论行政判决的性质

论行政判决的性质

第28条。中国《基本法》第号规定，一些法律文书是由人民法院或者仲裁委员会创造的。然而，本条所称“法律文书”的名称是必要的。对此,《最高人民法院关于适用〈物权法〉若干问题的解释(一)》(民法学会讨论稿)第14条[发生物权变动效力的法律文书]认为:“人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为物权法第28条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。”讨论过程中还有一种观点认为“:导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书,是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。”另一种观点则认为“:该法律文书应当仅限于形成判决、裁决,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。”众所周知,人民法院作出的法律文书具体包括判决、裁定、调解书、决定以及各种通知、命令等。其中判决根据所处理纠纷(或法律关系)的性质可分为民事判决、行政判决与刑事判决。而民事判决又可分为给付判决、确认判决与形成判决。凡此种种,皆为法律文书,是否均可直接引起物权变动的发生?甚有讨论之必要!一、诉的类型和判决类型“行政判决,是指人民法院代表国家,对被诉的具体行政行为是否合法,作出的具有法律约束力的判定以及对被诉的具体行政行为的效力作出权威性处理。”在刑事判决中,涉及物权变动者主要为没收财产的刑事判决。所谓“没收财产”,是把犯罪分子个人所有财产的全部或一部分,强制无偿地收归国有的刑罚方法。我国《刑法》规定了两种没收财产:一为一般没收,即《刑法》第59条规定的没收财产;较之于行政判决与刑事判决,民事判决无疑时常与物权变动问题密切关联,其当然属于《物权法》第28条所规定的“法律文书”之列。但民事判决可根据原告是追求清偿其所声称享有的实体请求权或仅仅是确认某一有争议的、其所声称存在或者不存在的法律关系以及形成其与对方的具体法律关系,区分为三种不同的诉讼类型和判决种类:要求(被告)给付或者判处的起诉和判决为给付之诉、给付判决;要求有拘束力地确认某一法律关系存在或不存在的起诉和判决为确认之诉、确认判决;要求变动或消灭一定法律状态(权利义务关系)的起诉和判决为形成之诉(也称权利变更之诉)、形成判决。“给付之诉和确认之诉都是主张在诉讼之外已经出现的法律后果,对它们进行确定性的认定并且宣告现行是什么,因而是宣示性的。与此相反,形成之诉和形成判决希望引起一种现在还没有出现或者没有被注意的效果,亦即创造一种现在还不存在的法律后果或没有判决就不会存在的法律后果,因而是设定、变更或撤销一种法律关系。形成判决宣告将来变更什么,因而是设权性的或权利变更性的。形成判决发生既判力之后权利变更才最终发生。”(一)告有给付之义务所谓给付判决,是指原告主张对于被告有特定的私法上的请求权,被告有给付的义务,以求法院所为之判决。例如请求命被告为一定金额的支付、特定物的交付、一定的作为或不作为、一定的意思表示(例如命令被告会同原告向地政机关申请办理土地所有权移转登记)。(二)所有权确认之诉确认之诉,即原告主张特定的法律关系不明确,证书之真伪,作为法律关系基础事实存在与否,或其他不明确而有确认必要之事项,以求法院为判决之诉。在我国司法实践中,所有权确认之诉时有发生,尤其是面对种种“房屋限购”政策及“限贷”规定,当事人为了达成交易的目的,通常采取借用他人的名义购买房屋即“借名购房”、“挂名购房”。由此,便导致房屋的实际出资人(购买人)与房屋登记名义人不一致的现象频频发生,进而在两者之间产生纠纷,诉至法院要求确认房屋的所有权。如在“邹某某诉邹某某所有权确认一案”中(三)形成之诉与实体法上的形成权对于某些法律关系而言,即使存在实体上已经变更的条件,但如果没有法院的裁决,其现存的法律关系仍然是有效的。当事人为了使现存的法律关系发生变动,并产生相应的法律效果,就只能向法院提起诉讼,此即形成之诉。