论我国商事担保立法的基本立场与规则体系

论我国商事担保立法的基本立场与规则体系

我国民法上的商事担保与商事担保1、现行法律对民事、商事担保的规定。二、商事担保问题的类型属性与分析框架从《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)与《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)的规范体例而言,二者均并未区分民事担保与商事担保,亦未析出独立的商事担保概念,属于民商合一的担保立法体例。一、作为担保之一种的商事担保从我国现行担保立法来看,立法者对民商事担保制度总体上持一体规制立场,并未在一般条款中对商事担保制度进行特别关注。这种一体规制的立场体现在担保适用领域的统一、担保合同效力的统一、担保主体资格的统一、具体担保制度的统一、担保责任划分等层面。除了在一般制度层面的统一规制之外,在商事留置权等个别制度上则关注到了商事担保的需求,进行了例外规定和区分规制。故而,就民事担保与商事担保的规范关系而言,现行法在形式上为民商合一体例,在实质规范上兼具一体规制与区分规制方式。就实质规范层面而言,未区分民事担保与商事担保的一体规制的规范可称之为复合性民商事担保规范,可一体适用于商主体与非商主体的担保行为;区分民事担保与商事担保的规范则可产生不同的规则,分别适用于民事担保与商事担保领域。在我国现行法上,担保规范体系以一体规制方式为主,区分规制方式为辅。首先,民商事担保一体规制立场体现在我国法上担保制度的适用领域统一。根据《担保法》第2条的规定,我国担保制度的适用范围包括借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动,其并未区分民事活动与商事活动。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第1条中,担保的对象被进一步一般化为“由民事关系产生的债权”,与《担保法》的规定相一致。在《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)中,第171条将设定担保物权的领域界定为“借贷、买卖等民事活动”,亦延续了前述规范立场,在一般范畴上对担保制度适用的债权范围进行了规定。由此可见,我国现行法对担保制度的适用范围是一体规定的。其次,民商事担保一体规制立场体现在担保合同效力的普遍从属性上。根据《担保法》第5条规定,担保合同是主合同的从合同,担保合同的效力系于主合同之效力,除外情形为“担保合同另有约定”。此种将担保合同设定为从合同的立法例,系较为典型的民事担保规范模式,并未关注商事担保合同的独立性效力。这一立场延续至《物权法》第172条的规定,但在主债权债务合同无效情形下,担保合同无效的除外情形变动为“法律另有规定的除外”。对于从《担保法》至《物权法》的转变,其原因在于,《担保法》除了调整担保物权之外,还调整人的担保,对于独立担保、独立保证合同等情形,是允许约定排除《担保法》第5条之规定的;而《物权法》只调整担保物权,故不允许当事人之间的意思约定排除。再次,在担保主体层面,我国现行法亦未对担保主体资格进行一般意义上的区分。于商法领域,传统商法多基于商人或商行为的基础概念进行规范体系建构,《担保法》未在一般条款中予以区分。《担保法》第7条规定了保证人的一般资格,只要求具备代为清偿债务能力,至于自然人、法人或其他组织则无限制。在特别规范中,某些条款则预设了商事主体的适用范畴,比如《物权法》第189条规定的企业、个体工商户、农业生产经营者所创设的浮动抵押,由于商事担保的特殊性,善意第三人的对抗规则并不相同,正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人获得了特别保护的地位。除了民事基本法律对担保制度的规定之外,尚有相关行政法规与部门规章的辅助。2010年3月,银监会、发改委等七部委共同发布了《融资性担保公司管理暂行办法》,对经营融资性担保业务的有限责任公司与股份有限公司进行了特别规定,包括融资担保公司的经营原则、组织规则、业务范围、经营规则、风险控制、监督管理等内容。复次,在具体担保制度领域,现行规范亦未区分民商事担保制度。总体而言,《担保法》并未明确区分商事抵押与民事抵押制度、商事质权与民事质权、商事保证与民事保证等制度。易言之,在现行法体系中,具备商事色彩的担保制度呈分散状态。具体而言,主要包括以下担保权利类型:建设用地使用权抵押、土地承包经营权抵押、企业动产抵押、动产浮动抵押、商事留置权、公司对外担保、船舶抵押、票据保证、独立担保等等。从前述担保制度类型来看,这些不同的担保类型跨度甚巨,表现零散,缺乏共同的纽带使之成为有机制度整体。最后,在担保责任的划分层面,现行规范对民事担保与商事担保持一体规制立场。比如,《担保法》第19条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。