多收少买、多收少付的法律问题

多收少买、多收少付的法律问题

被救助者为服刑人员,的钱被剥削案例1：李某是一名监狱经理。2004年至2005年间,该监狱先后有多名服刑罪犯的家属或朋友欲给服刑罪犯“改善生活”,先后将总额达10500元的现金交李,委托其帮忙给服刑罪犯购买监狱禁止的烟、酒、食品等以“改善生活”,但并未约定给付报酬事宜。李某一方面帮忙买东西给服刑罪犯,另一方面利用服刑罪犯及其家属、朋友“不便打听具体用了多少钱”的心理,采取“多收少买”的方式截留占有部分差额,共私自占有人民币5000余元。其间,部分服刑罪犯及其家属虽然也怀疑“钱没用完”,但因李某已“帮忙”,所购买的又是监狱禁止的物品,且惧怕李某的职务地位,故沉默了事。直至案发,上述钱财才退还。案例二:闻某系某看守所警察,社会关系多,有的在押犯罪嫌疑人称其“关系广,为人热心”。2003年至2005年间,先后有多名外地籍在押犯罪嫌疑人私下请求闻某帮忙联系“好点的律师”,并先后由犯罪嫌疑人的亲属等私下将2000至5000不等数额的现金交由闻某代请律师,但具体报酬未明确约定。闻某收取后一方面帮助犯罪嫌疑人联系律师,另一方面采用“多收少付”的方式,私下里截留占有小部分差额,共私自占有人民币20000余元。至案发未退还。在押犯罪嫌疑人、服刑罪犯购买财物的行为属于侵占罪对上述两人的行为应如何定性,存在以下几种分歧意见:第一种意见认为,两人的行为不构成犯罪,仅仅是一种违背诚实信用原则的民事欺诈行为。因为两人是受他人委托,收取钱财为委托人或其关系人购买消费品,或者介绍聘请律师,是一种民事上的委托关系,其私下占有部分差额的行为,实质上是在双方未约定报酬,且委托人对花费数额不知情这一“信息不对称”情况下的一种民事欺诈行为,属于民法上的不当得利,不构成犯罪。第二种意见认为,两人的行为涉嫌贪污罪。服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人家属、朋友交由两人代为购买东西或聘请律师的钱财,虽然未经他们所在单位办理正式手续,但实质上仍是在国家机关中管理使用的财物,可视为公共财产,两人利用职务之便占有上述财产,涉嫌贪污罪。第三种意见认为,两人的行为涉嫌受贿罪。两人利用职务上的便利,为服刑罪犯、犯罪嫌疑人谋取利益,并在收取其钱财后留下部分作为报酬,相对人予以默认,其行为符合构成受贿罪的“为他人谋取利益并非法收受他人财物”构成要件,涉嫌受贿罪。第四种意见认为,两人的行为涉嫌诈骗罪。两人利用服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人及其亲属、朋友等对其产生的信任,以代为购买消费品或帮忙介绍聘请律师为手段,收取上述相对人的钱财,在向相对人提供“帮助”的过程中使用欺骗手段,“以少充多”,将部分钱财占为己有,其行为符合诈骗罪的构成要件,涉嫌诈骗罪。第五种意见认为,两人的行为涉嫌侵占罪。两人利用他人基于自己所任职务便利而产生的信任,将他人交其代为保管使用的钱财部分地占为己有,数额较大,拒不退还,其行为符合侵占罪的构成要件,涉嫌侵占罪。主持人:司法实践中,新情况、新问题总是层出不穷,今天我们要讨论的二个案例,是某市检察机关最近办理的。这二起案件是关于看守所、监狱的警察帮助在押犯罪嫌疑人、服刑罪犯购买东西、聘请律师时截留部份钱财如何处理的问题,这里面涉及多个法律问题。欢迎徐海法主任、周光权教授、杨矿生律师和王志胜检察官共同参与我们的讨论。问题一:看守所、监狱的警察帮助在押犯罪嫌疑人、服刑罪犯购买东西、聘请律师有无利用职务上的便利?警察由此收取的钱财可否视为“公共财产”?主持人:看守所、监狱的警察作为国家司法机关工作人员具有监管犯罪嫌疑人、罪犯的职责,他们在监管过程中帮助监管对象购买物品、聘请律师有没有利用其职务之便呢?在此过程中,他们收取的监管对象或其亲属钱物可否视为“公共财产”?杨矿生:根据2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。