私法上的权利关系,通常只要依据法律行为及其他法律要件事实就可以使其发生、消灭及变更的效果,因而无需通过提起要求变更的诉讼来予以实现,而且变动后的权利关系通常也不会产生问题。而形成之诉所预设的处理是,法律行为或其他一定的要件事实的发生,不会直接导致法律关系变动,而只有在当事人通过诉讼来主张存在符合该要件的事实,且法院也认可其存在,并以判决宣告法律关系变动时,(在该判决确定时)才产生变动的法律效果(换言之,任何人不能主张这种法律关系的变动,或者主张以其变动为前提的法律关系)。形成之诉与实体法上的形成权存在一定的联系。通常在于实现实体法上的形成权,是形成权的行使方式,人们关于形成权的纠纷,形成了形成之诉,关于形成之诉的判决就是形成判决,形成判决具有形成力。其逻辑关系是:形成权—形成之诉—形成判决—形成力。二、不动产物权变动判决的形成性综上所述,惟实体法上必须通过法院诉讼行使并以判决确定其效力的形成诉权所作出的形成性判决始属于直接引起不动产物权变动的法院判决。“构成形成之诉内容的形成请求,应当在具备实体法上的要件时才能得以成立”,对此,笔者认为,在我国法上可直接引起不动产物权变动的形成判决主要有五种,现论述如下:(一)撤销的请求权为单独行为人民法院作出的撤销合同的判决为形成判决,而宣告合同无效的判决则非属形成判决。撤销权,系以自己的意思表示,消灭法律行为已生成效力为内容的权能,故其性质为形成权,其行使为单独行为。对于可撤销的法律行为(合同)大陆法系各国或地区与我国《合同法》的规定不同。在大陆法系国家或地区,对于可撤销的法律行为(合同),其撤销权的行使无需依诉讼方式为之,仅须向相对人以意思表示为之即可。如在德国民法,根据《德国民法典》第143条的规定“,撤销以对撤销相对人的表示为之”。就撤销的效力发生而言,仅仅有撤销原因是不够的,还必须有撤销的表示。对撤销相对人的表示,是单方的、须予受领的、原则上不要式的意思表示。(二)共有物分割请求权是形成权还是出权就共有物(不动产)分割判决而言,其是否为形成判决,与共有物分割请求权的性质无必然联系。部分学者以共有物分割判决为形成判决为前提,据此推论形成判决均系行使实体法上形成权的结果,故而认为共有物分割请求权为形成权,实有商榷的必要。对共有物分割请求权的性质,学界争议颇大,主要存在形成权说与请求权说两种不同观点。我国多数学者认为:“共有人请求分割共有物的权利,不是请求其他共有人同意分割共有物的权利,而是某个或某些共有人请求分割属于自己的份额(应有部分)的权利,性质上为形成权,并非请求权。”(三)对债权人之撤销权与代位权的限制债权人撤销权乃债权人对于债务人所为的诈害债权的行为得以请求法院予以撤销的权利。其之所以必须于诉讼上行使,盖因“债权人之撤销权与代位权虽均以保全债权之共同担保为目的,但代位权系代位行使债务人现有之权利,无论对于债务人,抑或第三人,均只为本来应有事态之重申而已,其影响甚微。而撤销权乃在撤销债务人所为之行为,从而自第三人处取回担保之财产,因此乃是对已成立之法律关系的破坏,使债务人与第三人之间发生本不应有的事态,影响甚大,故须于审判上行之,俾资慎重”。(四)婚姻撤销后的效力撤销婚姻的判决与离婚判决也属于形成判决,因其可直接导致婚姻关系的变动。而且请求撤销婚姻的请求权与请求解除婚姻关系(离婚)的请求权,学说上虽通常将其称为请求权,但实为一种误解,究其实质乃形成权且为形成诉权。如杨立新教授认为“:救济可撤销婚姻的法定方法,是赋予权利人以撤销婚姻的形成权。这种权利是一种民法上的形成权,权利人可以变更现行的法律关系的现状。”既然撤销婚姻的判决属于形成判决,那么其能否直接导致物权变动?则取决于婚姻被撤销的效力,即婚姻被撤销后是否具有溯及力。大陆法系各国或地区对此存在三种立法例:一为“完全溯及主义”,即婚姻被撤销后溯及既往,自始无效。二为“部分溯及主义”,即以当事人的善意与否作为确定婚姻被撤销是否具有溯及力的标准,如果双方是善意缔结,则婚姻被撤销对双方仍产生婚姻的效力;如仅有一方当事人为善意时,则对善意一方发生合法配偶的效力,而不产生溯及无效的效力,对恶意一方婚姻溯及无效。