论《物权法》上的出质权利

论《物权法》上的出质权利

第十一届全国代表大会第五次会议于2007年3月16日通过。2007年3月，《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）。第二，法第17条。从条文数量上看,《物权法》与《担保法》都是用七个条文规定权利质权制度,但是从内容上看,《物权法》关于权利质权的规定有不少不同于《担保法》的规定。这些不同之处体现在何处,是否合理,这是本文所要讨论的。一、基金份额的法律性质《物权法》第223条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”其中,第(一)、(二)、(六)项所说的汇票、支票、本票、债券、存款单、应收账款都体现的是债权,属于以债权出质;第(三)项所指的仓单与提单是物权证券,表彰的是物权,具体来说是所有权,属于以物权(所有权)出质;第(四)项所说的基金份额目前还难以确定其权利性质,但其与股权都属于投资权利或者投资权益,属于以投资权利出质;第(五)项属于以知识产权出质;第(七)项是兜底条款。与《担保法》的规定相比,《物权法》调整了能够设定权利质权的财产权利的范围。这体现在四个方面:第一,《物权法》规定基金份额、应收帐款可以作为权利质权的客体,这是《担保法》所不曾规定的。第二,《物权法》调整了可以出质的知识产权的范围。《担保法》第75条第(三)项规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权”可以质押,《物权法》第223条第(五)项则规定:“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”可以出质。两相对照,我们可以发现两个变化:一是《物权法》缩小了可以出质的商标专用权的范围,仅规定“注册商标专用权”可以出质,而《担保法》则是笼统地规定“商标专用权”可以出质;第三,兜底条款别具特色。《担保法》第75条第(四)项是一个兜底条款,规定“依法可以质押的其他权利”可以质押,这个“法”应理解为“法律”,也就是说除了《担保法》的规定之外,其他法律也可以规定哪些权利可以质押。《物权法》第232条第(七)项同样也是一个兜底条款,但却规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质,也就是说行政法规也可以规定哪些财产权利可以作为权利质权的客体。这是《物权法》与《担保法》的不同之处。但这一规定最令人疑惑之处在于它与《物权法》上抵押权与动产质押中相关规定的差异。《物权法》第180条规定“法律、行政法规未禁止抵押”的财产都可以抵押,而《担保法》的规定则是“依法可以抵押”的财产才能抵押。对于这一变化,学者们认为意义非常大,因为设定抵押权是一种民事活动,而在民事活动领域中的一个最基本的原则就是“法律没有禁止的就是允许的”。有学者甚至认为,《物权法》的这一变化对未来我国民事立法的发展将产生巨大的影响。二、《合同法》将数据电文作为书面之一种基于物权法定原则,物权的种类与内容由法律规定,这意味着当事人不得创设法律所不承认的物权,也不得创设与物权法定内容相异的物权内容。在这里,我们还需要进一步讨论什么是“书面形式”,尤其是在电子商务环境下,质押合同所要采取的书面形式是否必须为纸面形式呢?对此,《合同法》通过扩张解释的方法,使电子商务环境下的数据电文成为书面形式之一种。《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”但是《合同法》简单地把数据电文等同于书面形式,这是不合适的。因为数据电文与我们通常所理解的书面形式还有很多显而易见的区别。如书面形式一般是指纸面形式,可以用肉眼阅读,而数据电文除非使其变为书面文字或者显示在屏幕上,否则不可识读。《担保法》将权利凭证的交付或者出质权利的登记作为质押合同的生效要件,这种做法饱受诟病,三、基金份额的管理基金份额出质是《物权法》所规定的一个崭新的权利质权类型。虽然人们对基金份额属于何种权利还众说纷纭,但它作为投资者的一种投资权益或者投资权利,成为权利质权的标的则毫无争议。因为我国不承认私募基金,《物权法》上所说的基金份额应当是指《证券投资基金法》所规定的证券投资基金份额,主要有封闭式基金和开放式基金两种类型。根据《证券投资基金法》第70条规定,基金份额持有人所享有的主要财产权利有三项:一是分享基金财产收益,二是参与分配清算后的剩余基金财产,三是依法转让或者申请赎回其持有的基金份额;除此之外,基金份额持有人还享有一些非财产性权利。基金份额出质时首先要解决基金份额收益如何处理的问题。基金份额收益是基金份额的法定孳息。根据《物权法》第213条的规定,基金份额出质后,质权人有权收取基金份额收益,但合同另有约定的除外。实际上,在实务操作中,基金份额质押的效力是否涉及基金份额收益是一个复杂的问题。基金份额收益常常被称为基金分红。基金分红有两种方式:现金分红或红利再投资,红利再投资是基金管理人不向投资者提供现金分红,而直接将所获红利转换为基金份额分配给投资者。根据2004年7月中国证监会颁布的《证券投资基金运作管理办法》第36条的规定,封闭式基金只能采取现金分红,而开放式基金既可以采用现金分红也可以采用分红再投资,如果当事人之间没有约定则默认为现金分红。在具体操作上,因基金份额质押后基金交易账户即被冻结,如果是以再投资的方式分红,则因分红而新增的基金份额也因进入交易账户而被冻结。