民法培训(总则+物权)解读(东南大学单平基20190905)

《民法总则》解读1东南大学法学院单平基主要内容2一、《民法典》立法进程与时代特色二、《民法总则》的主要制度三、《民法总则》的实践应用一、《民法典》立法进程与时代特色3（一）民法典现实立法情况与历史进程41.编撰民法典的现实政策背景中共第十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日）指出，“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。第十二届全国人大第三次会议（2015年3月8日），张德江在《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中提到“抓紧研究启动民法典编纂工作”。2.民法典编纂的具体步骤5两步走第一步：民法总则（2017年）第二步：编纂分编、一并审议（2020年）3.民法典的历史进程（1）新中国第一次民法典的起草1954年启动。1956年，先后起草了45个文稿，已拟出五百多条文，法典框架已然初具规模，后因1957的反右运动而夭折。（2）新中国第二次民法典的起草1962年启动。全国人大常委会于1964年7月完成《民法草案（试拟稿）》，后因1964年的四清运动而被迫暂停，继而因1966年的“文化大革命”而夭折。6（3）新中国第三次民法典的起草–1979年启动。1980年8月15日、1981年4月10日、8月31日、1982年5月1日，分别发布了草案第一、二、三、四稿，第四稿未提交审议，本次起草即终止。–原因：究竟是计划经济抑或商品经济，以及与市场经济的关系，认识上模糊。–先制定一部概括性的民事基本法律。–《民法通则》（1986）颁行。7（4）新中国第四次民法典的起草–2001年启动。2002年12月17日，全国人大常委会委员长会议将《中华人民共和国民法（草案）》提请分组审议，随后发布征求意见。2003年6月讨论立法计划，未再提民法典立法问题，审议工作不了了之。原因：对于单独部门立法或编纂统一法典争议甚大。8（二）编纂《民法典》的体系结构91.民法典的基本内容（1）民法总则（2）物权法（3）债法（合同法等）（4）亲属法（婚姻法、继承法）（5）侵权责任法2.现有的民事单行法婚姻法（1954-1980）继承法（1980）民法通则（1986）收养法（1991）（1999）经济合同法（1981）合同法

涉外经济合同法（1985）技术合同法（1987）物权法（2007）【担保法（1995）】侵权责任法（2009）涉外民事关系法律适用法（2010）民法总则（2017）103.域外借鉴11德国民法典第一编总则第二编债权第三编物权第四编亲属第五编继承瑞士民法典第一编人法第二编亲属法第三编继承法第四编物权法第五编债务法3.域外借鉴12《日本民法典》第一编总则第二编物权第三编债权第四编亲属第五编继承我国台湾地区“民法典”第一编总则第二编债第三编物权第四编亲属第五编继承3.域外借鉴13《法国民法典》第一编人的各种限制第四编担保《荷兰民法典》第一编自然人法和家庭法第二编法人第二编财产及对所有权•第三编财产法总则第四编继承第五编物权法第三编财产的取得方法•第六编债法总则第七编具体合同第八编运输法第九编智力成果法法典形式与经济与社会发展并无必然关联(但法律制度与经济与社会发展关联密切)中国无民法典，并不影响三十多年的经济发展。美国无民法典，并无影响其经济在整个世界的主宰。德国与法国采用了“几乎完全相对立的模式”，两国的经济与社会发展都还不错。144.为什么要编纂民法典15民事权利、义务规范的法典化坚持大陆法系民法典传统中国司法实践传统的需要

–包括中国法官司法角色立法科学化、体系化的需要

–克服单行法矛盾与冲突国家治理体系及能力现代化5.民法典编纂体例的主流意见16（1）基本结构以德国模式为主，兼吸收其他立法模式。其主要框架结构是：总则亲属法继承法物权法债权法（合同法）侵权责任法（2）基本内容17民法总则———（已有）物权编——（已有）合同编——（已有；不设债权总则）人格权编——（争议最大：未有）婚姻家庭编——（已有：婚姻法、收养法）继承编——（已有）侵权责任编——（已有）（三）“民法典”应体现的特定时代特征181.经济全球化时代商事规则全球一体化、法律渊源多样化–a.交易规则的国际化：合同、保险、票据、融资租赁、代理等领域。–b.法律渊源的多样化：协会示范法（例如商事合同通则）、交易习惯的作用。–c.国际商事惯例的地位：是否优先于任意法。2.信息社会和大数据时代信息沟通成本降低、交易方式深刻改变a.个人信息权作为基本权利纳入民事权利体系b.网络隐私权V.传统隐私权c.应收账款质押、动产抵押互联网登记V.传统公示方法d.电子合同V.纸质合同e.无字化证券V.有价证券f.虚拟财产权、信息财产权V.传统权利客体有形性g.大数据时代的知识产权保护193.高科技时代和知识经济时代民事主体权利受侵害风险增加现代网络通信技术、计算机技术、生物工程技术等高科技的迅猛发展增加了民事主体的生命、身体、健康、隐私等人格权提出新的挑战。a.在民法典中是否应确立一个超越传统物权法和知识产权法的财产法总则。b.强化知识产权保护的需要，对侵害有体财

产权和无形财产权，是否适用统一的赔偿规则等。20•4.资源环境逐渐恶化的社会特点21••

a.确立”物尽其用”的原则：结合保护生态环境，对财产权的客体、权能、属性、用益物权、相邻关系以及征收等制度进行重新审视，促进物

的有效利用。b.强化环境和生态保护，为不动产的权利人设置必要的维护环境、保护生态的义务。c.所有权绝对主义观念中融入“预防原则”和“可持续发展原则”。•5.反映风险社会的特点a.从注重对加害人过错的制裁转为对受害人提供全面的救济。b.从单纯注重民事责任与民事赔偿转为兼顾赔偿、商业保险、社会保险等多元化的救济渠道。c.从注重事后救济转为关注事先预防。d.从注重针对单个受害人的救济转为应对大规模侵权与受害群体的救济问题。食品安全、环境侵权。22二、《民法总则》的主要制度23（一）《民法总则》的基本结构24共11章、206个条文 与《民法通则》比较•第一章

