与言论。(一)黄之锋案:“重剥夺公民广场”政总前地(全称:添马政府总部东翼前地,又俗称“公民广场”)在2011年启用后,直到2014年7月前,均属于开放状态。在2014年7月至9月,政总前地周边加建了围栏,之后便设定了每日的开放时间。在此时间之外,暂停向民众开放。市民如果希望在政总前地举行公众集会或者游行,需要向行政署长提出书面申请。政总前地对一些香港市民来说有特殊的意义:市民曾在此处迫使政府取消国民教育,而关闭政总前地在本案第二上诉人罗冠聪看来,“代表政府打压市民在该地表达意见的政治权利”在2014年9月26日的集会前,黄之锋等人所属的组织获得了香港警方发出的“不反对通知书”,允许这些组织在政总前地外的地段举行集会,而该“不反对通知书”的效力在当天晚上10点整结束。此集会在政府总部前地附近举行,吸引了上百人参与,其中很多是年轻的市民及学生。集会当天,出于安保考虑,政总前地的围栏与闸门均处于关闭状态,在案发时,围栏内外都设有阻碍设施,并有保安人员执勤。黄之锋、罗冠聪与周永康三人,在明知警方的“不反对通知书”只在当晚10点之前有效的情况下,却提早做好了强行进入政总前地的计划,声称要“重夺公民广场”。香港特区东区裁判法院在2016年8月15日判处黄之锋、罗冠聪及周永康三人违反《公安条例》第18条。其中,黄之锋与周永康“参与非法集结”罪名成立,而罗冠聪“煽惑他人参与非法集结”罪名成立。罗冠聪在讲台上发布的煽动群众情绪的言论,直接导致了一系列实质的暴力与非法后果。这是他“煽惑他人参加非法集结”罪名成立的主要原因。黄之锋与罗冠聪分别被判处80与120小时的社会服务令,而周永康则被判处3星期的监禁,缓刑一年。东区裁判法院对三位被告的定罪本身得到了高等法院上诉法庭与终审法院的支持。这也进一步证实了《公安条例》第18条规制与惩罚公共集会中煽动性言论的法律效力。但是,在量刑上,特区三级法院却有不同的见解。这也是下文分析的重点。(二)对社会规则之正当性的不同解读香港律政司司长不服东区裁判法院的裁决,认为对三位被告的量刑过轻,根据香港《刑事诉讼程序条例》第81A条,于2016年10月13日,向香港特区高等法院上诉法庭提出刑期复核。高等法院上诉法庭在2017年8月17日下达了刑期复核判决。虽然高等法院在定罪上没有对东区裁判法院的判决提出质疑,但是,高等法院裁定,东区裁判法院裁判官犯了“原则上的错误”而导致量刑过轻,不足以反映其罪行的严重性。在考虑到黄之锋与罗冠聪已经完成社会服务令的情况下,高等法院对三位答辩人分别处以了6个月、8个月和7个月的即时监禁。在香港特区高等法院看来,近年来的诸多与非法集结相关的案例,在很多(尤其是下级法院的)判决中得到了非常不同的处理。这不仅伤害到了普通法的稳定性,同时也有失公允。潘兆初法官表示,香港特区近年来经历了不少由参与者“诉诸暴力”而“变成非法活动”的集会、游行与示威。在本案中,潘兆初法官反复强调,刑罚非常重要的目的之一是“以儆效尤”,阻吓自以为站在道德高地的市民不要以身试法。很明显,总有人会对社会规则之正当性有不同的理解,这是很正常的。这些不同的理解或者反对的声音是好的,是一个民主社会所必须的。但是,这些反对的声音,必须通过民主与合法的渠道进行传递,并最终通过政治代理人对这些观点进行甄别与采纳,最终推动社会的改变与进步。否则,一旦有人持有不同观点,并自以为是,认为自己站在正义的一边,并怂恿他人通过“违法达义”的方式来暴力推动变革的话,那么社会的安定与秩序便无从谈起了。任何社会,总是有千千万万种不同的声音。如果每一种对社会目前体制与规则不同的声音都认为自己有正当性来通过非法手段推动变革的话,社会非常可能将坠入混乱的状态。