关于工程代建制及关于工程建设保证担保的若干规定

PAGE -PAGE1-浅析代建制在项目实施阶段的造价管理

近年来，政府投资建设项目代建制的实施和实践，为深化政府投资项目管理改革，充分利用社会专业化组织的技术和管理经验，提高政府投资项目的建设管理水平和投资效益，发挥了积极的作用。代建制作为一种新的项目管理模式目前尚处于探索阶段，代建人作为“代建制”的责任主体，如何作好政府投资建设项目的全方位管理，其中诸多方面的课题还需要在不断的实践中研究和探索，使这一新的模式日趋完善。鉴于代建制需探讨的课题纵贯项目管理的全过程，且内容丰富、涉及面广，本文仅就在项目实施阶段代建工作中“工程投资的确定与控制亦即工程造价的管理特点”进行探讨。

一、“代建制”的模式、特点及造价管理的特性

建设项目无论采取何种管理模式，工程投资的合理确定与有效控制都是保证工程顺利进行和实现投资者预期目的的关键环节。而做好“代建制”中造价管理的前提必须是对“代建制”有着全面的了解和正确的认识。《北京市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)》中关于“代建制”的概念是这样定义的：“政府通过招标的方式，选择社会专业化的项目管理单位，负责项目的投资管理和建设组织实施工作，项目建成后交付使用单位的制度。代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责”。代建单位的选取方式是政府有关部门通过招标确定并且实行合同管理。代建单位的职责是依据签定的代建合同根据国家和地方政府颁发的《招标投标法》、《招标投标条例》和《政府投资建设项目管理暂行规定》等法律法规，对建设项目的勘察、设计、施工、监理、主要设备材料采购等进行公开招标和全面管理。关于承担政府投资代建项目的阶段划分目前有二种主要形式：一是委托一个单位进行建设项目的全过程代建管理；二是建设实施阶段的代建管理，既由中标的建设实施代建单位负责根据批准的初步设计概算，对项目施工图编制、施工、监理直至竣工验收实行阶段代理。

由于实施代建制的建设项目均是政府投资的重要项目，因此对代建单位奖惩的规定是相当严格的，在建设项目实施阶段对代建单位的奖惩主要包括：建设实施代建单位未能完全履行《项目代建合同》，擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准，致使工期延长、投资增加或工程质量不合格，所造成的损失或投资增加额一律从建设实施代建单位的银行履约保函中补偿；履约保函金额不足的，相应扣减项目代建管理费；项目代建管理费不足的，由建设实施代建单位用自有资金支付。同时，该建设实施代建单位三年内不得参与政府投资建设项目代建单位投标；在政府投资代建项目的稽察、评审、审计、监察过程中，发现前期工作代理单位或建设实施代建单位存在违纪违规行为可中止有关合同的执行。由此造成的损失由前期工作代理单位或建设实施代建单位赔偿。若项目建成竣工验收，并经竣工财务决算审核批准后，如决算投资比合同约定投资有节余，建设实施代建单位可参与分成。其中不低于30%的政府投资节余资金作为对建设实施代建单位的奖励，其余节余部分上缴财政。使用单位自筹资金节余部分分成办法，由使用单位在代建合同中确定。

作为代建项目的工程造价专业人员，必须首先对代建制的概念、代建人的法律地位、具体负责项目的代建阶段及相关“责、权、利”有着清晰的了解和认识，才能有的放矢地开展相关造价管理工作，避免出现超投资、超规模、超标准等现象，从而能动地进行投资控制。

二、项目实施阶段代建项目造价管理原则的合理确定

项目实施阶段进行造价管理的原则和工作模式及方法，取决于政府赋予代建单位的职责和《委托代建合同》中的约定，这是确定实施阶段代建项目造价管理原则的基础条件。

一般情况下，项目实施阶段代建单位的主要职责包括：组织施工图设计；组织施工、监理和设备材料选购招标活动；负责办理年度投资计划、建设工程规划许可证、施工许可证和消防、园林绿化、市政等工程竣工前的有关手续；负责工程合同的洽谈与签订工作，对施工和工程建设实行全过程管理；按项目进度提出投资计划申请，报送项目进度用款报告，并按月向政府有关部门报送工程进度和资金使用情况；组织工程中间验收，会同政府有关部门及使用单位共同组织竣工验收，对工程质量实行终身负责制；编制工程决算报告；负责将项目竣工及有关技术资料整理汇编移交，并按批准的资产价值向使用单位办理资产交付手续。