基本规定•第一章基本原则•第二章

自然人•第二章公民•第三章

法人•第三章法人•第四章

非法人组织•第四章民事法律行为和代理•第五章

民事权利•第五章民事权利•第六章

民事法律行为•第六章民事责任•第七章

代理•第七章诉讼时效•••第八章

民事责任第九章

诉讼时效第十章

期间计算••第八章适用第九章涉外民事关系的法律附则•第十一章附则（二）《民法总则》的主要内容民法总则平等原则（第4条）自愿原则（第5条）公平原则（第6条）诚信原则（第7条）守法、公序良俗（第8条）绿色原则（第9条）民法通则平等原则（第3条）自愿原则（第4条）公平原则（第4条）等价有偿（第4条）诚实信用（第4条）社会公德、公共利益（第7条）遵守法律和政策（第6条）1.基本原则252.公序良俗原则第八条

民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。社会公共利益

公序良俗公共秩序、善良风俗26张学英与蒋伦芳遗赠纠纷案基本案情：原告张学英（二审上诉人）要求被告蒋伦芳（被上诉人）基于其情人黄永彬（蒋伦芳之夫）所立书面并经公证之遗嘱，返还其受遗赠财产。本案两审皆以遗嘱违反公序良俗而判决无效。27具体案情28四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。具体案情292001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。具体案情304月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者

”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张学英的诉讼请求。具体案情31张学英一审败诉后提起上诉。2001年12月28日上午，泸州市中院开庭审理了此案，并当庭驳回张学英的上诉。泸州市中院认为，按有关政策规定，抚恤金是死者单位对死者直系亲属的抚慰，黄死后的抚恤金不是他的个人财产，不属遗赠财产的范围；黄的住房补助金、公积金属夫妻共同财产，而黄未经蒋同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的合法权益。故法院依法驳回张学英的上诉，维持原判。3.绿色原则32第九条

民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。节约资源–法经济学：效益原则–物尽其用保护生态环境–对生态环境恶化的制度回应如何落实？33倡导性原则（张新宝）节能环保法律法规之上位法依据–《节水条例》、阶梯电价民法分则各编之价值导向–绿色原则v.私的原则：绝对所有权的相对化–自然资源用益物权：物尽其用–违约、侵权等4.习惯第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。政策

习惯–法律体系健全–法的稳定性–私法自治的精神34如何理解？35习惯作为法源的第二次序–先依法律。如继承平等一定群体共同承认并遵守的准则–乡规民俗。案例：“顶盆”过继案–国际商业惯例？行业惯例？符合公序良俗法理的法源地位？–未规定法理：司法解释、指导性案例（梁慧星）–基本原则5.胎儿的民事权利能力第十六条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。亮点：胎儿的“财产法益”保护–胎儿继承特留份

遗产继承、接受赠与–“视为”具有民事权利能力：非A为A36如何理解？37问题：胎儿“生命法益”保护–胎儿的侵权损害赔偿–堕胎、流产问题–瑞士、我国台湾地区：一体保护“等”的理解–权利位阶：等外（王轶、梁慧星）–法条变为：胎儿视为具有民事权利能力？如何理解？监护制度扩展至胎儿？–“视为”：不允许推翻—非A为A–胎儿可直接起诉，不必等出生–参照未成年人监护：注明代理胎儿胎儿出生是死体？–法律漏洞：司法解释–如赠与财产的处理胎儿v.胚胎的界定–奥地利法：延展至胚胎人工辅助生殖亲子关系认定–代孕龙凤胎案：拟制血亲38无锡已故夫妻冷冻胚胎权属纠纷案39基本案情：原告沈某之子与儿媳因自然生育存在困难，于2012年2月在鼓楼医院生殖医学中心采用人工辅助生育技术繁育后代。该夫妇二人与鼓楼医院商定，计划在2013年3月25日进行胚胎移植手术。不幸的是，同年3月20日，夫妻二人在一起交通事故中死亡。之后，双方家属因冷冻胚胎的处置与医院产生分歧，后沈某将其儿媳父母告上法院，并将鼓楼医院追加为第三人，要求取得冷冻胚胎的继承权。可能的问题40胚胎是否为物？–能否继承？胚胎是否为人？–是否具有民事权利能力？胚胎受到损害时，如何救济？–主体、请求权基础等。本案中胚胎如何共同处置？–胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕。6.限制民事行为能力第十九条八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。十周岁

八周岁–年龄主义（刚性）+个案判断（法技术）–平衡行为能力欠缺者V.善意相对人、利害关系人利益41限制民事行为能力人的四种行为1.由法定代理人代理的行为–如诉讼行为2.由法定代理人同意、追认的行为3.独立实施纯获利益的行为–事实化标准（法国）V.形式化标准（我国）–例：价值30万元的车以0.5万元出售–形式化标准更清晰、符合法价值–接受奖励？赠与：合同效力？42限制民事行为能力人的四种行为434.从事与其年龄、智力适应的行为–弹性的法技术规则：无限接近18岁–依据：(1)行为与本人生活相关联程度–(2)能否理解该行为及预见行为后果–(3)行为标的数额★延伸：未成年人刑事责任年龄待重订44

伴随此次民法对责任年龄的修改，以降低未成年人刑事责任年龄的方式进行未成年人犯罪行为规制的呼声越来越高。刑事责任年龄降低认定针对回应当下未成年人犯罪低龄化的社会现实，强化法律的震慑力，弥补收容教养、父母监管等传统校正体系的失灵等诸多方面都有其重要价值，在民法修改背景下，围绕未成年人定罪量刑的年龄认定问题将可能引发又一轮的审慎论证。7.成年监护45第二十八条

无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个

人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。老龄化社会的需求+比较法新发展确立制度功能规则须细化成年监护解读成年人

精神病人–扩大监护对象范围：智力障碍者、老年人等愿意担任监护人的个人或组织–关系密切的其他亲属、朋友（民通）–“组织”需司法解释民政部门

单位同意–社会职能V.经济职能–市场经济下劳动者流动频繁监护的法律结构

v.私的自治监护法律结构定型化or可改变财产管理、合同订立468.特别法人监护47第三十二条

没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。解读：–兜底性条款–解决空巢老人、留守儿童、孤儿、孤老等问题–2013年南京女童饿死案–2015年贵州省毕节儿童服毒死亡事件监护职责48保护被监护人的身体健康照顾被监护人的生活管理和保护被监护人的财产代理被监护人进行民事活动对被监护人进行管理和教育代理被监护人进行诉讼★延伸：未成年人检察工作待拓展49未成年人检察工作仍以刑事检察保护为中心

