金融法律关系的法律性质

金融法律关系的法律性质

一、系的调整系法律关系是对现有社会关系的法律描述，法律规范通常通过建立法律关系来调整社会关系。法律的“核心”是官方的调整行为与受这种行为影响的那些人的行为和它们之间的相互关系，基于此，本文以金融法律文本为素材，以“主体—行为—责任”为分析框架，尝试对其中的金融法律关系予以规范性解释，进而在《民法典》视角下探寻我国金融法律规范的适应性调整方向。二、金融法律主体的具体范围从法理学以法律所调整的社会关系内容为依据来确定某一法律法规属于何种法律部门的划分标准、金融法律规范的具体内容、金融法调整具有双边主动性的金融交易关系和单边主动性的金融规制关系两种不同性质关系的二元结构等几个方面，我们可以将金融法律主体抽象为金融规制主体（参见表1）和金融交易主体（参见表2),（一）金融规则中主体的多元性和选择性1.金融规制主体的配置金融规制体系的完整有效，不仅需要行政主体的管理，还应当辅以自律管理、中介机构管理、司法管理，以及社会公众和媒体的约束，就法律体系内部公法与私法的基本分类看，此种多元性要求的是一种公法主体（金融规制主体）和私法主体（金融交易主体）之间的伙伴关系和由此形成的合作治理网络。《民法典》在主体制度上的创新和权义分配上的明确，为此种伙伴关系与合作治理网络的实现提供了可能性和可行性。一方面，其创设了多层次、多类型的中国特色民事主体制度，实现了主体配置的大致均衡，并在组织分类层面采取了功能主义的划分标准，创造性地提出了“营利法人、非营利法人、特别法人、非法人组织”的四分法，在本质上，主体的配置方案是一个信息聚合机制和利益表达机制的选择过程，多元主体的参与可为金融规制提供更为全面的信息输入与合理的利益协调，即在确保离散的知识和信息被更好地收集、归纳和运用的基础上实现整体利益的平衡。作为《民法典》特别法的金融法律规范，理应在金融规制主体的设置中回应和契合其要求。一方面，应当进一步明确金融调控主体和金融监管主体的规制地位，并缓解我国金融监管权的过度扩张与行业协会规制权独立性不足的突出问题，使得金融行业协会能够发挥其信息优势、专业优势和内生优势，实现对国家强制监管的有益补充，甚至在一定范围内的替代功能。2.金融规制主体间关系金融规制主体的多元共治并不代表治理范畴的无界性和无差异性，不同规制主体在各自的治理范畴内具有主导性。在公权与私权主体共治的逻辑进路下，两种主体间的基本关系是公权主体主要作为私人或自我规制体系的观察者，并以此为基来判断私权主体的成果是基本令人满意，还是需要对其进行干预，但这种干预并非直接而为，而是对私权主体予以调控或者激励，令其遵循特定的活动方式。易言之，金融规制主体的辅助性主要是指一种主体间性，意在表达金融规制主体中的公权主体（金融调控主体、金融监管主体和金融自律管理主体）在治理金融事务的过程中，应当遵循辅助性原则所体现的不同社会结构单元之间的功能分配关系，只有在特定公众和组织（其他金融规制主体）无法自主实现某种目标时，公权主体才应介入，但也仅限出于保护他们的目的，并且只能处理那些私权主体无法独立处理而公权主体又能更好完成的事务。市场仰赖平等和政府寻求控制的独特逻辑要求金融规制主体应当在明确划定边界的基础上充分展现各自的正向功能，特别要注意抑制政府强制改变市场运行逻辑的冲动。故此，金融法律规范应当在《民法典》私法自治原则的指导下，明确金融规制主体的辅助性原则，即具有公权属性的金融规制主体除了私人主体与自愿合作无法解决的情形外（如《民法典》第680条新增的“禁止高利放贷”规定，以及利息未约定和约定不明时的处理原则；第670条明确禁止的借款利息不得预先在本金中扣除，即禁止所谓的“砍头息”等），都不应以其强制力介入，而是以立基于社会公共利益，通过为私人实现私人利益创造制度条件的辅助方式，使得每个私主体都能追求实现私人利益的方式，解决个体盈利性与社会公益性之间的矛盾，进而从根本上全面促进社会公共利益的实现。