权利的起源与流变

权利的起源与流变

在我国的法律研究领域，台湾学者和大陆学者认为“正义”一词不是中国的固有语言，而是来自日本的欧洲大陆的产物。就笔者目前阅读范围,最早提出“权利一词源自日本”的应是梅仲协先生。梅先生在其1943年出版的《民法要义》一书中称,我固有之法律思想,素以义务为本位,未闻有所谓权利其物者。稽考典籍,权与利二字连用,殊罕其例,唯于桓宽《盐铁论》杂论篇:“或尚仁义,或务权利”,荀悦论游行:“连党类,立虚鉴,以为权利者,谓之游行”,偶一见之,而其含义鄙陋,大率为士大夫所不取。按现代法律学上所谓权利一语,系欧陆学者所创设,日本从而迻译之。清季变法,权利二字,复自东瀛,输入中土,数十年来,习为口头禅。郑玉波先生也认为,在我国权利二字并用,典籍记载中并不少见,然而将“权利”一词用于法律之上乃是取自日本。“权利”一词,在拉丁语为“Jus”,法语为“droit”,德语为“Recht”,英语为“right”,均含有正义直道之意。日本学者对其加以继受,初采道理主义译之为“权理”,后采利益主义改译为“权利”。鉴于梅仲协先生和郑玉波先生在我国民法学界的地位,“权利一词取自日本”一说,一经提出,遂成定论,并广为我国大陆民法学者所接受,成为国内各权威教科书公认的一致结论。但事实真的是这样吗?对此,民法学界无人怀疑。而对此提出疑问却是一位法制史学者——北京大学的李贵连教授。1998年李贵连教授在其《话说“权利”》证据之一:1864年由丁韪良等人翻译出版的《万国公法》一书中,已经使用了“权利”一词。清同治三年(公元1864年),美国传教士丁韪良(W.A.P.Martin)《万国公法》中不仅有“权利”一词,与此相关的或派生的“权”、“自主之权”、“主权”、“私权”等,几乎涵盖了《万国公法》的所有卷和章。自《万国公法》之后,凡丁韪良主持的同文馆翻译的公法类译书,逢对应“right”者,无不使用“权利”一词,如《公法便览》中:“所谓平行相等者,乃指各国权利而言,凡自主之国,无论新旧、大小;民政、君政,其权利相等,如衡之平焉”通过以上考证,李贵连教授总结指出以下几点:第一,近代意义的“权利”一词,不是“始见于清末立宪和民国‘立法’”,而是始见于19世纪60年代的《万国公法》和稍后的《公法便览》。《万国公法》中的“权利”,实为清末法律中“权利”的滥觞。第二,近代“权利”一词,不可能由“日本传入”。理由是:《万国公法》刊版之时,日本明治维新尚未开始。日本借用汉字创造新词以应对西方法律用语,系在明治维新以后。维新之前,日本根本没有新词传入中国以供《万国公法》的编译者们所借用。此外,《万国公法》特别是《公法便览》的“凡例”,十分清楚地说明,编译者是在“不得已”的情况下,用古代汉字来表述外来的“权利”之意。两书自始至终都没有提及日本。证据之二:大中国人引进日本借用汉字径造的法律词语,大体始于黄遵宪。在此之前,特别是日本明治维新之前,中国是日本的文化母国。通过中译书籍了解西方世界,是日本主要的,也是通行的做法。《万国公法》刊版不久,即在日本流传。由于《万国公法》中俯拾皆为“权利”,故日本大日本早稻田大学教授实藤惠秀是研究中日文化交流的著名专家。他在其所撰写的《中国人留学日本史》一书第七章“现代汉语与日本词汇的摄取”中,考察中日两国文字时指出,远在明治时代(1868—1911)以前,日本便已从中国学来汉字。当时,法学仍然未开,麟祥君仍未通晓这门学问;没有参考书,没有字典,又缺乏指导老师;遇到疑难的词句,麟祥君惟有独自苦心钻研;……他不但苦无可用的译语,即使向那些汉学专家请教,亦毫无用处……麟祥君所创立的新词中,似乎只有“权利”和“义务”两译语(right及obligation)是从汉译《万国公法》一书取来。其他法律用语……都是麟祥君辛苦推敲出来的。由此可见,“权利”并非中国取自日本,即使在东洋也早有定论。李贵连教授最后颇为感慨地说,从1864年《万国公法》问世到现在,“权利”在初用之时,虽然默默无闻,备受冷遇,但是,30多年后毕竟被思想界暴炒了一阵。然而,经历130多年,跨越两个世纪以后,海峡两岸学术界不仅仍须辨正“权利”,甚至连“权利”来自何方也成为疑问。这实在是使笔者感到悲哀。这是历史的遗忘,还是学术的断裂?该是学术界认真检讨、反省这一问题的时候了。反思“回归词”,既然“权利”一词为我国所先发明,为什么会让大家都误以为这是我们学日本的东西呢?这其中存在此消彼长的两个原因:一方面,“权利”一词虽为我国学者发明,但“权利”一词以及权利观念并未在当时普及。“权利”一词虽在1864年即为丁韪良等人翻译的《万国公法》所使用,并在其后由丁韪良主持翻译的《公法便览》、《公法会通》等书籍中继续使用。然而,其后30余年中,“权利”一词并未被其他翻译机构统一使用,也未被大多数知识分子所接受。这使得“权利”一词未能迅速普及。另一方面,在日本“权利”一词虽从中国迻译而来,却广为利用。1900年留学日本的章宗祥曾将德国法学家耶林的《权利竞争论》(即今译之《为权利而斗争》)的前两章译成中文,分别发表在《译书汇编》第1期和第4期,后来章宗祥又与张肇桐将全文译出,成书出版。《权利竞争论》的原文以感情饱满、语言优美及思想深刻而著名,几经转译,震撼力不减,一旦译成中文,顿时广为传诵。受其影响,1903年清廷颁布的《公司律》,则已明确将“权利”二字纂入法律。自此之后,在中国“权利”一说遂成燎原之势。如果不是《权利竞争论》的译介,权利学说及其学说之功用不可能为国人所掌握,“权利”及其价值也不可能得到真正理解。所以,“权利”一词虽并非肇自日本,但日本法学对权利勃兴于中国有重要的推动作用。由此使我想到一个概念,即“回归词”。香港《镜报》月刊2003年9月号曾发表一篇《“词”归来兮》的文章,作者文中指出“回归词”乃是一种特殊的外来语,“外来语”英文称“loans”或者“borrowedwords”,“回归词”则称为“returnloans”。据澳大利亚昆士兰大学亚洲语言学系主任陈平教授的研究,与1840年以前的汉语相比,现代汉语常用词汇一半多是“外来语”。在这些外来语中“回归词”占有很大比重日本早于中国开始接受西方文化。日本人从古代汉语中,寻找与西方文化相近的汉语词汇加以改造,来表述西方的政治理念、科学技术、社会伦理等概念。中国人又把这些日本人开始使用的,具有现代意义的古汉语词汇,用在现代汉语中。这在很大程度上便利了中国