基于上述政策、合同基础条件，结合具体项目的工程特点及边界条件的分析等情况，实施阶段代建项目造价管理的原则主要包括：

①针对实施阶段代建项目造价管理涉及过程中稽查、事后审计的要求，必须坚持造价管理“合法、合规、科学、守信”的原则；②针对实施阶段代建项目造价管理的重要性及责任后果的严重性，必须实施事前控制的原则；③针对实施阶段代建项目造价管理投资控制目标的限制性，必须实行从批准的初步设计概算开始，先自上而下，再自下而上循环往复的造价控制目标管理原则；④针对实施阶段代建项目造价管理涉及工程建设全方位的特点，本阶段必须实施动态投资控制的原则；⑤针对实施阶段造价管理关系到代建项目整体目标的实现，必须充分兼顾工程质量、工期、造价的三重制约，坚持造价管理必须以保证项目整体顺利、有序实施的原则；⑥针对实施阶段代建涉及法律要求和利益群体多的特点，造价管理必须坚持信息通沟、协调为先的原则；

通过工程实践证明，上述实施阶段代建造价管理的原则是相互呼应、相互关联且不可或缺的。只在切实保证各项原则的坚持与具体实施，才能确保代建项目的顺利进行。

三、代建投标阶段工程造价管理的风险特点

与建设项目其他管理模式相比，“代建制”工程造价管理在其投标阶段有着明显的风险特点：其一，在工程实施阶段承担代建，按照政府投资代建制的规定，项目前期确定的工程内容、建设标准等在工程实施阶段是不得变更且投资额是不能突破的，而在投标所限定的期限内能否对项目情况和设计进行充分的了解并对投资概算的准确率作出判断；第二，由于推行“代建制”时间较短，目前尚处于起步阶段，各代建投标单位原多是承担监理、施工、设计、招标代理等业务的专业咨询服务机构，这些单位以前从事的多是本企业资质范围内的项目投标，加之在代建初期各投标单位内部组织管理体系尚不健全，在代建投标阶段，难免按惯例仅由自身投标体系运做，待中标后再由相关部门（造价控制部）。这就容易造成代建投标阶段造价管理的先天不足，极有可能导致造价管理日后的工作陷于被动；第三，由于批准的初步设计概算在编制和批复阶段一般须经过一定的周期，存在着价格波动的风险，而代建工程的市场竞争性招标，又常出现中标造价控制额低于批复概算额；第四，国家、地方的政策性调整，可能造成一些必须支付的新增费用，而前期费用的超支又要转移到实施阶段，其责任的归属又难以界定等等。

代建招标文件合同条款中关于经济奖罚的约定，要求代建人在代建项目投标前就应认真进行成本测算，充分预知该项目的造价管理风险。因此代建人在代建项目投标时仅以中标为目的，而对其风险缺乏充分的了解和准确的分析判断，必将给企业和代建项目带来严重的后患和损失，造价管理则更无从谈起。

四、代建项目工程造价管理的策略与措施

1.代建投标风险的应对：代建人在投标时，必须对各种风险尤其是工程造价的风险有着足够的重视和正确地分析判断，必须对工程费用及工程建设其他费用等方面进行复核分析，及时提出澄清问题清单，并根据招标澄清文件，结合工程管理风险预测和市场竞争态势分析作出最终决策，以保证中标后代建项目的顺利完成。

2.施工图限额设计是造价控制的重要环节：设计是工程的灵魂，而且决定着60％至70％以上的工程投资。因此，实施阶段代建工程造价控制要以设计阶段为核心，这是有效控制代建项目投资的根本所在。此阶段控制工程造价的措施是限额设计，即施工图阶段造价控制的重点是根据批准的初步设计概算，通过对施工图阶段进行限额设计，确保施工图预算控制在批复的设计概算的额度内。