由此推动金融规制主体从一元规制转向多元共治，并在各司其职的基础上呈现私人机构自决、公权主体辅助的有序发展状态。（二）金融交易的主导1.．主体的包容性以人性为基础的法律应该认真关注所在社会人性上的差异，充分考虑不同类型人的权利要求。金融交易主体是民法框架下“社会人”之特定类型的法律拟制，《民法典》对抽象主体和具体主体的双层赋权模式无疑为禀赋各异的金融交易主体权利的形式平等和实质平等提供了坚实基础，实现了主体的包容性。例如，《民法典》第125条明确了拟制的自然人（包括个体工商户和农村承包经营户）、法人（包括营利法人、非营利法人和特别法人）、非法人组织等几类民事主体享有平等的股权和其他投资性收益，并且新增了第128条对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等弱势群体民事权利特别保护的衔接性规定；第339条完善了土地承包经营权的流转方式，激活了农村土地金融业务等。金融主体的禀赋差异造就了不同主体在金融市场进行博弈、决策及实现并维护利益的金融能力的强弱，并在实践中产生金融排斥现象。有鉴于此，笔者认为，金融法律规范应在《民法典》人本主义精神的指导下，推动一种能够强化金融的社会性，彰显金融的平民化和大众化，扶持弱势产业、弱势群体和弱势地区的发展，调节金融资源的布局和分配，寻求和构架普惠性金融资源配置模式的民生金融法理念的实现。2.《民法典》赋权目的引导下的公理性原则现代治理的本源意义是多元治理主体参与的“自治”与“他治”的协同式共治，国家治理需要充分调动自治主体的自治能力，在政治国家与市民社会分离下强调自治与他治之间的工具选择，发挥市场机制、社会自治在治理体系中的能动性。历史地看，我国金融市场与金融法律规范的形成脉络展现出与自发形成金融体系的国家完全相反的逻辑进路，即公权力对市场的主导和介入贯穿于整个金融体系的产生与发展过程中，金融市场和金融法律规范由国家而非交易者建立。主体的自治能力是金融交易主体形成对金融市场主导能力的充要条件，前述我国金融法律规范通过赋权形成的金融交易主体包容性态势并不代表金融市场交易主体特别是弱势群体有能力行使被赋予的权利，更遑论破除传统的路径依赖，实现基于意思自治的金融市场主导性了。我国《民法典》的制度架构和有效实施能够塑造人的主体意识与价值观、培养和优化人的权利意识、培训主体的自治能力，使得“私法自治”这一本源性内涵和公理性原则由制度形式上的规定转化为具体主体的观念握持与行为导向，进而塑造法律主体的精神、观念、知识和行为方式，并呈现群体塑造的特点与效果。是故，在《民法典》视角下，金融法律规范除了实现金融交易主体包容性的赋权外，还应当注重权利的动态实现，通过赋能的方式使得金融交易主体特别是其中的弱势群体权益实现走出寻求公权力直接介入的路径依赖，着眼于自身自治能力的提升进而实现金融交易主体对金融市场的主导性。三、社会领域的延伸与传统民法仅关注社会的经济领域不同，《民法典》已将法律触觉延伸至非经济的社会领域。以《民法典》的视角观之，有着不同特性的金融规制主体和金融交易主体在实施具体行为中也应当各有侧重才能更好地发挥经济性功能和社会性功能。（一）金融规制行为的边界金融规制行为是指依法律法规授权或金融规制当局委托，为实现规制目标而通过各种规制手段和措施对规制对象采取的有意识的主动干预和控制，能够直接或间接产生法律效果的行为。在金融法的二元结构视角下，我们可据表1所示的规范配置将金融规制行为归类为金融调控行为、金融监管行为和金融自律管理行为三种，它们本质上是对市场的一种介入，不管是基于介入行为本身的失灵，还是市场基础性作用的强调，抑或是金融规制主体多元性与辅助性的主体性和主体间性，此种外力介入都应当将边界明确为力所能及和市场确实需要的范围内，也即金融规制行为应当具备一种谦抑性，朝着“发挥市场基础性作用前提下，以克制、谦逊和内敛的方式嵌入市场失灵的边界划定当中”的方向发展。