论商品化法益的正当性

论商品化法益的正当性

在中国，“商标法”不是一种必然的权利，也不是法律明确规定的类型法的利益。但在司法实践中,给予商品化法益2017年,《中华人民共和国民法总则》颁布,《中华人民共和国反不正当竞争法》修订草案通过。遗憾的是,“商品化权”既未乘法典编纂之东风成为法定权利,亦未搭法律修订之快车成为类型化法益。一方面,商品化法益既非法定权利也非类型化法益的尴尬身份,恐仍将长期持续;另一方面,网络自媒体时代的商品化法益司法保护需求愈发旺盛。在此背景下,有必要在梳理商品化法益起源和历史沿革的基础上,明晰我国语境下商品化法益的概念所指及其正当性。一、原材料法的起源和历史中国的“商品化权”引自日本,(一)美国形象权制度的发展在美国,形象权是指自然人对于自己的人格标识(包括姓名、肖像、声音等)进行商业性使用或许可他人进行商业性使用的权利。正是因为隐私权在保护附着在自然人人格标识上的财产利益方面,具有诸多局限,1953年Haelan案判决作出后,经过大半个世纪的发展,美国的形象权制度不断完善,至少有以下5项内容已得明确:一是形象权的主体仅限于自然人,法人或其他组织、动物、虚拟角色等均不能享有形象权;二是形象权的客体包括姓名、肖像、声音等“可指示性要素”,即具有个性特征,能够指示个人的人格标识方能成为形象权的客体;三是形象权的权利性质是财产权,受到反不正当竞争法律的保护;四是形象权的行使一定程度上受到言论自由和新闻自由的限制;五是形象权的保护期不限于权利人有生之年,死者的形象权也在一定程度上受到保护。(二)日本商品化权和美国形象权在日本法上世纪六七十年代,美国的形象权概念被引入日本,并很快在日本的司法实践中得以适用。在日本商品化权相关制度发展的前期,关于商品化权的权利性质和客体内容,存在着较大争议。根据早期文献的记载,甚至出现了对侵害商品化权纠纷案件同案不同判的情形。2012年,日本最高法院通过“赛马名称案”综上,美国的形象权和日本的商品化权,都只保护自然人的人格标识,其权利行使都受到新闻自由、言论自由的限制。但二者亦存在显著差异:首先,美国的形象权被归入财产权,而日本的商品化权被归入人格权,尽管是广义的和新型的人格权;其次,美国形象权的保护路径是反不正当竞争保护,而日本商品化权的保护路径是绝对权保护。(三)法学学者的热议根据现有文献,中国关于商品化法益的研究最早出现在1989年。商品化法益领域的广阔研究空间和有趣法律问题,引发了法学研究者们的热烈讨论。根据中国知网查询的结果,1989年至今,仅标题中含有“商品化权”一语的论文就多达241篇,主题涉及“商品化权”的论文则多达751篇。二、商品化法益定义的架构在我国,商品化法益最早是被定义为“将著作中的角色使用作为商品或服务标志的权利”。比对上述定义,不难发现,虽然用词上略有差异,但其关于商品化法益定义的架构,都是“对某些对象进行商业性使用的权利”。可见,不同定义对于商品化法益内容的描述大同小异,其真正差异之处在于对该法益保护对象和保护条件的界定。(一)“人格标识”的界定关于商品化法益保护对象,有以下几种不同的界定:一是自然人的“人格标识”;二是包括自然人、法人、非法人组织在内的民事主体的“人格标识”;三是民事主体的“人格标识”和虚拟人物的形象标识;四是民事主体的“人格标识”,虚拟人物的形象标识,动物形象以及作品名称、乐队名称等标识。以上四种界定的范围,依次增大。最末一种是不同界定中范围最广者,也是晚近学术研究和司法实务中的主流观点。这一界定使商品化法益保护对象彻底脱离了对“人”的要求,即不再要求标识隶属于自然人、法律拟制的人或者虚拟的人,对标识的种类和形态持完全开放态度。换言之,标识本身所处何处、是何样态,已非所问。或者说,标识的种类和形态不再能一票否决其商品化法益的客体资格。对于商品化法益保护对象限制的宽松化趋势,使得商品化法益概念界定的重点从外延转向内涵。清晰界定获得商品化法益保护的门槛成为商品化法益概念的真正核心问题。(二)商品化法益保护的前提正如世界知识产权组织在关于角色商品化的专题报告中所指出的那样,角色商品化是对于虚拟角色或真实人物主要个性特征的改编或二次利用,通过将之用于商品或服务,使得潜在消费者因被该虚拟角色或真实人物所吸引而产生购买该商品或服务的欲望。本文认为,是否能够商品化和是否享有商品化法益是两个不同层面的问题。概言之,并非所有能够商品化的对象,都构成商品化法益的保护客体。知名度并非商品化的前提,但却是获得商品化法益保护的前提。进而可知,商品化法益之所以以知名度为保护门槛,并非基于市场要求,而恰恰是基于法律要求。首先,知名度并非商品化的前提。