民法总则完善了未成年人保护体系，一定程度上确认了胎儿利益，且建立了家庭、社会、国家的未成年人综合监护体系。

要求未成年人检察工作应当向民事行政等检察领域延伸，建立与未成年人保护体系相适应的未成年人检察体系。9.法人营利法人有限责任公司股份有限公司《民通》企业法人（第76条）其他企业法人事业单位《民通》非营利法人

社会团体

（第52条）（第87条）

基金会、社会服务机构等机关法人（《民通》第50条）特别法人农村集体经济组织法人、城镇农村（第96条）的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人50法人解读51争议更多限于第一层次的法人分类–公法人、私法人–财团法人、社团法人–营利法人、非营利法人营利法人

V.非营利法人–是否以营利为目的，并非是否经营。–是否分配财产特别法人需要再解释–实践需要：居委会、村委会–引致规范（第99、100条）★延伸：法人犯罪主体界限待厘清52

民法上设立特别法人制度目的是明确相关组织的民事主体地位，便于这些主体参与民事活动。

但在刑事司法领域，应进一步研究界定其刑法地位。如查办职务犯罪案件，对于经过村民委员会或者村民小组集体决议、最终利益归属集体的案件，就不应由自然人承担刑事责任，而应构成单位犯罪，由具备单位犯罪主体资格的村民委员会、村民小组承担刑事责任。10.法定代表人53第六十一条“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”民法通则第38条完善（增加第2、3款）第2款：法人组织体：法人、法定代表人一体第3款：表见法理、善意推定11.法定代表人职权（务）行为54第六十二条

“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。”“法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”第1款：对应《侵权责任法》第34条第1款用人单位的工作人员法定代表人之外的其他工作人员第2款：新增—法人章程规定12.法人登记公信力55第六十五条

法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。登记公信力：商事外观主义–动态交易安全+商事效率–登记事项有哪些、如何对第三人保护–该条的表述问题：信赖+保护第三人–民法：善意取得、表见代理13.非法人组织第一百零二条“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。

”“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”非法人组织–设立人和出资人的非有限责任–权利、义务临时连接点：效率+法律关系相对简化《民通》个人合伙

合伙企业–个人合伙：个体工商户执照、每月工商管理费+定期定额纳税和查账征收方式。–合伙企业：每月向报税、可设分支、可破产。5614.人格利益保护一般条款57人身权益>财产权益（第2、3条）第一百零九条自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。人格利益保护一般条款–兜底：具体人格权辐射范围之外–一般人格权（德国）–衔接《侵权责任法》第6条第1款：民事权益15.具体人格权第一百一十条“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”“等”：多条

一条规范–多条：人格权不独立成编承认隐私“权”荣誉权问题–授予者侵犯：应授而未授+不当剥夺（行政救济）–非授予者侵犯：侵害不能

名誉权、物权5816.个人信息保护59第一百一十一条“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，

不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”必要性–互联网、移动智能终端、可穿戴设备–基本身份信息、位置信息、行为数据–骚扰电话、垃圾短信、电信诈骗、身份欺诈–为《个人信息保护法》提供上位法依据个人信息保护模式–个人信息权：更彻底–行为规制模式：更稳妥★延伸：个人信息司法保护待加强60

民法总则明确对个人信息的保护，涉及个人信息的刑事、民事案件将呈爆发式出现，会给检察机关履行检察职能带来新挑战。检察机关应当从技术和制度两方面做好应对，从技术上了解当前个人信息保护缺位的原因，厘清个人信息保护的重要技术节点，了解有关法律法规明确的责任主体；从制度上做好刑事检察、民事行政检察等职能的衔接和联动机制建设，确保在个人信息保护案件爆发式出现时，检察监督能够同向用力。17.财产权益61物权（第114条）债权（第118条）–合同（第119条）、侵权（第120条）、无因管理（第121条）、不当得利（第122条）知识产权（第123条）继承权（第124条）投资性权利（第125条）–股权及其他以上条文可合并为一条：分编具体规范18.“法无禁止即自由”？！62

第一百二十六条

民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。“法律规定”v.“法无禁止即自由”–私法应保持足够的开放性：民法帝国主义合法的利益–2001年四川陶某诉吴某“亲吻权”索赔案–2013年沈阳刘某诉村委会“祭奠权”纠纷–2009年南京刘某诉赵某“立碑权”案19.虚拟财产权第一百二十七条

法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。实体财产V.虚拟财产–比特币超过黄金价值（2017年）–虚拟财产涉及每个人引致性规范–草案：数据-知识产权、网络虚拟财产-物权客体–2011年王某起诉腾讯继承QQ号码案财产、人身属性、隐私、处分权等–2012年淘宝店主家属起诉淘宝继承店铺案–2003年李某起诉运营商游戏装备丢失案63★延伸：“网络虚拟财产”定性待明确64

《刑法》及相关司法解释中对网络虚拟财产存在立法空白，这使得网络虚拟财产游离于法律的保护之外，在刑事司法中侵犯网络虚拟财产犯罪行为存在立案难、行为定性、罪名适用和量刑标准不统一的现状。20.民事法律行为有效要件65第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”有争议：反面+正面？–反面无法穷尽：直接作为裁判依据先适用后面的反面规则本条不能做反面解释21.无民事行为能力人实施行为的效力66第一百四十四条无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。有漏洞–建议适用第145条22.限制民事行为能力人实施行为的效力第一百四十五条“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。”“相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为

被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”6723.虚假意思表示行为第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”虚假意思表示体现：–规避法定义务：阴阳合同、房产赠与合同–规避强制执行：财产转移–规避金融管制：规避企业借贷--股权转让、回购–规避非法债务：洗钱、赌博–虚假诉讼：手拉手的诉讼判断方式：利益相对性–完全虚假：区别于《合同法》第74条隐藏的民事法律行为的效力6824.第三方欺诈行为69第一百四十九条第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。新增规定回应司法实践如古董买卖合同中的第三方鉴定专家欺诈行为不是一律都撤销限于“对方知道或者应当知道该欺诈行为”25.乘人之危、显失公平70第一百五十一条“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”合二为一乘人之危：主观范畴、司法实践运用少可变更删去立法理由：司法实践运用少26.民事法律行为违反强制性规定71第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制 性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定 不导致该民事法律行为无效的除外。”“违背公 序良俗的民事法律行为无效。”条款数次变动存在语义问题：管理性强制性规定强制性规定：效力性v.管理性–杀人合同、非营业时间订立合同–灰色地带–鼓励交易–《〈合同法〉司法解释(二)》第14条：“合同法第五十二第（五）项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”–《房地产管理法》第54条：租赁书面形式7227.代理73第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。直接代理：一对一，民事。间接代理：一对多，商事。–外贸代理（《对外贸易法》第12条）–基金、信托–《合同法》第402条、第403条–需要司法解释确认28.见义勇为74第一百八十四条