从基于身份而获取的行为强制性特征角度言，无论是法律法规认可的监管机构，还是基于法律法规或监管机构授权、自治体成员契约而存在的自律组织，具有公权性质的金融规制主体的行为均具备“权力”属性。只是此种“权力”属性有别于传统意义上的行政权力。第一，许多金融调控行为和金融监管行为是通过金融业务实现的（如公开市场操作）。第二，我国创设的责令改正、责令停业整顿、接管和撤销等金融监管措施，既不同于行政处罚，也不同于限制人身自由、查封、扣押、冻结等行政强制措施，难以被行政法所涵摄，属于不同的逻辑和话语体系。1.金融规制行为以授权性规则为着眼点的政策运作具有公权性质的金融规制行为是金融治理现代化的重要方式，但这并不意味其可以覆盖私法的调整范围，随意干预私法领域和压缩私法自治的空间，私法自治所具有的保障市场主体必要自由、促进经济发展、增进人民福祉等核心价值，已为其明确了一个应有的、不容被侵蚀和否定的范围。《民法典》在规范私人主体之间金融交易行为的同时，也为金融规制行为设置了不得擅自侵入的领域清单，对金融规制行为产生了合理规范、以私权范围划定公权行使基本边界的扩张效应，构成金融规制主体的行为标准和规范指引。总体上看，我国金融法律规范中有关金融规制行为的规则主要以授权性规则为主，在数量上占据了绝对的优势，禁止性规则仅是一小部分。表1所罗列的平衡金融稳定和发展、货币与外汇管理政策的制定与实施、细分行业的监管规则设置与实践、宏观微观金融风险的防范与处置、行业内部与外部关系的协调等金融调控行为、金融监管行为、金融自律管理行为，均是以授权性规则的状态表现在金融法律规范中的，从宏观和微观层面形成了一张对金融行业进行全面公权规制的网络。这些授权性规则事实上仅有“法无授权即禁止”的“授权”含义而无反向的“限权”作用，每一类金融规制行为中基本都存在的“其他职责”这一兜底性条款，更是形成了一种“挂一得万式”的行为范围。此种单向度的授权使得金融市场中的权力与权利之间产生了互侵状态：单极化的权力对个体权利的吞噬、分散化的个体权利对国家权力的反对，以及个体权利对原属于公共权力领域的侵犯。《民法典》视角下的金融规制行为遵循“法无授权即禁止”以促进金融经济性功能发挥的核心在于，界定具有公权性质的金融规制行为的范围并贯彻到具体规则中。具体可以包括两个方面的内容：（1）以《民法典》的自治范围明确金融规制主体干预私人主体间交易的“权力清单”，减少金融法律规范中“其他职责”的表述，进一步明确金融规制主体的干预边界。质言之，在金融交易主体之间能够依据基本权利义务框架达到最优甚至次优金融资源配置的情形下，金融规制行为便已无通过已授权或基于兜底条款而获得的权力干预金融交易主体之间权义关系的必要，此际应当充分尊重市场机制的决定性作用。典型如表1所示各金融规制主体的规则制定权，不仅应当明确该权力限于“职责范围”之内，还应该注重社会公众的参与。毕竟“政府的缺陷至少与市场一样严重”，以信息处理为例，金融规制主体在金融市场信息方面的干预具有局限性，由于客观环境的复杂性及受多元利益的影响，实施干预所需信息的及时性、准确性、完整性及流动性往往受到诸多因素的制约，无论是在信息收集、信息处理，还是在信息决策过程中，都会因信息的制约和金融规制机构本身判断能力的局限导致干预效果的受损。2.以“法无禁止即自由”为运作原则经济学界普遍认为，金融发展与收入分配密切相关，金融发展不仅意味着金融行业规模的增长，而且意味着金融产品的丰富、金融深度的增加及金融排斥现象的减少。金融规制行为促进金融社会性功能发挥的核心要义在于实现金融资源的合理分配，这在《民法典》视角下集中体现在对私权主体地位和权能实质平等的积极保证上，即金融规制行为应当将实现金融资源公平配置的社会性目标作为与金融资源有效配置经济性目标相并列的行动指向，遵循“法无禁止即自由”的原则积极作为，推动社会性目标的实现。