商品化是将相关标识运用于商业活动的行为,大多数情况下商品化的对象都不具知名度,例如使用专门为注册商标而设计的新图像注册商标的行为,或者使用专门为促销商品而设计的新广告语的行为,都是典型的商业性使用行为,即商品化行为,但是显然,其对象并不具有知名度。其次,知名度是获得商品化法益保护的前提。虽然非知名标识也可以被商品化,但其促销作用并不确定。我们很难断言印有不知名漫画形象的衬衫之所以销量甚佳,是因为衬衫上所印的漫画形象吸引了顾客,还是因为衬衫本身质量卓越或者性价比高。诚然,随着商品化行为的推进,非知名标识的顾客吸引力会随着知名度的不断累积而得以提升,其促销作用也会愈加确定。但当顾客吸引力的累积过程已无法与商品化过程相分离,或者说顾客吸引力的确定化仍有赖于商品化行为时,逻辑上就无法认定一个为标识带来顾客吸引力的行为反而构成对其顾客吸引力的不当攫取,进而构成侵权。因此,本文认为,商品化法益所保护的顾客吸引力必须来源于标识的既有知名度。因为若标识已经具有较高知名度,那么在将其用于商品的一霎,相关公众即会因熟知标识,而产生购买商品的欲望。唯有如此,才可确保标识的顾客吸引力不来源于也不依赖于后续商品化行为。因此即便具有较高知名度的标识从未被用于商业领域,其也具备顾客吸引力,对其未经许可的商品化行为方能构成对其商品化法益的侵害。综上,中国语境下的商品化法益应指,将具有较高知名度的自然人人格标识、虚拟角色形象标识或其他标识付诸商业性使用的权益。三、在中国语境下，原材料诉讼的合法性(一)私权的种类私权通过法律规范设立或确认。因法律规范可分为法律规则和法律原则,故与之相应,私权也可分为通过法律规则设立或确认的私权和通过法律原则设定或确认的私权。法律规则的制定总是不可避免地滞后于社会现实的发展,因此,当新的、亟待保护的利益出现,而法律规则又难以为其提供救济时,就需要司法者通过法律原则将之摄入私权体系,予以保护。1.智力投入和资本投入的投入是旅游景区公益诉讼的基础知名标识蕴含着巨大的商业价值,利用知名标识促销商品,已系商业领域的普遍做法。商品化法益概念项下存在大量利益。将这些利益纳入私权体系而非公有领域,至少有以下两个理由:第一,保护为获得并维系标识知名度而付出的智力劳动和资本投入。商品化法益保护的是知名标识基于其既有知名度而产生的顾客吸引力。通常情况下,标识知名度的获取和维系都离不开智力劳动和资本的投入。随着互联网的普及,特别是随着自媒体的兴起,获取知名度的成本越来越低,但维系知名度的难度却越来越大。正因如此,无名草根一夜爆红的现象虽然时有发生,但大多都因走红之后缺乏及时、足量、持续、高水平的智力和资本投入,而匆匆过气。在“BEATLES”商标异议复审行政纠纷案件中,法院判决就曾指出,乐队名称知名度带来的商业价值和商业机会来源于乐队长期音乐创作的智力投入以及广告宣传等财产投入,理应得到尊重。第二,充分发挥知名标识在商业活动中的积极作用。如果将商品化法益概念项下的利益都归入公有领域,那么任何主体都可以任意对知名标识进行商业性使用。在此情形下,知名标识的顾客吸引力将会大打折扣。因为既然任何人都可以不经许可随意使用知名标识,那么相关公众就不会再认为商品来源与知名标识来源之间具有关联关系,并基于这种联系去购买商品。继而,除本身具有审美意义的知名标识,例如知名漫画形象等,仍可仅因其赏心悦目,不完整地实现其部分顾客吸引力外,其他类型知名标识的顾客吸引力可能会荡然无存。知名标识商品化的商业模式和商业实践恐难以为继。2.商品化法益在私权体系中的保护途径存在需要被纳入私权体系保护之利益,并不当然意味着其可以构成非类型化法益,必须先检验这些利益是否可以归入某一项或几项权利或类型化法益的保护范畴。诚然,部分商品化法益项下的利益以其他权利或类型化法益为途径得到保护,例如涉及自然人姓名或肖像的商品化法益可以通过姓名权、肖像权得到保护,涉及知名漫画人物形象的商品化法益可能通过著作权得到保护,作为注册商标的知名电影名称可以得到商标权的保护等等。但是,以现有权利、类型化法益为途径并不能实现对全部商品化法益的保护。一方面,尚有大量商品化法益概念项下的标识既不是人格标识,也不构成作品,亦不构成商标,例如知名作品的名称、知名虚拟角色的名称、知名乐队名称等,其无法通过人格权、著作权、商标权等获得保护。另一方面,基于人格权、著作权、商标权等本身的制度逻辑,其在解决商品化法益问题时也颇受局限。例如,除非对人格权概念进行变造,突破传统人格权理论中“人格平等”的原则,否则很难解释为何与名人同名同姓者不能于名人成名之后在名人的相关领域使用自己的姓名注册商标。