如果是现金分红,并且质押合同约定质权效力不及于孳息,则基金登记注册机构应当将该现金划转到投资者的资金账户;如果质押合同约定质权效力及于孳息,则基金注册登记机构一般暂时把这部分资金存在基金登记注册机构的清算账户中不作分配,当质权人实现质权时,这部分现金直接抵偿债务。关于基金份额出质的登记机构,《物权法》第226条规定为证券登记结算机构,根据我国《证券法》的规定及证券市场的实践,这个证券登记结算机构具体应当是指中国证券登记结算有限责任公司。但是,在目前基金注册登记的实践中,中国证券登记结算有限责任公司主要办理封闭式基金等在交易所上市基金的登记结算业务,虽然中国证券登记结算有限责任公司也开发有开放式基金登记结算系统,并办理开放式基金的登记结算业务,但大部分开放式基金的注册登记业务由基金管理公司办理。《物权法》的规定是有意为之,还是无意之过,我们无法探究,但是《物权法》的措辞显然和《担保法》及《担保法解释》不同。《担保法》和《担保法解释》都把股票或股份这样的证券市场投资权益出质的登记机构规定为“证券登记机构”,这就在解释上多了一些选择空间。《物权法》直接把基金份额出质的登记机构规定为“证券登记结算机构”,这使我们在解释这个机构时必须把《证券法》的规定结合起来,而根据《证券法》的规定,这个“证券登记结算机构”是特指的,就是指中国证券登记结算有限责任公司。虽然由单一的机构办理登记业务有利于提高效率,但是在境外,基金的注册登记机构从来就不是统一的,因为有效的市场竞争可能更有助于提高效率。因此,我们更愿意把《物权法》的这一规定理解为“笔误”,理解为立法者不了解市场运作实践的立法错误。因为通过这样的立法手段,中国证券登记结算有限责任公司可以公然牟取它觊觎已久而又无法通过自身努力得到的利益。但这只能是学理理解。在法律上,如果把《物权法》规定的“证券登记结算机构”理解为“中国证券登记结算有限责任公司”,那么,到2007年10月1日《物权法》施行后,在基金管理公司所作的基金份额出质登记将不会产生法律效力。有权部门应当尽快对这一规定作出合理的解释。四、有限公司的股权出质对于股权出质,《担保法》区分股份公司股权与有限公司股权,规定了不同的规则。《担保法》第78条将股份公司股权出质的具体标的指称为“股票”,将有限公司股权出质的具体标的指称为“股份”。该条规定,以股份公司股票出质的,应当向证券登记机构办理出质登记;以有限公司股份出质的,应当将股份出质记载于股东名册。《担保法》的规定并不能令人满意。首先,股票与股份的区分不合理。在《担保法》通过公布的时候,旧《公司法》已经公布施行了。旧《公司法》将股份公司的资本划分为股份,每一股的金额相等,股份采取股票的形式。伴随着20世纪90年代中后期证券市场的治理整顿,各地的“证券交易中心”被取缔了,交易所市场的证券登记服务也向集中化的方向靠拢,1998年底出台的旧《证券法》提出了建立“全国集中统一的运营方式”的目标无论是以股份公司的股票、股份出质,还是以有限公司的出资额出质,其本质都是股权出质,《物权法》直奔问题的实质,没有提及股份、股票、出资额等概念,直接规定股权出质。《物权法》也不区分是股份公司的股权出质还是有限公司的股权出质,而以出质股权是否在证券登记结算机构登记作为设计股权出质规则的出发点。《物权法》第226条规定,以证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。对于这一规定,有如下问题需要进一步讨论:第一,这里所说的“证券登记结算机构”应当与《证券法》上所说的“证券登记结算机构”是一个概念,具体是指中国证券登记结算有限责任公司。第二,证券登记结算机构登记的股权不仅仅是指投资者持有的上市公司的股权。根据目前我国证券市场的实践,股份公司被证券交易所终止上市后,就进入到中国证券业协会主办的“代办股份转让系统”,其所发行的全部股份继续由中国证券登记结算有限责任公司提供登记服务。第三,根据《证券法》的规定,证券登记结算机构既履行证券持有人名册登记的职能,也履行证券账户设立的职能,那么,股权出质登记是股东名册(即证券持有人名册)登记,还是证券账户登记?对于这个问题,早有学者指出,证券账户是记录投资者投资权益的工具,不具有公开性,如果股权出质登记是证券账户登记的话,就会弱化质权作为物权所应具有的公示功能,第四,以有限公司的股权出质的,由工商行政管理部门办理出质登记,这是可以接受的。因为《公司法》第33条规定,有限公司“应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”《公司法》第6条亦规定:“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项,公司登记机关应当提供查询服务。”这些规定既保证了工商行政管理部门具备股权出质登记的条件,也保证了质权作为物权所应具有的公示功能。第五,以非证券登记结算机构登记的股份公司的股权出质的,按照《物权法》的规定,应当由工商行政管理部门办理出质登记,但这一规定并不合理。首先,根据《公司法》及《公司登记管理条例》的规定,并不是所有股份公司的股东及其所持有的股份数都要在工商行政管理部门进行登记。虽然公司章程及其变更是公司工商登记的事项之一,但公司章程只记载发起人的姓名或名称、认购的股份数、出资方式和出资时间,发起人之外的其他股东及其持股数并不是公司章程的法定必要记载事项。那么,发起人之外的股东以其股权出质时,工商行政管理部门依据什么办理出质登记手续?工商行政管理部门对出质人是否享有股权如何审查?如何解决同一笔股权的重复质押问题?其次,因为工商行政管理部门并没有为股份公司提供股东名册维护服务,那么工商行政管理部门是否要专门设立一个股份公司股权质押登记簿以办理质押登记手续