一方面，将《民法典》公序良俗、维护人格尊严、诚实守信等价值理念，以原则性规定的方式大量嵌入到金融规制法律规范中，在为金融规制行为提供“法无禁止即自由”的行动空间的同时，将其内化为行动理念；另一方面，善用《民法典》中的引致性规定（如《民法典》第11条“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”；第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”等），基于发挥金融社会性功能的考量在《民法典》价值理念的基础上对其范围和程度进行适度调整，以激励、强制、调控等方式推动金融资源的合理分配。例如，表1第二栏所示的央行实施的定向降准、差额准备金动态调整等货币政策，就能够引导金融机构增加对小微企业、三农、中西部与欠发达地区的资源倾斜；第四栏、第五栏监管当局“打击非法金融活动”“查处证券违法行为”等均是维护金融市场的秩序、实现金融社会功能的具体体现。（二）“法无禁止即自由”的确立金融交易行为是指金融市场主体在市场活动中基于特定目标，在多种因素作用下围绕金融资产权利流转、资金融通而开展的经营、消费、结算、汇兑、代理等具体活动，据表2所示的具体行为我们可将其归类为金融经营行为、金融消费行为、金融专业服务行为三种类型。虽然金融交易行为属于平等主体间的双向主动交互关系，但是与传统的民商事行为仍然有别：一方面，普通民商事主体没有实施金融经营行为的资格，这些行为有着严格的资格和范围要求，必须按照金融技术和操作规范进行；另一方面，金融的专业性所带来的金融交易双方信息上的不对称，塑造了他们比其他民商事行为更加突出的形式平等而实质不平等的状态，金融行业的风险性和传染性也区别于普通民商事主体之间表现出的单个风险。所以，金融交易行为不能仅仅遵从传统私权利“法无禁止即自由”的原则，还应当与金融规制行为一样基于发挥金融经济性和社会性功能的二元视角予以重新考量。市场基础性作用的发挥要求金融交易行为在实现金融资源有效配置的经济性目标过程中获得更大的自由，注重“法无禁止即自由”的适用；金融交易主体间的悬殊地位与金融交易的风险性则对金融交易行为在实现金融资源合理配置的社会性目标过程中提出了控制自身行为界限的“法无授权即禁止”的要求。1.法无授权即自由金融自由化和金融发展能够加快经济的增长速度，但如若金融领域本身被利率上限、较高的准备金率、金融业内的垄断、对金融中介机构的歧视性税收政策等措施所抑制或扭曲的话，反而会阻碍和破坏经济的发展。金融交易领域的立法应当以《民法典》为价值基础和规范依据，扩展金融交易主体的行为范围，并提升契约自由的品质，也即金融交易行为在推动金融经济性功能发挥方面应当遵循《民法典》在私人交易领域所奉行的“法无禁止即自由”原则，最大限度地拓宽私人自治的空间，使个人充分发挥自主决策和自主判断能力，从而提高市场活动的效率和经济活力的方向发展。前文所述的金融规制行为在发挥金融资源有效配置的经济性功能中应当遵循“法无授权即禁止”实际上也是对此的反向确认。在立法技术上，这至少包含了两个方面的要求：一是注重与《民法典》新规则的互动，减少表2所示的强制性规则，通过规定交易基本框架的方式增加任意性规范，正向明确法无禁止的自由范围；二是吸纳《民法典》第670条禁止砍头息、第680条禁止高利贷等禁止规定，并根据政策和实践需要予以适度扩充，形成一种以“禁止性规则”为主的配置方式，明示金融交易行为“法有禁止则不自由”的范围，并对“法无禁止”和“法无规定”的领域作出自主决策的反向确认。2.法权配置的基本含义。