因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。好人法–2011年广东佛山小悦悦事件–2006年南京彭宇案–2012年中国好人网“搀扶老人奖”：委屈奖、勇敢奖、正义奖、责任奖问题：重大过失是否担责？–“重大过失”几乎等同“故意”–如何与无因管理协调★延伸：见义勇为超限入罪待调整75

司法实践中，见义勇为过程中的重大过失造成受助人损害(重伤/死亡)，是否构成刑法上的过失致人重伤(死亡)罪，存在较大的争议。该法条明确指出在紧急情况下实施救助行为造成受助人重伤、死亡等严重后果的，只要排除主观故意，即免除其民事责任，也不应构成刑事犯罪。当然，见义勇为同样需遵守刑法中对于正当防卫和紧急避险的规定，超出必要限度也不应被刑法允许。29.英雄烈士等的权益保护76第一百八十五条

侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。解释论需解决–“等”应理解为“等外”–英雄烈士的界定？–向谁承担？谁可提起诉讼？★延伸：英雄烈士人格权公益维护77

在检察机关进行一系列获授权的公益诉讼后，社会上已经形成检察机关能够代表公益、能够保护公益的民意印象。检察机关可以借助公益诉讼权利法定化的契机，将英雄烈士的人格权作为公益维护的重要内容，确立由检察机关通过支持起诉、直接诉讼等方式，参与到英雄烈士人格权保护中去。三、《民法总则》的实践应用781.诉讼时效的适用第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依

照其规定。”“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”两年（《民通》第135条）

三年诉讼时效：法律不保护权利之上的睡眠者10月1日后满两年不满三年，如何处理？短期诉讼时效（《民通》第136条）如何处理？792.特别法的优先适用80

第十一条

其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。新法优先旧法：民法总则与分则–合同法、物权法、继承法、侵权责任法、婚姻法一般法与特别法–特别法：将来的民法典之外的单行法。–著作权法、专利法、商标法、保险法、公司法、票据法、海商法、证券法等3.《民法通则》的适用81《民法通则》不失效–合同、所有权及其他财产权、民事责任《民法总则》与《民法通则》冲突–适用《民法总则》物权法核心问题解读82物权法83–概述：特性、分类、客体、效力–基本原则–所有权–物权变动模式–用益物权–担保物权–占有《物权法》基本体例权所有权：国家、集体、个人所有权土地承包经营物权 用益 建设用地使用权关系 物权宅基地使用权地役权他物权物权法的调整对象抵押权担保 质权（动产质、物权 权利质）留置权占有关系84一、物权的特性85（一）特定性–物权标的：物。债权标的：给付。–特定性：特定物上方可成立物权。–物之特定性的标志：具体指明。–种类物：当事人仅以数量、规格、型号来表示的物。如：“五十吨钢材”、“十辆汽车”、“二十台彩电”。–种类物可为债权标的（可买卖），不能为物权标的。–标的物交付之时必须特定。–交付之前为债权请求权，而非物权请求权。–物未特定之前，承担违约责任。–扩展：合同的远期性、信赖性。（二）支配性物权为直接支配物的权利。

支配指权利主体得将其意志自由作用于权利客体上的行为。

直接支配：权利人得依自己意思，无须他人协助，以实现权利内容，且不受其他人的影响。物权支配性与债权请求权性质相对。86

扩展：抵押权的“直接支配性”只是在行使抵押权之时才表现出来。

扩展：债权之请求权性质（合同、侵权、不当得利、无因管理、缔约过失责任等）。

“支配权”相对应的权利是“请求权”。相对人不按合同履行，买受人只能向法

院起诉。（注：义务的自愿性）–思考：房屋承租人的权利性质？87（三）排他性–物权“排他性”不是财产本身具有的属性，而是法律的强行规定。–“排除他人干涉”，虽包括排除一般人的干涉，但是主要是或者说首先是指“排除国家的干涉”！！–例：夫妻看黄碟案。《论公民在卧室里的宪法权利》、贺卫方语录。–例：“私人产业、非请勿进”、1994年美国辛普森杀人案。8889–扩展：依法行政中的“法”不仅是公法！–扩展：公权力和私权利的界限就在财产所有权的“排他性”。公权力要跨越界线，惟有：一是所有权人同意；二是持有搜查证。–债权是相对权，不具有排他性。（一房六卖）–有排他性的权利法律用刑事责任、侵权责任来保护。–不具有排他性的权利，法律一般用违约责任来保护。（四）绝对性90

物权乃物权人得要求世界上所有人就其对标的物之支配状态应予尊重之权利。

任何人妨害物权时，物权人得对之行使物权之物上

请求权。构成侵权行为时，得对之请求损害赔偿。

与债权之相对性区分：债权人对债务人之外之第三人无给付请求权。–例：乙以100万元与甲订立买卖契约购买乙之房屋，后丙又以120万元与甲订立契约购买该屋。乙不能主张丙侵犯原债权。乙只可向甲主张债权。二、物权客体91（一）物的含义–传统仅指有体物：具有形体、占据空间，并能为人感知的物。固体、液体、气体。–《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照规定”。–不动产和动产属于“有体物”的分类。–物之范围非固定不变。因时代变迁而变化。–物的范围扩展：海域、无线电频谱、电力及地上、地下空间。（二）物的特征1.能够为人类所控制和支配。例1：日、月、星、辰不属于民法上的物。例2：传统而言，空气并非物。张三在清晨散步，吸收新鲜空气。例3：张三因病住院，吸收氧气瓶中氧气。例4：2006年世界杯期间有人收集球