这与法治、民主、文明与现代化的概念都完全是背道而驰的。综合考虑下,高等法院裁定,给予本案三位答辩人社会服务令的刑罚远不足反映犯罪的严重性:本案惟一“恰当的刑罚必然是即时监禁”。(三)高等法院的判决应适用罪罪基准2018年2月6日,特区终审法院下达了律政司司长诉黄之锋、罗冠聪及周永康的终审判决。终审法院在此提出了两个非常重要的结论。第一,法院认为,在三位上诉人犯案之时,香港特区各级法院并没有一套明确的规则与先例来指引类似罪行的量刑基准。所以,高等法院在犯罪行为作出之后的判决书中,创造出这一新的量刑基准,并运用到此案的做法,违反了刑事法律不可溯及既往原则。虽然在本案中,三位上诉人的上诉全部成立,并且终审法院恢复了原审东区裁判法院判处的社会服务令与缓刑的处罚,但是,在本案第三争议点的讨论中,笔者看到了终审法院透露出的一个更重要的信息:虽然根据刑事法律不可溯及既往原则,高等法院推出的更严厉的判刑基准不能适用于本案,但是,终审法院却强调,“将来牵涉于有暴力成分的大规模非法集结的罪犯,会根据上诉法庭正确制定的新指引被判刑。”三、对互联网上潜在的危险代言传播的规制—对互联网上煽动性言论的规制———普通法上的“作出有违公德行为”罪行在公共集会中的煽动性言论之外,如何划定言论自由在互联网上的边界也成为了近年来各国与香港特区法律界讨论的热点问题。特别是考虑到互联网上“表达者数量的爆炸式增长、言论传播渠道的多元扩展、言论道义责任的弱化等特征”,使得互联网上潜在的危险言论更具有广泛的煽动性。在2013年的香港特别行政区诉陈宥羲案中,终审法院勾勒出了一条通过“作出有违公德行为”罪行规制与惩罚互联网上煽动性言论的进路。与《公安条例》相比的优势是,普通法上的“作出有违公德行为”罪行可以让控方在不需要证明言论的意图及可能后果的情况下对极端的煽动性言论进行定罪。一旦定罪,则根据香港《刑事诉讼程序条例》第101I条“可公诉罪行(包括串谋及煽惑他人犯罪)的惩罚”第(一)陈友伟事件2010年6月11日,陈宥羲在一个涉及香港政治体制改革的论坛上(二)普通法上的规制在公众场合作出违反公共道德底线的猥亵、淫秽或恶心性质的行为是一项普通法上的罪行。这个罪行有两个非常重要的要件:第一个要件涉及了此行为的性质,第二个要件涉及了此行为的公共元素。(三)对行为性质要件的理性认识我们首先探讨本案的“行为性质元素”,也就是上诉人陈宥羲在互联网上的留言是否足以满足“作出有违公德行为”罪行的行为性质要件?首先,终审法院霍兆刚法官强调,此法律可以被文字的发表违反,所以在本案中,网络留言是很显然符合这一条件的。陈宥羲的留言与性无关,所以它算不上是一个猥亵的(lewd)发表物。本案需要回答的问题是,陈宥羲的留言是否可以被认定为恶心或令人厌恶的(obsceneordisgusting)。在本案中,霍兆刚法官表示,陈宥羲留言的内容足够清楚,且不需要任何上下文或语境去理解其含义。霍兆刚写道,陈宥羲的留言直截了当、毫不含糊地煽动、鼓吹了恐怖主义的行为。一个煽动、鼓吹去炸掉任何处所的言论都是可以满足恶心或令人厌恶的特性的,因为这种言论对生命的损失、对人员的伤亡、对财产的破坏和对公共的创伤(publictrauma)所透露出的是一种粗暴与不屑。而陈宥羲言论针对的处所是一个国家政府机关的部门,这在霍兆刚法官看来,使得此言论的性质变得更为严重。霍兆刚法官强调,这不是因为法官认为政府机关比民间人员与机构更应当受到特殊的保护,而是因为,在香港特区热议政治体制改革的大背景下,相比起一个针对商业或其他机构的攻击,一个针对中央政府办公室或者香港特区政府的恐怖袭击对特区的社会秩序很可能会有更负面的影响。在这里,终审法院直截了当地拒绝了所有辩方针对行为性质要件的辩护。