该条文并未区分保证人的身份主体,将所有未明确约定责任承担方式的保证一体推定为连带保证,受到了学者的诸多批评。综上所述,虽然我国现行法在一般制度层面未对商事担保进行特别关注,但在一体规制的基础之上对商事担保中的特别规则进行了有限的区分规制。由此,也导致了一体规制的规范立场之下对民商事担保的差异关注不够致使制度价值失当。如范健教授认为,《担保法》没有能够充分考虑因为商主体特殊性而产生的商事担保活动在立法理念与制度设计上的独立性要求,没有能够针对商主体的营利性特征所导致的法律制度变革需求进行完善,无论基于商事担保主体的营利性的辨析抑或是对营业性属性的判别,都有必要将商事担保从民事担保中分离出来进行独立的理论研究与制度设计。二、商事担保制度设计的不足如前所述,循从实定法出发的立场,我国现行立法上并未确立规范层面的商事担保制度。从商法学的理论范畴而言,商事担保概念作为学者建构理论体系之基点与工具,受制于不同学者的前见与理解,多元性与复杂性或可容纳。然而,在探讨商事担保问题时,既有研究并未局限于纯粹商法学问题的范畴,而是更进一步地落脚到了商事担保制度的设计与安排层面。由此可见,商事担保问题实则存在不同的层次:循纯粹民法学或商法学理论所进行的探究,为纯粹法学理论问题;循解释论与立法论对商事担保所进行的规范解释与制度安排,为民法问题或商法问题,已经开始遁入规范层面。然而,就前述不同类型问题的探讨,学者并未进行明确区分,如果通过商法学说体系之构建进而得出规范体系完善之建议,于论证逻辑上存在诸多不妥。首先,就商事担保所涉及的商法学理论问题而言,学者关注的主要有商事担保概念的界定、商事担保的类别划分等问题。比如,就商事担保的概念范畴而言,学者所论不一。周林彬教授主张,商事担保是指商人以营利为目的提供的或为商行为提供的担保,法律另有规定的除外,此概念属于商法范畴的学理概念。其次,就商事担保所涉及的规范解释与制度设计问题,则已经超越了前述纯粹理论问题的范畴,开始进入规范问题层面。就此类问题而言,其中包括两个层面的问题面向。其一,涉及民事担保与商事担保具体担保制度的解释与完善。在此类问题中,或为价值判断问题,或为解释选择问题,或为立法技术问题。比如,我国《物权法》第231条所规定的商事留置权不受同一法律关系的限制,在理论上即存在价值判断差异。从文义解释而言,适用此项例外的主体只能为企业之间。但有学者认为,该条规定的“企业之间”范围过于狭窄,应当扩充至包括个体工商户、特定的农村承包经营户范围。再比如,就担保物权的清算方式而言,《物权法》第211条规定,债权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行债务时质押财产归质权人所有。该条规定明确了我国法上禁止流质的规范立场。在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下称《民间借贷司法解释》)中,第20条规定了针对签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,在清偿方式上系采取强制清算主义立场,未采取流质型或归属性的清算方式。其二,法典体系中商事担保的规范地位问题,此类问题在形式上表现为立法技术问题。该问题与前述民事担保与商事担保具体担保制度的解释与完善问题不直接相关,却又建立在民事担保与商事担保具体担保制度的基础之上——商事担保的规范设置建立在两种规范的关联与区分关系之上。比如,有学者主张,应当在区分民事担保与商事担保的基础上,将关于商事担保的内容分为两部分规定,一部分为商事担保的定义,可规定在《商事通则》之中;另一部分为商事担保的具体规则,可作为民事担保规则的例外一同纳入民法典之中。就上述问题而言,由于其问题类型不同,进行讨论所需的分析框架亦存在差异。对于价值判断问题而言,应当以实体性的论证规则为前提,遵循程序性技术的论证规则和形式,方可达成相互理解。三、商品担保和民事担保的不同类型和差异在民法的范围内,服务于不同目的,存在着对法律规范进行类型区分和体系建构的不同路径。(一)与债权同一法律关系的事实构成主义在纯粹民事担保规范中,其事实构成部分明确适用于非商人主体,亦即排除了作为商行为担保的适用空间。其典型者如我国《物权法》第231条所规定的非企业之间的留置,此种留置建立在与债权属于同一法律关系的事实构成基础之上,不能适用于企业之间的商事留置权情形。此类规范亦多出现在民商合一体例的民法典之中。比如,在被奉为民商合一典范的《瑞士债务法》中,其第493条、第500条均在一般条款之外对自然人作为保证人进行了特别安排。其中,第493条规定,保证人为自然人者,其承担保证的声明,尚须以公证书的方式为之,其公证书须符合保证声明作成的相关规定。但保证金额未超过两千法郎者,保证人亲笔以数字载明保证金额,保证即为有效;于此情形,保证人如在保证声明书中亲笔载明承担连带责任,亦同样有效。