现场草坪上方的空气出售。作为物权客体之物的范围随着人类控制和支配能力的增强而不断扩展。92•2.须存在于人体之外人体不能成为物，不能成为物权及交易的客体。–否则买卖妇女、儿童就将成为一种合法行为。–扩展：人之主体性发展脉络（人可非人——人之为人——非人可人）。–扩展：主体性、权利能力与人格。–被捐赠的血液、脱离人身的毛发可作为物。93–思考（1）：器官问题。德国：身体功能一体性。–思考（2）：尸体问题。–思考（3）：堕胎问题。对自身支配权及伦理性。–思考（4）：错误出生问题。–扩展：民法调整范围的时间维度：早于出生、晚于死亡。943.须有价值–能够满足人类的客观需要。–有价值者并非一定为物权法中的“物”。如：阳光。–垃圾也有可能成为物。–扩展：拾荒者的权利。–地沟油问题：最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《关于依法严惩

“地沟油”犯罪活动的通知》。954.具有特定性和独立性–特定性：特定物上方可成立物权。–法彦：所有权不得未确定。–物之特定性的标志：具体指明。–独立性：物之组成部分不可成立物权。如鹿之鹿茸，羊之羊头。9697三、物权的效力98（一）支配效力1.直接支配为通常情形。2.间接支配：权利人并非亲自占有标的物，而是通过控制他人的行为意志，假他人之手实现的支配。–（1）所有权人假用益物权人之手的支配–（2）抵押权人假所有权人之手的支配间接支配实际上就是间接占有，由于支配人直接支配的对象是他人的行为意志，而对于行为意志的支配往往需要债的关系实现，欠缺公示性时，间接支配人的物权难以对抗善意第三人。（二）物权的排他效力99排他效力不是物权的自然属性，而是法律属性。价值：权利人支配标的物、标的物顺畅流通。排他效力更重要的在于排除公权力的干涉。–物权的排他性不仅在民法上具有重大意义，在刑法上、程序法上都具有重大意义。–例：辛普森杀人案。物权的排他性，是划分公权力与私权利的界限。扩展：公权力和私权利界限：物权的“排他性”。依法行政：物权所具有的排他性，限制公权力的滥用。（三）物权的追及效力物权标的物不论辗转流于何人之手，权

利人均可追及标的物的所在。–当标的物由无权处分人转让给第三人时，除法律另有规定外，物权人有权向第三人请求返还原物。–抵押人擅自转让抵押物，抵押权人得追及至抵押物之所在。注意：该效力受到物权公示公信原则的严格限制。100物权追及效力的例外：善意取得和时效取得。–善意取得：物权未按法定方式公示者不具对抗善意第三人的效力，对善意第三人不具有追及效力。–例如：无需登记且未经登记的抵押权。–时效取得：无权利人以自己所有的意思，和平、公开和持续地占有他人财产，经过法律规定的期间，而依法取得该财产的所有权的制度。–法律不保护权利之上的睡眠者。《物权法》未规定。101（四）物权的优先效力102

优先是指在行使权利上的时间顺序问题上各方当事人没有约定，而由法律推定的一个优先顺序——先设定的物权优先。物权相互间的优先效力不相容的物权不能并存。–回忆：一物一权原则相关。所有权与他物权并存，他物权优先。性质相容的他物权并存一物之上时，视权利性质、成立时间、登记与否等区分优先效力。案例

黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款300万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权

的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄

河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正确的？A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元

B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行300万元

C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元103

解析：《物权法》第194条规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

本题中，甲银行和丙银行协议变更抵押权的顺位，未经抵押权人乙银行的书面同意，不得对其产生不利影响。因此，虽然排在第一位的抵押权人丙银行有300万的债权，但是其中只有100万可以先于乙银行受偿，否则就对乙银行造成了不利影响，这是法律所不允许的。至于丙银行的其余200万债权，只有乙银行受偿

300万之后，才可以受偿，所以最终受偿顺序如下：

丙银行的100万债权——乙银行的300万债权——丙银行的200万债权——甲银行的100万债权。因为黄河公司的房产只有600万，所以最终实际上甲银行的100万债权无法得到清偿，答案C是正确的。1042.物权对于债权的优先效力105既有物权，又有债权时，物权优先于债权。–例：“一物两卖”。–学说：在这里并不存在以一个物为共同标的的两个权利的真正争夺。物权的胜出，是由于它相对于债权，率先解决了财产的静态关系中的秩序问题。破产法中的别除权和取回权。有担保物权保障的债权优于无担保物权债权。–其实，在此处优先的并不是物权本身，而是受到物权效力强化的债权，与未受到此强化的债权相比，当然效力更优。例外：买卖不破租赁。《合同法》第229条。（五）物权请求权1.物权请求权之含义物权请求权：物权人在权利实现上遇有妨害或有妨害之虞时，有权对造成妨害的人请求排除此等妨害。也叫物上请求权。

“物权请求权”是专门针对“物权”的法律救济措施，是“物权”的特殊保护方法。1062.物权请求权之类型107A.确认物权请求权–因物权的归属和内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。–目的：采用诉的方法解决物权争议，维护物权法律秩序。–确认物权请求权不应适用诉讼时效。B.返还原物请求权–无权占有不动产或动产的，权利人可请求返还原物。–权利主体：所有权人。义务主体：无权占有人。–例：连环偷车案。–限制：若原物灭失，就无所谓返还原物请求权，只能行使侵权请求权。–诉讼时效：不适用诉讼时效。108•C.排除妨害请求权妨害行使物权的，权利人可以请求排除妨害。–针对的是妨害人的妨害行为，且妨害必须持续进行。

“排除妨害请求权”不适用诉讼时效。–例：顶楼封楼梯案，可随时诉请拆除封堵物。109D.消除危险请求权/妨害预防请求权当物权的圆满状态有被妨害之虞时，权利人可以请求消除危险。–例：枯枝欲坠。针对的不是具体侵害行为，而是“危险状态”。“消除危险请求权”不适用诉讼时效。110•E.物权损害赔偿请求权？《物权法》第37条：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。–例：楼梯堵发生的人身伤害、住旅馆的费用。–例：枯枝欲坠，汽车停到收费停车场的停车费。分析：请求权应以义务人的行为构成侵权行为为前提，具有侵权请求权的性质，而非物权请求权。111四、物权法的基本原则112