终审法院强调,不管从哪个角度理解,陈宥羲在互联网上的留言无论如何都会满足“作出有违公德行为”罪行的行为性质要件,因为此言论,在一个有常识的普通社会成员看来,一定是违反了最低限度的社会道德的。陈宥羲的留言中透露出的对生命、财产与公共秩序的不屑,再加上他肆无忌惮的种族主义挑衅,使得其必定符合本罪行的行为性质要件。当然,霍兆刚法官也意识到,本案所涉及的留言是在一个讨论政治体制改革的论坛上发表的。这个议题必然会收到来自香港市民多元的看法,而且这些看法在很多时候会以一种非常强烈的形式表现出来。终审法院认为有必要澄清,“作出有违公德行为”罪行的目的完全不是为了起诉这些单纯用很强烈方式表达自己观点的人。(四)互联网是虚拟、有形的地方吗?在本案中,另一个摆在终审法院面前的重要问题是,“作出有违公德行为”罪行中的公共场合要件是否要求此场合必须是一个实际、物理与有形的地方?上诉人陈宥羲与他的代表律师主张,像互联网这样虚拟、无形的场所不能够满足公共场合要件。在此问题上,香港特区律政司虽然同意互联网不是一个实际、物理与有形的地方,但同时主张此虚拟地方也可满足公共场合要件。从法理学的角度理解,此处的争议是:在“作出有违公德行为”罪行中开辟出这样一个新的定罪类别(即把互联网确认为公共场所而进行定罪),是一个普通法上允许的、因与时俱进的需要而作出的必要操作吗?(五)陈宥嘴唇案的认定—公共道德是可以通过互联网违反的———终审法院无法绕过的HKSARvChanJohnnySekMing先例虽然终审法院认定互联网不可以满足“作出有违公德行为”罪行中的公共场合要件,霍兆刚法官在判决书中却认为非常有必要明确,公共道德是可以通过互联网被违反的。原因很简单:我们完全可以想象,互联网上的信息完全可以在一个被公众访问或可以被公众看见的物理空间中展示。在陈宥羲案中,控方没有提供是否有人在公共场所阅读此信息的证据,因为在东区裁判法院的审理中,陈宥羲已经承认有罪,并且裁判官没有允许他后来立场的改变,并继续从他承认有罪出发开始审理案件。所以,审理进入了快速通道(因为陈宥羲对事实的承认,以及东区裁判法院认为事实与罪行的吻合),控方便没有需要再提供附加的定罪证据,以至于造成了终审法院在审理之时,这些证据的空白。香港特区区域法院曾在2006年作出了一纸针对互联网上的“作出有违公德行为”罪行的定罪判决:HKSARvChanJohnnySekMing案霍兆刚法官在此的用意是明确的。因为终审法院无法完全绕开将互联网定义为“公共空间”的HKSARvChanJohnnySekMing这个先例,在避免直接把此案推翻的情况下,总的来说,在“公共场合”要件的确认上,虽然终审法院在陈宥羲案中认定,根据普通法传统,互联网无论如何都不能被认定为是物理意义上的公共空间,但是,只要控方有证据证明,互联网上的言论,在某些可以满足“公共场合”要件的地点被投放出来,那么,此互联网言论即可以被认为是符合“公共场合”要件的。当“公共场合”要件和“行为性质”要件被同时满足时,互联网上的言论与表达即可被“作出有违公德行为”罪行定罪。对类似非法代言时的法律规制回顾上文,在黄之锋案中,无论是东区裁判法院、高等法院上诉法庭还是终审法院,均确认了《公安条例》第18条规制与惩罚非法集会中的煽动性言论的效力。同时,在高等法院上诉法庭推出了针对公共集会中非法行为与煽动性言论更严厉的量刑基准后,终审法院对此新的量刑基准予以了确认,并强调可以被运用在未来特区面临的类似案件中,以保障特区的公共秩序与其它市民合法权利的行使。总体来说,黄之锋案高等法院与终审法院的判决勾勒出了一条清晰的规制公共集会中煽动性言论的进路。在今后特区律政司