又如,如果两个人分别独立创作出来的两个相同的作品,依照著作权法,其可均对自己的作品享有著作权,但若其中一个作品具有了极高的知名度,而另一个作品却并未发表,全然不具知名度,那么依照著作权法的制度逻辑也很难解释为什么不知名作品的著作权人不得在知名作品的知名度范围内对自己的作品予以商业性使用。可见,保护途径并不足以作为判定所保护利益属性的依据。有观点认为,商品化法益可以被解构为“权利+利益”。既然法律规则不足以为商品化法益概念项下利益的保护提供充分依据,是否有法律原则可将之接入私权体系呢?本文认为,诚实信用原则即可堪此任。对商品化法益予以法律保护,一方面通过对基于智力劳动和资本投入,在人格标识、形象标识或其他标识上累积的商业价值的认可,从正向彰显了诚实信用原则的要义;另一方面通过对“搭便车”行为的禁止,从反向否定了违反诚实信用原则的行为。从具体法律适用层面来看,《反不正当竞争法》的原则条款,就可以作为商品化法益进入私权体系的直接接口。综上,商品化法益具备作为非类型化法益的正当性。(二)在先商品化法益《商标授权确权司法解释》在我国商标权保护尽管司法实践中,法院对于商标注册中在先商品化法益的保护,一直持积极态度,相关判例屡见不鲜。2017年颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(以下简称《商标授权确权司法解释》)还进一步明晰了在商标注册中保护基于知名作品所产生的在先商品化法益的若干规则。但一直有观点认为商品化法益不具正当性,最为核心的理由就是在商标注册中对在先商品化法益予以保护将严重扰乱商标法律秩序。其认为,在商标注册中对在先商品化法益予以保护,无异于是对未注册商标施以“超级驰名商标”保护,使从未在商品上使用过的标识,获得甚至超过注册驰名商标跨类幅度的保护。为使关于商品化法益正当性的论证更为完整,有必要对这一反对观点予以回应。1.保护范围和强度在商标注册中保护在先权益的意义在于确保在后注册商标权的正当性,而非在商标法律逻辑下考验在先权益的正当性。除非该在先权益本身就是商标权,否则其正当性的证成本就不应在商标法律体系内完成。换言之,在先权益已经确认的在先性和正当性就是其应受到保护的全部理由,并不存在将在先权益客体视为商标,继而在商标法律体系下检视其保护范围和强度是否符合商标法律规定之必要。即便在保护在先权益的同时,需要兼顾商标秩序,也应以不扭曲在先权益相关法律制度本身的逻辑为前提。正因如此,《商标授权确权司法解释》第19条第1款规定,商标注册中的在先著作权的保护应当遵循《著作权法》本身的逻辑。同理,商标注册中的在先商品化法益保护本就应当遵循商品化法益制度本身的逻辑,而无需屈就商标法律逻辑。因而并无必要将作为商品化法益客体的标识视为未注册商标,在商标法律体系下检视其保护范围和保护力度是否得当。2.商品化法益客体的商品来源区分力和范围应以商品类别为依据商品化法益客体客观上确有一定的商品来源区分功能。当把作为商品化法益客体的知名标识用于商品时,相关公众会基于对该标识的熟知和对知名标识许可使用商业模式的熟知,产生商品来源和知名标识来源具有关联的认识。即商品化法益客体具有关联意义上的商品来源区分功能,相关公众会基于商品化法益客体产生关联意义上的混淆。虽然商品化法益客体和商标一样都具有商品来源区分功能,但二者商品来源区分力的实现机制和覆盖范围截然不同,故并无在商标法律体系之下检视商品化法益正当性之可能。首先,就商品来源区分力的实现机制而言:商标商品来源区分力的实现离不开商品。商标商品来源区分力要么通过商标注册行为推定,要么通过商标使用行为证明。既未在商品上注册也未在商品上使用的标识并不构成商标,自然也就不能在商标法律框架下获得保护。正因如此,商标法律制度才要求以在商品上注册或使用作为获得商标保护的前提条件。商品化法益客体商品来源区分力的实现与商品无关。因在被用于商品之前,商品化法益客体就已具有较高知名度,因此当其被添附于商品的一霎,其关联意义上的来源识别功能即已实现,相关公众就已经可以产生商品来源和知名标识来源之间具有关联的认知。故即便纯粹从商品来源区分的角度考察,商品化法益的保护不以在商品上的注册或使用为前提,也属应当。其次,就商品来源区分力的覆盖范围而言:正因商标商品来源区分力的实现离不开商品,所以商品类别必然是划定商标权保护边界的重要维度。事实上各类商标专用权和禁用权范围的划定,都以商品类别为重要依据,于此不再赘述。而因商品化法益客体商品来源识别力的实现仅仅取决于相关公众是否在该客体的知名度覆盖范围之内,故一方面商品化法益客体知名度覆盖范围的划定本就不以商品类别为依据,例如著名侦探小说作家的知名度覆盖范围是侦探小说爱好者,显然是否爱好侦探小说并不是商品类别的划分依据,故商品化法益客体商品来源区分力的覆盖范围难以以商品类别为标尺予以评价,实属正常;另一方面,确有