物权法的基本原则是在民法基本原则指导下的原则，是民法基本原则在物权法中的具体化。–扩展：民法基本原则

物权法的基本原则不是民法基本原则的简单翻版，而是依据物权法的基本内容确定物权法的基本原则。（一）物权法定原则1131.物权法定原则涵义–物权法定主义是指物权的类型及其内容由法律规定，而不许当事人自行创设。–《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”类型法定：即不得创设法律未规定的新种类物权。内容法定：即当事人不得创设与法律规定的内容相异的物权。2.合同法无“合同法定”原则114由债权的相对性所决定。合同只在当事人之间有效，不具有排他性，合同的效力只能约束当事人双方，即“合同相对性原则”。合同法的灵魂：意思自治与信赖。允许当事人自由创设合同。对滥用意思自由亦有限制。《合同法》第52设有规

定：合同内容“违反法律、行政法规的强制性规定

的”无效；合同内容“损害社会公共利益的”无效。3.物权法为何不规定“物权自由”115物权直接支配性和排他性不能允许自由创设直接支配性+排他性=独占权任意创设——社会混乱。明确的法定物权是市场交易的前提、结果市场交易是物权与物权的交易，而非物与物的交易。《合同法》第130条关于买卖合同的规定。作为交易的前提和结果的物权在种类和内容上，一定要统一化、标准化。例，房屋买卖不讨论所有权的内容。国家主权的需要：经济制度否定我国法律未规定的、外国法律上的物权类型。4.物权法定原则的解读116

“法”仅指法律。不包括行政法规、地方性法规、规章。国内统一大市场的需要。–扩展：银行法“货币法定原则”、票据法及证券法“有价证券法定原则”。

“正面”理解：排除当事人创设、变更物权种类及内容的自由，跟合同法刚好相反。–例：居住权、典权等。

“反面”理解：当事人自己创设的物权无效；当事人变更物权内容的约定无效。–例：约定房屋所有权期限20年的条款无效。5.违反物权法定的其他法律效果117

违反物权法定原则创设的物权无效，是指法律不承认它是物权，不具备物权效力。但可能发生其他的法律效果。–例（1）：公房买卖中的原单位“优先购买权”约定虽不能产生物权法效果，但可以产生合同法的效果。–例（2）：遗嘱中的“终身居住权”虽不能产生物权法效果，但可以产生继承法的效果。（二）物权公示公信原则118

注意：物权公示公信原则包含两方面：物权公示原则和物权公信原则。二者既有区别，又相联系，是相互依存的两个原则。1.物权公示原则物权公示原则的含义–物权公示就是物权的“公开表示”，即物权这种权利的存在、权利的变动，必须以某种方式“公开表示”出来，让他人能够了解。–公示的目的在于使人“知”。–《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”•物权必须公示的原因市场交易的需要–物权是市场交易的前提和结果，物权状态、变动必须公示，使交易对方了解。–例：房屋买卖中需要知晓所有权人、所有权状态及是否存在他物权法院执行的需要–法院在执法中，采取保全措施、采取强制执行的时候，特别要弄清楚这个财产的物权状况。究竟是不是被告的、是不是债务人的，财产之上有没有第三人的权利。119•为何合同法不要求“合同公示”企业的“客户名单”属企业商业秘密，窃取“客户名单”将构成侵害企业商业秘密的侵权行为。合同属于相对权、请求权，合同的效力是相对的，只在当事人之间有效。一般而言，允许“合同保密”对他人及社会无害。例外补救：合同无效制度。120•物权公示方法动产和不动产的公示方式不同。不动产公示方法不动产物权以登记为公示方法。不动产物权如房屋所有权、土地使用权等需要去不动产登记机构办理登记。法条支持：《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另

有规定的除外。”121动产公示方法动产物权以交付——占有为公示方法。法条支持：《物权法》第23条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”交付形态：现实交付与观念交付（简易交付、返还请求权让与、占有改定）。为何动产公示无需登记？动产价值相对小、数量多、交易频繁、促进交易效率等因素决定。122例举（2017）123

庞某有1辆名牌自行车，在借给黄某使用期间，达成转让协议，黄某以8000元的价格购买该自行车。次日，黄某又将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某，但约定由黄某继续使用1个月。关于该自行车的归属，下列哪一选项是正确的?A.庞某未完成交付，该自行车仍归庞某所有B.黄某构成无权处分，洪某不能取得自行车所有权

C.洪某在黄某继续使用1个月后，取得该自行车所有权

D.庞某既不能向黄某，也不能向洪某主张原物返还请求权答案：D124•物权公示效力物权公示效力，通过物权公示产生何种法律效果。公示生效主义–不动产变动不经登记不生效、动产不交付不生效。–公示系物权变动的生效要件。–例：德国、我国台湾地区。公示对抗主义–当事人合意即可产生物权变动的效果。–公示并非物权变动的生效要件。–当事人自由选择是否进行公示（登记或交付）。–未经公示（登记或交付），不得对抗善意第三人。–例：法国、日本125•我国的物权公示效力模式以公示生效主义为原则–法条支持：《物权法》第9条不动产登记生效、第23条动产交付生效。以公示对抗主义为例外–船舶、航空器和机动车等特殊动产。（第24条）–土地承包经营权合同生效时设立、登记对抗。（第127条）–地役权自合同生效时设立、登记对抗。（第158条）–以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具及正在建造的船舶、航空器抵押，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。（第188条）–注意：许多法院把汽车过户登记当作“登记生效”，出现了一些不公正的判决。1262.物权公信原则127物权公信原则的含义–信赖物权公示表征而有所作为者，即使其表征与实质的权利不符，对于信赖该表征的人也无任何影响。公信原则的目的在于使人“信”。产生情形：登记错误、无权占有。注意：公信原则只在采取登记生效主义的国家和地

区才承认，采取登记对抗主义的国家和地区不承认。–德国、我国大陆地区、台湾地区承认。采取物权变动意思主义的日本、法国不承认物权公信原则。•物权公信原则的作用维护动态交易秩序。–原权利人利益（静态秩序）与善意第三人利益（动态安全）之间的博弈。保护善意第三人利益。–扩展：如何理解善意第三人中的“善意”。–扩展：原权利人的保护问题。便于交易的进行。–当事人无需费时、费力调查物权状态，可依据公示出来的权利放心交易。128•物权公信原则的效力不动产登记的“权利推定”“推定”不动产登记簿上的记载是真实的。“推定”是一个技术性概念，不涉及第三人时可推翻。–对“推定”的推翻不得对抗善意第三人。–登记错误不能由登记簿中发现。动产占有的“权利推定”–免除了买受人调查出卖人权利的义务–占有即可受“权利推定”的保护。“推定”推翻不得对抗善意第三人。–扩展：理解“视为”。《合同法》第158条质量异议期。129案例：物权公信力130