因此,只要“主管、负责、承办”了某一类事项,就有可能利用了职务之便。案例一中,服刑罪犯关押的场所使用什么物品,以什么方式获得,怎么来使用,这些在监管场所都有规定,警察对服刑罪犯能不能使用、怎么使用物品,都是其职责范围内的事情。李某违反有关规定,把有关物品送给被关押的服刑罪犯,允许其使用,我认为,这种行为应当是利用了其职务上的便利。案例二中,闻某受托请律师,我认为这种行为没有利用职务上的便利。律师是面向社会提供法律服务的人,社会上的任何人都可以聘请律师。犯罪嫌疑人聘请律师是刑事诉讼法明确赋予其的权利,除特殊情况下无需任何批准手续。因此,在押犯罪嫌疑人及其家属何时聘请律师,通过什么渠道聘请律师,聘请什么样的律师,都有权自己确定,与看守警察的职权没有关系。家属、朋友之所以请闻某帮助聘请律师,仅仅是认为警察接触律师较多,更能请到好律师。刑法第九十一条规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”。我认为适用这一条必须具备以下几个条件:私人财产必须置于国家机关实际控制之中;国家机关管理使用私人财产具有合法的依据,也就是说国家机关有权对某种私人财产进行管理使用,其工作人员的具体行为是基于授权而进行的职务行为;国家机关对这种管理使用的后果要承担法律责任,比如损坏了要予以赔偿等等。显然,闻某帮助在押犯罪嫌疑人聘请律师与其职务无关,所以其收取的钱财不能视为“公共财产”。李某帮助在押犯罪嫌疑人买东西收取的钱财,尽管其中的关键行为与其职务便利有关,但是这些钱财也不能视为“公共财产”。因为,其收取钱财的行为并不是因委派而产生的职务行为,所以也不能视为国家机关的行为,而只能视作是其私人行为;国家机关对其私人行为并不了解,既未事先委托,也未事后确认或默认,因此,不能视为国家机关实际控制了私人财产;国家机关对该笔钱款的使用、管理等后果,无论是在法律上还是在实践上都不承担任何法律责任。徐海法:我同意杨律师对于“公共财产”的看法,但在这两个案例中,李某、闻某都没有利用职务上的便利。案例一中,李某给服刑罪犯购买烟酒等物品并不是他本身的职务行为,他本身的职责是管教,而不是负责经手、管理服刑罪犯亲友的钱款,为服刑罪犯购买物品,这样的分工在监狱有专门的警察负责。他购买烟酒等物品并给予服刑罪犯主要是利用了工作的方便凭自己的身份进出监狱、捎带物品的方便,而没有利用职务之便。案例二中,闻某帮在押犯罪嫌疑人联系律师的行为与其职务行为一点关联都没有,更谈不上什么“利用职务上的便利”。周光权:我基本同意徐主任的观点。职务上的便利,是指国家工作人员职务上主管、处理特定带有共同性质事务的便利。受贿罪中行为人是否“利用职务上的便利”,总是与他是否享有某种职权有关。职权首先是一般的、抽象的职务权限,例如监狱警察有监管罪犯的一般权力;职权还是具体的职务权限之内的权力,例如具有监管职责的警察,具体分工管理监舍或者具体负责带罪犯从事劳动改造时,其具体的职务权限就并不相同。这就说明,对于行为人是否利用职务上的便利的判断,既要考虑其是否利用抽象的职权,也要考虑其是否利用具体的职权。案例一中,李某有监管罪犯的一般职责,但是,监狱禁止服刑罪犯消费烟酒或者其他特定食品,当然也禁止监狱警察为罪犯带进这些东西。这充分说明,在李某的分工中,并没有为服刑罪犯购买“违禁”食品的职责,其行为完全是个人行为,与监狱无关。换言之,其行为是违背职责的行为,因为李某的职责是进行有效监管,确保罪犯遵守监规,接受教育和改造。所以,李某的行为违背职务要求,擅自实施了职务上不允许其实施的行为,自然谈不上利用职务之便。案例二中,闻某作为看守所警察,其职务便利中,也不包括私自接受他人财物为他人聘请律师的内容。王志胜:关于是否“利用职务上的便利”,我的观点与前面几位专家有些不同。目前,在看守所这些监管场所中,按现有的规定,对于烟酒是不能代为购买和在监管场所消费的;关于请律师的问题,如果警察不是犯罪嫌疑人的近亲属或法定代理人,按照有关规定,在押嫌疑人可以向看守所提出申请,由看守所转交办案部门,由办案部门转达给被聘请的律师或所在律师事务所,没有明确聘请对象的,则转达给当地律师协会或司法行政机关,由后者推荐律师。