论有追索权保理之法律性质

论有追索权保理之法律性质

作为实现普惠金融计划的重要手段，监管已成为中国企业资金的有效融资形式之一。商业保理在我国起步虽晚，但发展迅猛，2019年我国保理业务总体量以16%的占比列居全球首位一、保理业务的核心是应收账款的转让若要明确有追索权保理的法律性质，须先行厘清该情形下各当事人之间的法律关系。保理一般包括两个合同，即基础合同与保理合同，涉及三方主体，包括基础合同债权人(即应收账款让与方，下称“债权人”)、基础合同债务人(下称“债务人“)以及保理商(即应收账款受让方)，保理业务的核心即为应收账款的转让。(一)支付基础合同应收账款存在的基础即为债权人与债务人之间所订立的以债权人提供相关货品或服务并由债务人支付相应款项为内容的基础合同。债权人将应收账款债权转让给保理商，并根据《中华人民共和国合同法》第80条第1款的规定履行对债务人的债权转让通知义务，在应收账款转让后，债权人对债务人的债权转由保理商享有，债权人和债务人之间的债权债务关系不复存在。(二)应收账款转让的保理人包括抵押、结算保理商与债权人之间的保理合同法律关系是保理商、债权人与债务人三方法律关系中的重点。依据民法典第761条，“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同”。结合商业实践可知，以应收账款转让与前述四项服务之一为内容的业务即为保理业务，这一点在《商业银行保理业务管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)第6条第1款中也有明确体现。其中债权人向保理商转让其应收账款是为保理合同的要素，也是债权人所负的主要义务，“不让与，非保理”(三)债务人为应收账款的转让提供了保证在债权人将其基于基础合同所享有的应收账款债权转让至保理商并通知债务人，或由保理商依据民法典第764条向债务人发出应收账款转让通知后，保理商即成为债务人的新债权人，债务人负有依据基础合同向保理商偿付应收账款的义务，且在债务人未依约履行付款义务时，保理商对其享有应收账款及滞纳金的求偿权。二、不断发展，学说不断关于有追索权保理的法律性质，历来争议不断，各种学说纷纭。但实质上，有追索权保理的法律性质应当是复合性的，这也符合保理所具有的混合合同的本质特征。(一)管理融资类型的分析1借款合同关系认定融资款为借款，实际上就认定了保理商与债权人之间的关系属于借款合同关系。德国通说即认为，有追索权保理涉及借贷，性质上属于借款合同。然而借款说的一大缺陷在于，其无法对普通借贷与保理业务之间就第一还款来源所存在的差别作出解释。在普通借款合同项下中，第一还款来源2债权买卖关系主张融资款系为应收账款转让之对价者，即认为保理商与债权人之间成立债权买卖关系。该说支持者通常认为有追索权保理与无追索权保理的本质并无不同，均为应收账款转让，区别仅在于前者系对债权让与作出了追索权的特别规定。(二)索赔付款类型分析1应收账款债权观察保理业务模式即可知，债权质押与有追索权保理存在明显区别:债权质押情形下，质押权人并未完全取得应收账款债权，仅对其享有优先受偿权，债权人并未脱离应收账款债权债务关系;而在保理业务中，债权人与保理商签订保理合同，保理商便完全取得应收账款债权，成为新债权人，原债权人脱离基础合同债权债务关系。且《暂行办法》第6条也明确规定，以应收账款为质押的贷款，不属于保理业务范围，因此债权质押说不可取。2.债权人和担保公司此乃德国通说，即认为有追索权保理属于借贷与债权让与担保的结合。3．债权让与与偿间接给付，又称“为清偿之给付”，就是以他种给付之履行清偿原定给付之债务，其区别于代物清偿的关键在于，在他种给付履行完毕前，原定给付并不消灭。间接给付说亦应以上述借款说为前提。因为在债权让与对价说下，融资款既然是应收账款让与的对价，而债权人又已完成了让与应收账款之义务，则似不存在“旧债”，何须以“新债”偿之?在借款说下，债权人负有向保理商返还融资款本息及相关费用之义务，于是以应收账款债权的让与和实现作为他种给付以达清偿原定给付之目的。间接给付中的债权人(为防混淆，以下称“权利人”，并将间接给付中的债务人称“义务人”)负有变价义务，即须先就他种给付“迅速而有效率地予以变价而受满足的义务”。另外，在间接给付中，若依据合同约定，权利人“仅得受领一定数额因他种给付变价所生之利益即生清偿原定债务之效力”，则权利人就受领的超额部分负有向债务人(即保理业务中的债权人)返还之义务。(三)．间接给付说综上所述可知，债权让与对价说的缺陷除解释为当事人的特别约定外，暂未找到纠正方式，然前述解释也似欠缺说服力。而借款说虽存在缺陷，却可以与间接给付说结合而得到弥合。两说结合可得出，债权人的偿付本应作为第一还款来源，但由于债权人提出了他种给付(即应收账款债权之让与与实现)，以清偿原定给付(即对融资款本息的偿付)，于是债务人的偿付变成了第一还款来源，符合交易常态。且间接给付说也不排斥权利人的清算义务，与借款说更甚契合。本是普通借款合同，因提出了应收账款让与的间接给付，从而构成了有追索权保理，突出了应收账款让与作为保理业务核心之地位，也体现了有追索权保理中的金融服务内容。三、同时，保险公司必须在向债务人和损害赔偿人争议的基础上提供权利司法实务中关于保理业务法律纠纷的处理存在不少争议，其中之一便是保理商向基础合同的债权人和债务人一并主张权利时的处理问题。(一)保理商对应收账款的债权对于保理商在已向债权人主张保理融资款的债权的情况下，保理商能否同时向债务人主张应收账款债权，审判实践中一度存在分歧。但一个基本的认识是，在不违反法律强制性规定的情况下，应当尊重当事人在合同中的意思自治。就有追索权保理合同而言，实践中大多数合同参照中国服务贸易协会商业保理专业委员会会同上海商业保理同业公会发布的《国内商业保理合同示范文本》(2016)拟制，约定在反转让生效之前，保理商有权以自己名义要求债务人偿还拖欠的已受让应收账款，并同时要求债权人足额支付反转让款和全部到期未付款，二者中任一方向保理商履行了付款义务的，另一方对保理商相应的付款义务予以免除。据此，在应收账款到期且反转让生效前，保理商有权基于基础合同向债务人主张应收账款债权，同时要求债权人回购应收账款或者归还融资款。另外，民法典第766条的表述也似对此持肯定态度，且此前，《纪要(一)》第5条以及深圳前海法院《关于审理前海蛇口自贸区保理合同纠纷案件的裁判指引(试行)》第6条均肯定了，保理商可以将债权人与债务人作为共同被告一并主张权利。当然，这也应当以反转让未生效为前提。本文不采最高法院在华润案中的观点，即，只要保理人行使了反转让权，则其只能选择向保理融资人主张回购权，不能再向债务人主张求偿权。笔者认为，在反转让未生效前，保理商仍对应收账款享有债权，不应丧失对债务人的求偿权。另外，依据上述分析可知，即便认定有追索权保理属于“借贷+间接给付”的构造模式，也不因保理商负有变价义务而对诉权的行使顺序产生影响，保理商有权任意就债权人、债务人择一起诉或一并起诉，该变价义务仅体现在执行顺序上。(二)债务人为第一清偿义务人的情形在保理商同时要求债权人和债务人清偿时，为防止保理商重复受偿，有的案件尊重当事人意思自治自然是第一要义。在保理合同对于基础合同债权人与债务人的清偿顺序有明确约定情形下，法院应依据合同规则处理。但