案例：甲乙结婚需用房，甲知某楼盘凭教师证可获购房优惠，即用乙母丙的教师证购买婚房，购房款为甲婚前财产。该房现为甲乙居住。而登记薄和房产证上记载的所有人是丙。后甲乙常争吵要离婚，丙欲将该房出售。问题：1.甲能否阻止出售，为什么？2.若丙已将该房出售给丁且完成过户手续，又应如何处理？3.物权优先于债权原则131物权优先于债权原则的含义–在特定的不动产或者动产上，既有物权又有债权的，优先保护物权，但法律另有规定除外。–解决优先保护谁的问题。–物权与债权以同一物为标的物者，物权优先于债权。–有担保物权的债权优先于一般债权。–定限物权（用益物权、担保物权）优先于所有权。•一物二卖中的物权与债权保护–“一物多卖”、“一房多卖”场合下物权与债权保护问题。–例：上海一房六卖案–问题：六份合同都有效，只有一套房子。–可能的选择：合同在先者、占有者、付款者、最需要者、共有、登记者。–判决：登记者–扩展1：效率违约–扩展2：义务的自愿性–深化思考：违约是一种权利吗？132•企业破产中的别除权、取回权别除权：企业破产时，担保物权人可以不经过破产程序而优先以担保物价值受偿的权利。–（1）担保物权人对破产财产所享有的一种权利。–（2）权利的行使以担保标的物为限。–（3）别除权行使不受破产程序约束。取回权：当破产清算组接管破产企业的财产时，对不属于企业的财产，所有人有权取回。–（1）取回权以所有权为基础，具有物权性。–（2）取回权的标的是不属破产人所有的占有财产。–（3）取回权的行使不通过破产程序。–例：融资租赁。《合同法》第242条。133物权优先于债权原则的例外–物权优先于债权的例外均需法律的特别规定。1.买卖不破租赁–《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。–保护弱势的承租人。源于二战后德国。–缔约成本的经济化。–扩展：合同相对性原则？2.破产法中的工人工资债权–工人工资债权﹥担保物权﹥普通债权1344.一物一权原则135一物之上不能并存两项性质或内容相冲突的物权。注意：–（1）一物之上只能存在一个所有权。–（2）同一物之上可以并存数个互相并不矛盾的物权，但同一物之上不得成立两个在内容上相互矛盾和冲突的物权。–例：所有权与定限物权、数项抵押人、地役权可以并存。–例：留置权与质权不可并存。–（3）物的某一部分不能成立单个的所有权。–（4）共有形态符合一物一权原则。•实行一物一权原则的理由根本原因：确保物权支配力的实现。确定物权人支配标的物的范围。一物多权致权利归属不明，支配不便。避免物权公示的困难例如，房子的数间居室。保护交易安全交易相对人的保护与物权公示紧密相关。一物多权不利公示，会导致法律关系不明，影响交易安全。避免物权关系的过分复杂化136137•一物一权原则解读一物的界定：交易对象或使用目的–例：一副54张的扑克牌、一双2只的鞋子、一袋50斤的大米。一物：观念上的一物，而非客观上的一物。–对“物”这个基准客体怎样下定义，不是物理学上的问题，也不是逻辑学上的问题，而是合理性的问题。把一辆自行车叫做“一个物”，而它实际上是由很多个可以毫不费力地拆卸下来的部件组成的。–理解：土地——空间权问题。–理解：企业集合物浮动担保。一权的解读–一物之上不得同时并立两个所有权。–一物之上不得同时并立两个以上以占有为内容的定限物权。–内容不排斥的多项物权可并存一物之上–抵押权可并存一物之上5.平等保护原则138平等保护原则的含义在物权法的视野中，国家、集体与私人物权完全平等。国家、集体所有权本质上也是一种私权！法条支持：《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任

何单位和个人不得侵犯。”物权法是民事基本法，强调当事人的法律地位平等、权利义务平等。国家于不同场合，其身份具有多重性。不能因为权利人身份的不同而区别对待。•平等保护原则的解读民法的平等原则在物权法中的具体体现。各权利人，不论它是国家、集体还是个人，都必须遵循同样的物权设立和变动规则。所有权和其他物权在受到侵害以后，都应当受到物权法的平等保护。实现路径：不采用国家、集体、私人物权的立法例，而完全采用不动产、动产的区分。139五、物权变动140（一）引起物权变动的原因1.法律行为如买卖、赠与、互易合同等。2.事实行为如先占、添附、拾得遗失物、发现埋藏物等。3.公法行为如征收、法院判决等。

注意：基于法律行为的物权变动，是最重要、最常见的原因。例举（2017）141

甲遗失手链1条，被乙拾得。为找回手链，甲张贴了悬赏500元的寻物告示。后经人指证手链为乙

拾得，甲要求乙返还，乙索要500元报酬，甲不

同意，双方数次交涉无果。后乙在桥边玩耍时手链掉入河中被冲走。下列哪一选项是正确的？A.乙应承担赔偿责任，但有权要求甲支付500元B.乙应承担赔偿责任，无权要求甲支付500元

C.乙不应承担赔偿责任，也无权要求甲支付500元D.乙不应承担赔偿责任，有权要求甲支付500元答案：B142（二）物权变动模式143引例：甲出售A屋及B车给乙，所有权的移转，就立法例分析，有以下几种规范模式：1.绝对的意思主义：买卖标的所有权仅依当事人的意思表示就可发生绝对的移转效力。–买卖契约有效成立时，A屋及B车之所有权即行移转。2.债权意思主义：买卖标的物所有权仅依当事人的意思表示就发生移转，但以登记或交付作为物权变动的对抗要件。法国、日本。–A屋及B车所有权基于债权契约即行移转，但非经登记(不动产)或交付(动产)，不得对抗善意第三人。1443.债权形式主义：买卖标的物所有权不因买卖契约之有效成立而当然移转，须以登记(不动产)或交付(动产)为要件。奥地利、瑞士。–A屋及B车所有权依当事人的意思表示并不发生移转，须践行登记(不动产)或交付(动产)法定形式后才发生物权变动。1454.物权形式主义：标的物所有权移转除当事人债权 合意及登记或交付外，尚须就此标的物的所有权之 转移作为一个独立于买卖契约外之意思合致。此项 意思合致以物权变动为内容，称为物权合意、物权 行为或物权契约。德国。–A屋及B车所有权除须践行登记(不动产)或交付(动产)法定形式外，尚需物权合意才发生物权变动。问题：物权变动要不要公示行为?赋予登记或交付