警察私下接受非亲属关系的在押犯罪嫌疑人委托而代请律师,是不允许的。因此,这两个案例中李某与闻某的行为都属于“利用职务上的便利”。就代买烟酒的事实而言,李某利用的是“直接便利”,即能够在服刑罪犯被剥夺自由,而其他人又不能自由接近被羁押者的情况下,直接将违禁品传递给被服刑罪犯的监管职务便利。就代请律师的事实而言,闻某利用的则是“间接便利”,即作为在押犯罪嫌疑人聘请律师过程中法定“信息传递机关”的工作人员,具有与聘请律师有关的特殊信息优势和影响力,也容易使相对人产生特殊的信任和期待的便利。问题二:警察在购买东西、聘请律师的过程中占有购买商品、聘请律师之后的剩余款项的行为,是否属于受贿?主持人:服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人及其家属、朋友明知或者可能知道看守所、监狱的警察在帮助他们购买东西、聘请律师时,收取他们的钱但默认或不要求取回的情形,可否视为服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人及其家属、朋友对警察进行行贿,而警察在此过程中占有购买商品、聘请律师之后的剩余款项的行为,是否属于受贿?杨矿生:案例二中,闻某帮助在押犯罪嫌疑人聘请律师的行为因为与利用职务之便无关,不存在着行贿、受贿的问题。案例一中,李某是否存在受贿,比较复杂,应当明确下面几个问题:第一,首先要研究在这种行为中是否存在行贿受贿的主观故意。如果双方存在着明确的行贿受贿故意,比如双方将钱的用途和实际花费的多少说得很清楚,明确表示将余款送给警察;或者家属曾明确表示要收回余款,但是警察主动表示不将余款退回,或者主动说明余款归己,当事人被迫同意。在这种情况下,警察的行为则会构成受贿或索贿。第二,余款数额要进行准确认定,比如到底花了多少钱,余额多少,如果难以有确凿证据支持,就很难认定其为受贿。第三,代购行为中是否也包括了一部分警察的个人劳动和付出,这部分是否应从余款中扣除,我主张予以扣除。因为李某利用职务便利主要是利用了其进入、接触服刑罪犯的职务便利,为其传递食物等物品,此外还利用了其看管服刑罪犯使用物品的职务便利,允许服刑罪犯使用禁止物品。但购买食品的行为与职务无关,其所购买的不是国家控制或限制的特定物品,无需利用职务之便。所以,购买物品只是普通的民事委托,其中可能会付出一些劳动和经济支出,应当予以扣除。徐海法:李某与闻某的行为都不涉嫌受贿罪。首先是他们没有利用职务上的便利;其次,即使他们利用了职务上便利,也不构成受贿罪。因为,受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为,也就是人们通常说的存在“权钱交易”。李某与闻某收的钱是代为购买物品或聘请律师之款,不是服刑罪犯或在押犯罪嫌疑人委托其办事给予其的好处或酬谢,其形成的约定是帮助购物或者帮请律师的约定,双方没有收受报酬的不法约定,不符合受贿罪的构成要件。周光权:我前面已经分析了李某与闻某的行为,并没有利用职务上的便利,而是超越职权、违背职务要求的个人行为,当然不构成受贿罪。而且,现在也没有证据证明约定了报酬,也就谈不上什么行贿与受贿的问题。至于服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人的家属、朋友的默认是无法证明的,实际情形是家属、朋友想问钱是怎么用的,但不敢问。还有,如果说家属、朋友是行贿的话,那么这些钱就是非法所得,家属、朋友是不能要回去,这对于家属、朋友来说是不公平的。王志胜:按照刑法的规定,行贿成立的条件之一是行为人以谋取“不正当利益”为目的。