采此立法例者主要有法国、意大利、俄罗斯等。三为“不溯及主义”,即婚姻被撤销不具有溯及既往的效力,仅向将来发生效力。目前绝大多数国家或地区均采此立法例。如在我国台湾地区,婚姻的撤销即采不溯及主义,婚姻撤销后准用第1058条离婚判决虽也属形成判决,但不能直接引起物权变动。离婚不同于婚姻无效或被撤销。离婚与婚姻无效或被撤销虽然在形式上都是使已成立的婚姻关系归于消灭,但离婚是解除现存有效的婚姻关系,而婚姻无效或被撤销则是对不符法律规定要件的婚姻从根本上予以否定,使这种婚姻关系自始不发生婚姻的法律效力。所以,离婚判决一经生效,即发生法律规定的效力,并引起相应的法律后果,但其效力均指向将来,而无溯及力。(五)包经营权的救济我国立法为了保护农村集体成员在集体土地上的承包经营权,原则上规定发包人不得收回承包地,仅在法定例外的情况下才允许发包人收回承包地。发包方收回承包地与土地承包经营权的消灭互为表里。(六)取消集体组织、村委会或者其负责人的决定，不能直接导致法律纠纷的发生最后,需要讨论的是,我国《物权法》第63条第2款三、形成性仲裁、民事司法解决和民事裁决(一)法院地法对裁决事项的认定仲裁机构依据仲裁程序作出的关于不动产物权变动的仲裁裁定能否如同法院形成判决一样直接发生不动产物权变动的法律效果?颇值得讨论。对此有两种不同观点:否定观点认为,仲裁机构依据仲裁程序作出的仲裁裁决并不具有既判力,且裁决本身并不能最终解决争议问题。因为仲裁裁决可能需要诉诸司法渠道,最终由司法机关对仲裁裁决进行审查。对此,《纽约公约》第5条规定,如果根据法院地法裁决事项为不通过裁决解决的事项,裁决地法院有权拒绝承认与执行该外国仲裁裁决。在这种情况下,执行地法院显然是根据法院地法对裁决事项是否属于可裁决事项进行判断。从国外的法律规定来看,许多国家的法律规定对直接引起物权变动的法律文书只限于法院作出的形成判决,而不包括仲裁裁决。我国《仲裁法》第9条第2款的规定(二)调解书的性质许多国家或地区所规定的能够直接引起物权变动的法律文书仅限于法院判决。那么,由法院作出的调解书是否属于法律文书之列?甚有争议。有学者认为,依民事诉讼法成立的和解或调解,虽与确定判决有同一的效力,但就不动产物权变动事项所为和解或调解,尚无与形成判决同一之形成力,仍须当事人持和解或调解书办理登记后,始生物权变动的效力。(三)解决程序问题,不决定实体问题民事裁定是人民法院用以解决民事诉讼程序问题的断定,或者是对某些涉及实体问题而不决定实体问题的特殊断定。所谓解决程序问题,是指在诉讼过程中,出现了某些情况后,应如何处理程序上的问题。所谓涉及实体问题而不决定实体问题,是指在特定情况下对案件采取某种应急措施时,涉及实体上的问题,但并不是决定实体权利义务关系的问题。对实体问题所采取的应急措施,只是保证对案件的实体审理,而不是对案件审理后的实体决定,如财产保全裁定、先予执行裁定等。四、强制执行中的善意取得大陆法系的许多国家或地区除规定“法院判决”为非因法律行为的不动产物权变动原因外,尚包括强制执行。如《瑞士民法典》第656条第2款和我国台湾地区“民法”第759条等。此之所谓“强制执行”,是指法院基于公权力拍卖标的物的行为,以拍定人缴足价金,而且由法院发给权利移转证书时为物权变动的时点。虽然我国《物权法》第28条未将“强制执行”规定为非因法律行为的物权变动类型,但根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》及《最高人民法院关于民事诉讼法的解释》第493条五、可直接引起不动产物权变动之诉在人民法院作出的判决中,仅民事判决与刑事判决可直接导致物权变动的发生,行政判决因其是对被诉的具体行政行为的合法性与适当性予以评价,判决本身并不直接涉及物权变动的问题,故不属于《物权法》第28条规定的“法律文书”之列。同时,民事判决中仅由人民法院基于实体法上的形成诉权而作出的形成判决可直接导致物权变动的发生,而不包括确认判决与给付判决。形成之诉与实体法上的形成权存在一定的联系,通常在于实现实体法上的形成权,是形成权的行使方式。但并非所有的形成权都可以适用形成之诉和形成判决,而毋宁是只有那些不能通过