怎样的法律效力?承不承认独立的物权合意(行为)?146（三）物权行为（合意）147明晰物权行为的内涵是研究物权变动的前提。

物权行为是法律行为的一种，以意思表示为其核心要件。

物权行为：以物权设立、变更和废止为目的的法律行为，亦即欲使物权发生变动的意思表示。

争议问题：物权行为的成立仅指物权变动的合意，还是包括外在形式——登记或交付？

物权行为仅指物权变动的合意，而不包括登记或交付在内。

原因：防止法律行为概念的不统一及私法行为的肢解。否则债权行为和物权行为分别有其成立要件。法律行为一般成立要件应统一。–如果连法律行为的一般成立要件都不统一，也就不可能存在包含债权行为和物权行为在内的统一的法律行为概念。

物权行为作为当事人以自己意志使物权发生变动的意思表示，其法律行为性质不容否认，意志自治仍是其本质特征。148（四）物权变动与债权行为区分问题149物权变动与债权行为区分性原则概念：将一个连贯的交易行为，前后分为债权行为与物权行为两个阶段的原则。适用范围–在一手交钱、一手交货的所谓“即时清节”的交易过程中，债权行为与物权行为的界限并不清晰。–区分性原则主要适用于交易活动经历一定时日，从缔约到履约须有明显的过程的复杂交易行为，特别是不动产买卖行为2.区分性原则的功能划分交易过程中债法与物权法各自调整对象不同交易阶段分别归入债权行为（原因行为）与物权行为（物权变动）两个阶段，分别适用各自的成立与生效要件，从而发生效力命运上的彼此相对独立。–坚持物权行为独立性的学说认为：债权行为的无效不当然导致物权行为的无效，反之亦然。从而防止复杂的交易行为由于一个片段的效力瑕疵而危及全部行为的效力。保护交易安全150例举151

甲有件玉器，欲转让，与乙签订合同，约好10日后交货付款;第二天，丙见该玉器，愿以更高的价格购买，甲遂与丙签订合同，丙当即支付了80%的价款，约好3天后交货;第三天，甲又与丁订立合同，将该玉器卖给丁，并当场交付，但丁仅支付了30%的价款。后乙、丙均要求甲履行合同，诉至法院。下列哪一表述是正确的?A.应认定丁取得了玉器的所有权B.应支持丙要求甲交付玉器的请求C.应支持乙要求甲交付玉器的请求D.第一份合同有效，第二、三份合同均无效答案：A152附：物权法中物权变动与合同行为的区别153第十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响

合同效力。第十四条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第一百八十七条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第二百一十二条：质权自出质人交付质押财产时设立。第二百二十七条：以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。附：担保法中的对应规定154

第四十一条：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之

日起生效。

第六十四条：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生

效。

第七十九条：以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。附：对担保法的检讨及评价155担保法的失误–过去几十年中，我国立法和司法实践中对债权合同和物权变动不加区分的情形比比皆是，本来办理登记是房屋抵押权的设立要件，是抵押合同中债务人的法律义务，却被设计成抵押合同生效要件，如果当事人违反义务，合同反而无效，无疑是对违约方的纵容，完全置债权人利益于不顾，法律也得不到人们的信任和尊重。物权法的进步–近年来，人们已痛感这种不区分债权合同和物权变动的做法的弊端，并且力图改变这种做法。1999年的《合同法》及其随后的司法解释在多个地方强调合同效力与物权变动的不同，2007年的《物权法》一举废除了1995年《担保法》中错误的规定，从此担保合同的效力不再依赖于担保物权是否成立。债权合同与物权变动区分案例156王某将自己的私房一处卖给了刘某，并将房产证一并交付。随后，刘某一家对房屋进行了简单地装修就搬进去居住，刘某认为反正房产证在自己手中，过不过户都无所谓，所以就一直没有办理过户。两年后，该房屋附近新开辟了一条道路，房屋大幅度升值。王某觉着房子卖便宜了，有心反悔，决定通过打官司把卖出的房子要回来。于是，王某就到法院起诉，要求判令他与刘某签订的房屋买卖合同无效。法院经审理认为，虽然王某与刘某买卖的房屋没有

办理过户登记，该房屋的所有权在法律上没有转移，但房屋买卖合同的效力并不受登记的影响，该合同

合法有效，判决驳回了王某的诉讼请求。注意：物权变动与债权行为的区分不同于物权行为的独立性与无因性问题。思考：以债权行为为原因关系引起的物权变动中，是否需把物权行为独立出来。物权行为和债权行为是不可分的：–从债权契约的意思表示来看，从要约到承诺直至契约成立并生效，当事人的意思表示很难说成单一的债权请求权的意思表示。当中都包含着希望物权发生移转的内在要求和外在表示(当明确谈及希望物权发生移转时)，否则契约的目的很难真正实现。–从物权变动的意思表示来看，在债权契约中包含着欲使物权发生转移意思表示，在交付和登记行为中也包含着物权移转的意思表示。如果把物权变动的意思表示从公示行为中独立出来，登记或交付就只是一个无具体意义的动作，或者说是物权变动的一个空壳。157（五）登记、交付之于物权变动158

登记和交付仍是与债权行为中所内含的物权变动的意思表示发生直接的、内在的联系。使登记和交付在以债权契约为原因关系的物权变动中出现不让人感觉到过于唐突和缺乏逻辑基础。让世人知晓物权变动必要有物权变动外在表征。

登记、交付并非债权行为的成立要件，而是物权变动的生效要件。私法意思自治：法律一般只能在行为效力上干涉。未经登记或交付，一般不发生物权变动的效果。仅有登记或交付，也未必一定发生物权变动的效果。物权变动例举