案例一中,服刑罪犯委托李某代买烟酒等违禁品,由于其谋取的是“不正当利益”,所以应当区分具体情况评价其行为:如果双方事前有明确约定或默契,或者既无明约也无默契,而是事后李某明确告知或以其他方式使相对方知晓“尚有余额”但不予归还,相对方自愿不要求归还,则双方产生“心理连接”,可以认定为是行贿行为;如果双方既无事前明确约定或默契,也无事后经李某明示或暗示而产生的“心理连接”,服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人或他们家属、朋友只是合理怀疑或通过其他渠道得知尚有余额,但默认或不要求取回,则不能认定成立行贿行为。在两个案例中,李某与闻某接受委托代买烟酒或代请律师,其对剩余款项的占有是否属于受贿,问题的关键也在于双方的“心理连接”问题:如果双方建立了“心理连接”,可以认定李某与闻某涉嫌受贿罪;如果没有建立“心理连接”,则不能认定。问题三:警察帮助在押犯罪嫌疑人、服刑罪犯购买东西、聘请律师的过程中“多收少付”截留部分钱财的行为,是否属于诈骗犯罪?主持人:一般认为,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的办法骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的被害人是在因犯罪嫌疑人实施了虚构事实或隐瞒真相的行为而陷入错觉的情况下,将财物转移给犯罪嫌疑人的。看守所、监狱的警察帮助犯罪嫌疑人、服刑罪犯购买东西、聘请律师的过程中“多收少付”的行为,是否符合诈骗罪的构成要件?杨矿生:我认为这个问题应从两个方面加以分析和判断:第一,从当事人的主观心态去分析。如果当事人明知买东西或聘请律师大致要花多少钱,会剩下多少余额,而心甘情愿地让警察留作机动费用或当作报酬、好处费、辛苦费等,可能会涉嫌受贿,但不能认定警察有诈骗行为,即使在数额上有少许夸大,但只要主要部分没有失实,也不能视为诈骗。第二,要从警察所办事项的花费与余额差距的大小来分析警察的主观心态和客观行为。比如在普通诈骗罪中,办事只是个幌子,收取当事人的钱财根本没有用到所谓的“办事”上,在合同诈骗中也往往是以小骗大,比如,以少量供货的方式骗巨额货款。在这类案件中,收取的钱财与所供货物的价值相比,差距太大,微不足道。关键在于留下的是多少,是否超出民事欺诈的范围。结合本次讨论的两个案例,如果“买东西”、“聘请律师”是实,花费与余额差距不是太大,也就是说花的多,余款少,则不应按诈骗罪认定。反之,如果根本没有花钱或者花的很少,截留的很多,则可以断定所谓的“买东西”、“聘请律师”只是个幌子,当事人是在错觉的情况下“心甘情愿”地将钱财交给警察,这种情况下可以认定为李某、闻某的行为涉嫌诈骗罪。徐海法:这两个案例均不符合诈骗罪的特征,李某与闻某都是受人之托,为人办事。他们的确有能力把购买的物品带进监狱,能请到更好的律师,而且的确是办了事。他们并没有纯粹地编造假话,让人相信把钱给他,并以办事为幌子骗钱,服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人的家属、朋友交钱办事的确是出于信任,并没有“陷入错觉”。即使是李某与闻某后来“多收少付”骗了家属、朋友,这也只是以欺诈手段达到占有为他人办事后所剩余款的侵占行为,把他人委托持有的钱变为自己所有,不涉嫌诈骗罪。周光权:我也同意李某与闻某的行为不涉嫌诈骗罪。诈骗罪的逻辑特征是:欺诈他人,使他人陷入错误,他人基于错误处分财物,行为人由此取得他人交付的财物,被害人由此受到损失。这说明两点:一方面,行为人必须一开始就有诈骗的意思,并且实施相应的欺诈行为,才同时符合诈骗罪的主客观条件,才有可能构成诈骗罪;另一方面,诈骗罪是犯罪人利用虚假事实,欺骗他人,使他人占有的财物转归自己占有的行为,是转移占有的取得型财产犯罪。两个案例中,李某一直有为他人购买特定商品的意思,也的确为服刑罪犯购买了特定的“违禁品”,所以谈不上欺诈他人,然后取得他人财物,不是诈骗;闻某一开始就有为他人代为聘请律师的意思,并且的确为聘请律师做了一些工作,支付了一些费用,他们占有给付人的财物,完全是给付人因为“特殊”需要而进行的委托。委托方谈不上是被欺诈以后基于错误处分自己的财物。诈骗罪的成立自然就无从谈起。