(二)商事留置权规则在纯粹商事担保规范中,其事实构成部分明确该规范仅适用于作为商行为的担保类型。其典型者如我国《物权法》第181条所规定的动产浮动抵押,在该规范中,由于仅限于企业、个体工商户、农业经营者等商事主体,于财产类型上则设定于生产设备、原材料、半成品、成品等营业财产,即排除了适用于自然人的空间。再比如,我国《物权法》第231条所规定的商事留置权规则,对于企业而言,其不需要满足与债权属于同一法律关系之要件,形成了一项单独的商事留置权规则,并不能适用于自然人的担保行为。需要指出的是,由于此处的商事留置权规则仅限于企业,除企业之外的商个人亦不能适用。在特别法上,《独立保函司法解释》第1条规定,独立保函系由银行或非银行金融机构作为开立人而开出,故其在适用上实则排除了自然人乃至一般商人开立独立保函的可能,亦属于典型的纯粹商事担保规范。在域外的立法例中,此类纯粹商事担保规范多体现在各国商法典之中。比如,《日本商法典》第515条规定:“民法第三百四十九条之规定,不适用于担保商行为所生债权而设定的质权。”(三)解释判断的基本规则所谓复合性民商事担保规范,是指在规范的事实构成与法律效果中并未区分民事担保与商事担保因子,对民商事担保设置了同一规则的规范类型。此种规范类型主要体现在民商合一体例下民法典中和民商分立体例下民法典中的未设例外的一般规范条款。此类条款的背后价值在于,其所确立的权利义务分配方式以及背后所代表的价值判断,在民事主体与商事主体之间并无区分必要与区分价值。进一步而言,对于复合性民商事担保规范而言,作为商行为的担保与民事担保所存在的类型差异尚不足以影响法律规范所作出的价值判断与规则安排。当然,这种不予区分的规范立场是否妥当,属于法律解释中的解释判断问题,但立法者通过此类规范所表明的立场和价值判断是十分明确的。在我国法上,复合性民商事担保规范占据绝对多数地位,绝大多数担保规则即属此类。比如,我国《担保法》第13条规定,保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。该条文所确立的保证合同之书面要式要件,即同等适用于民事担保与商事担保领域。同样,《担保法》第16条规定的保证方式、第17条规定的一般保证、第18条规定的连带责任保证、第19条规定的连带责任保证的推定、第20条规定的保证人抗辩权规则等均为此类规范。由于此类规范在民商事担保领域具备一体适用的效力,故其判断仍然需要结合商法等特别法的规定方可作出。如果该条款在商事领域的适用已经被特别法所排除,则尽管其出现在民法典中,其仍然是纯粹民事担保规范。总之,从民事担保与商事担保的构成视角观之,上述三类担保规范的类型化结果能够说明,虽然商事担保适用的领域与范围是广泛的,但在规范层面,大多数商事担保并不具有全面的特别规制需求。上述纯粹商事担保规范在数量上与适用范围上均为有限,且呈现零散、缺乏体系性的特征。这也直接决定了商事担保的规范地位,即使在民商分立立法例下的商法典中,商事担保亦仅体现在区隔较远、数目寥寥的散落条款之中,大多数的商事担保可以与民事担保一同适用复合性民商事担保规则。进一步而言,从上述三类担保规范的分类角度来说,尽管有些纯粹商事规范已经具备独立适用之可能,比如《物权法》第181条所规定的动产浮动抵押,但是,多数纯粹商事担保规范之于其他担保规范类型,仍然是例外与补充的情形。四、商事担保立法技术的理解与适用从上述探讨可知,基于商事担保规范与民事担保规范的多元关系,商事担保在民法典中的规范地位亦呈多元样态。在大陆法系的传统框架中,商事担保虽然具备相当的特殊性,但其仍然是对民事担保制度的个别修正与补充,并未形成自成一体的框架体系。有基于此,在各国（地区）民商合一与民商分立的体系之下,商事担保的规范地位存在明显不同。在采民商合一的国家,商事担保被作为民事担保的例外情形予以规定。比如,在被奉为民商合一典范的《瑞士债务法》中,其第493条、第500条均在一般条款之外对自然人保证人作特别安排。在我国法上,《担保法》与《物权法》虽然均为民事基本法,但都对相应的商事担保规范进行了特别安排。从形式安排上而言,既包括独立适用的企业动产担保等纯粹商事担保规范,也包括与民事担保规范一同适用的补充与限制担保规范。除此之外,商事担保还包括分散在特别法上的公司对外担保、船舶抵押、票据保证、独立保函等形态。对于这些不同的商事担保类型,应当遵循立法技术的论证规则予以处理。对于此类问题,我们首先应当考量的是要便利裁判者寻找法律依据的立法技术,其次是避免法律规则重复、琐碎。在中国商法学研究会所起草的《中华人民共和国商事通则建议稿》(以下简称《商事通则建议稿》)中,其亦未建立独立的商事担保体系,而是通过个别条款对现行担保制度的部分规则进行了排除。从该建议稿对商事担保制度的建构而言,其主要体现在流担保合法化以及商事留置权制度两个方面。《商事通则建议稿》第86条规定了商人之间所设定的抵押质押可以做出流担保的特别约定,不受民事担保规则中禁止流担保的限制。由此可见,即使在《商事通则建议稿》中,起草者亦未追寻通过立法