《民法典》视角下的金融规制行为具有以下方面如果说金融交易行为在推动金融经济性功能发挥过程中遵循的“法无禁止即自由”是对个人主义认识论中强调个人的主体独立性和对既有私权的静态安全享有，以及个人的自主意志和理性决策能力是其自身利益最佳判断者命题的确认，在《民法典》的视角下，金融交易主体在促进金融社会性功能发挥方面的相对意思自治体现的是一种对金融交易行为“法无授权即禁止”的要求。其包括两个层面的含义：一是法有授权即可为，即根据金融法律规范的授权积极作为以促进金融社会性功能的发挥。因为金融服务本身就具有明显的公共服务特质，金融业者在充当融资中介及在各类交易中充当顾问和代理的同时，也在许多公共政策中扮演着特殊角色。总体而言，《民法典》视角下金融法律行为的法权配置主要涉及带有“公权”性质的金融规制行为和有着“私权”色彩的金融交易行为，在实现有效配置金融资源的经济性目标与合理配置金融资源的社会性目标中的法权配置问题。于金融规制行为而言，其在促进金融经济性功能的发挥方面应当遵循“法无授权即禁止”，减少对市场的干预；而在促进金融社会性功能的发挥方面则需要遵循“法无禁止即自由”，缓解私权主体的有限理性。于金融交易行为而言，其在促进金融经济性功能的发挥方面应当遵循“法无禁止即自由”，充分发挥市场的活力；而在促进金融社会性功能的发挥方面则需要遵循“法无授权即禁止”，防止基于形式公平的实质侵害和风险扩张（详见表3）。四、作为或不作为的第一性义务金融法律责任是指金融法律关系主体违反金融法律规定或主体间合法约定的作为或不作为的第一性义务而产生的新的特定义务。此种特定义务的配置须遵循责权利相统一原则，即各类金融法律关系主体所承受的权（力）利、义务和职责必须相一致，不应当有脱节、错位、不平衡等现象存在。（一）市场优先，市场放我国当代金融市场的产生与发展均是国家通过外在行为规则、程序性规则和具有特定目的的专门指令等金融制度强力投放的结果，具有极强的“制度拟制”特征，监管制度的供给不是由金融市场的需要决定，而是政府根据自己对金融市场的判断予以制度资源投放的。《民法典》第97条的规定及其对原《民法通则》第121条诚然，除了明确民事和行政赔偿性责任外，金融规制主体责任体系的完善至少还应从责任主体和责任形式两个方面进行修正。在责任主体方面，一是应当对办公室设于央行、被定位为国务院统筹协调金融稳定和发展重大问题的议事协调机构——金融稳定发展委员会进行具体的责任配置，毕竟当前赋予金融稳定委员会的职能多样且重大，而金融风险处置的及时性要求也决定其并不仅仅只有“议事协调”职能，还将承担更多的决策职能。（二）金融交易责任的完善虽然当前的金融交易行为受到的规制主要来源于金融法律规范，但前文有关金融交易主体和行为的论述以及《民法典》规范平等主体间活动的市场经济基本法地位，足以表明《民法典》在调整金融交易关系中的基础性作用，这其中显然也包括对金融交易责任的调整。从表2所示的责任内容看，我国金融交易主体的责任配置无论是在责任形式还是在责任主体的配置方面，都差强人意。一方面，责任形式较为繁杂，不仅包括法定的民事责任、刑事责任、行政处罚、行政处分，还包括我国特有的金融监管措施，这些责任在各金融交易主体间的配置千变万化，即便是在同为金融专业服务主体的金融市场基础设施和专业性服务机构的责任配置中也是如此；另一方面，并未对某些主体的责任进行规定或做到责权利相统一。故此，《民法典》视角下金融交易责任体系的完善应该包括三个方面：一是在对金融市场弱势群体的确权和格式合同、电子合同等保护性制度实现合约实质平等的前提下，激发弱势群体的“权利自觉”，打破对金融市场刚性兑付的依赖，塑造基于实质平等的合同责任适用路径。二是实现责任的倾斜性配置。权利的倾斜性配置能够在交易过程中赋予弱者与强者的对弈能力，而责任的倾斜性配置则是这种权利实现的保障，重在影响两者交易结果的实质公平。完善金融交易主体的倾斜性责任配置显得尤为必要，典型如《民法典》第179条已经留下接口的惩罚性赔偿责任，需要金融法律规范从请求权主体、金融经营主体的告知义务