王志胜:我个人倾向于李某与闻某的行为涉嫌诈骗罪。诈骗故意一般是事先,但也有在事中产生,即在为他人办事的过程中将余额占为己有,告诉被害人钱已经用完,不管被害人有无相信,这种欺诈是成立的。两个案例中,就李某与闻某的行为而言,如果双方事前有关于余额作为报酬的约定或默契,自然不存在欺诈的问题,也谈不上诈骗罪的问题。但没有事前约定或默契的情况下,其行为是否符合诈骗罪的客观方面,则要具体分析:如果事后李某、闻某明确告知或以其他方式使相对方知晓“钱已用完”,但实际上钱并没有用完,则其欺诈行为成立,即行为人虚构了受托掌握的钱财全部用尽的事实,如果对方因此而信以为真,且不再追究钱的使用问题,两人的行为涉嫌诈骗罪的既遂形态;如果李某、闻某事后并未明确告知或以其他方式使相对方知晓“钱已用完”,而是采取“瞒天过海”的投机方式,对钱财的具体使用额度问题保持沉默,其行为仍然可以构成诈骗,即消极地、不作为地隐瞒了钱财尚未用尽的事实真相,而此时是否构成诈骗罪的既遂形态,则要看相对方的认识状态及导致该认识状态发生的因果关系。问题四:警察帮助在押犯罪嫌疑人、服刑罪犯购买东西、聘请律师的过程中“多收少付”截留部分钱财的行为,是否构成侵占罪?主持人:服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人及其家属、朋友让看守所、监狱的警察代为购买东西、聘请律师而给予他们钱财可否视为“代为保管的他人财物”?如果服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人及其家属、朋友因为惧怕看守所、监狱的警察的职务地位,明知或者可能知道警察多收他们的钱,但以沉默了事,警察的行为是否属于“拒不退还”?徐海法:刑法第二百七十条规定的侵占罪是指“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还”。我理解,侵占罪的本质特征是将代为保管的他人财物非法占为己有,而“拒不退还”只是对前述“非法占为己有”的一种补充。一般来说,侵占特定物比侵占种类物判断容易一些,如将代为保管的他人电脑变卖,将钱占为己有,这很容易判断。但李某、闻某收的钱是种类物,他们可以辩解自己还会继续购买物品,因此,判断“拒不退还”,要结合个案的具体情节予以认定。在我们讨论的两个案例中,比如,最后一次购买物品的时间已经很久了,李某、闻某也不再提购买物品、帮助请律师的事情了,暗示帮忙的事情已经完毕了,钱已花完了,可以认定为“拒不退还”。因此,“拒不退还”不一定需要当事人向侵占人索要。李某、闻某利用在押犯罪嫌疑人、服刑罪犯不便打听具体用了多少钱,采取“多收少付”的方式截留占用部分余款,完全可以认定其将他人代为保管的财物非法占为己有,拒不退还。杨矿生:这两个案例中李某、闻某的行为与侵占罪的关系,我认为要把握两点:一是关于“代为保管”。“代为保管”至少要符合两个条件:李某、闻某与服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人及其亲友双方都明知有余款;服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人及其亲友明确表示余款暂由李某、闻某保管,办完事后再算账。只有在符合上述两个条件下,才可能会构成“代为保管”。二是关于“拒不退还”,“拒不退还”应当是指经索要后予以拒绝,不予退还。如果被侵占人不明确提出来要归还,就把占有其钱款的人作为罪犯处理,这不符合立法本意。因此,在这两个案例中,只有服刑罪犯、在押犯罪嫌疑人及其亲友在明确索要,而李某、闻某以种种借口拒绝退还的情况下,才能清楚地表明他们有“占为己有”的心态,才有可能构成侵占罪。周光权:侵占罪的成立,要求行为人有“非法占为己有”与“拒不退还”、的行为。一般认为,拒不退还是构成侵占罪的必备要件,是指经财产所有人或者有关部门要求返还或交出,而明确拒绝返还或者交出的行为。然而,我认为,只要基于非法占为己有的意图,在权利人要求返还时公开表示拒