施工图设计阶段应着重控制好两个方面，一是由于初步设计深度所限，许多暂估费用经过深化设计后，存在着突破概算的风险；二是由于使用人对建筑功能、标准等要求的提高导致投资的增加。

为了不影响总体投资控制目标，就要严格实行限额设计，具体步骤是：首先按限额设计惯例，把批复的工程概算按照不同专业分解出指标，并提交设计单位作为费用控制的上限，便于设计人员对照此指标主动对设计方案进行优化比选，达到限额设计的目的。同时，代建人应要求设计单位出具整套图纸的施工图预算，与批复的概算逐项进行对比分析。对于超出概算的部分要分析原因，通过委托人、使用人与代建人三方充分沟通，在使用功能的需求上与成本费用的平衡上尽可能统一，使单项指标得到有效控制。

施工图设计完成后，代建人应组织有关专家对设计图纸从技术上的合理性、施工上的可行性、工程造价上的经济性进行审核，从各个不同角度对设计图纸进行全面的审核，以提高设计质量，避免因设计考虑不周或失误造成施工中出现过多的洽商，引起投资的增加。

在具体实践中，会出现在工程实施阶段的代建人中标前，设计单位已经委托，甚至施工图纸设计已经完成的情况。对此，代建人应按照施工图纸据实测算，并与委托人、使用人积极沟通，根据成本测算结果对设计进行必要的优化工作。力争分项工程的施工图预算严格控制在概算额度内。

3.采用固定总价合同，合理规避代建人风险。根据实施阶段代建项目的特点，代建人与其他合作伙伴（承包商）签定总承包合同的宜采用固定总价合同形式，除非在项目比较简单，工程量变化不大的情况下采用单价合同。否则，代建人将承担所有工程量的风险，不利于代建项目的造价管理。固定总价合同分为两种形式，即不可调总价合同和可调总价合同。通常采用的是可调总价合同，在招标图纸明确的范围内，合同价款固定，即报价中形成工程实体的工程量和综合单价固定不变，除非出现下面的内容，才可以调整的合同价款：1）因为设计不明确或由分包单位完成的暂估价部分；2）重要的材料或设备以暂估价形式出现的部分；3）经过批准的设计变更或工程洽商部分。

在实际运做中，往往由于招标人提供的工程量清单复核时间不足；或是投标单位出于降低投标成本考虑不进行细致的复核；或是投标单位缺乏诚实信用，一旦中标，或采用高价索赔的策略，或采用不正常手段想方设法来弥补量差方面的损失，造成代建人在工程管理中不必要的麻烦，妨碍工程建设的顺利进行。

因此，在代建项目的招标策划阶段，应尽可能采用固定总价合同。在代建项目总体控制计划编制时，必须充分考虑给工程量清单复核预留充足的时间。在招标文件中，对工程量清单复核的重要性提出明确的要求。在招标预备会上，造价管理人员对工程量清单复核的重要性必须进行充分的宣讲。

4.设置工程标底是作好招标阶段造价管理的重要手段。在实施阶段代建工作中，因在代建制体制下的所有工作，必须以“合法、合规”为前提，且因涉及的利益群体较多，加之代建项目的招标方式均要求公开招标。因此，对于是否设置标底各方均比较谨慎。

标底编制的作用首先是为了代建人按照市场行情测算成本费用，做到心中有数，保证政府投资项目严格的资金控制与管理；同时，对于合理控制造价，防止不合理的低价中标，确保工程建设质量具有重要作用。标底的设置符合我国招投标法的有关规定，鉴于代建人在代建工作中承担的法律责任，无论是总包招标还是专业分包招标均应该提倡编制标底。具体做法为：代建人应聘请有资质高水平的咨询公司编制标底，保证标底的编制质量。若本身具备标底编制资质应自行编制标底，以减少标底泄漏的风险。另外，在评标办法中，应规定低于成本价的标价作为废标；确定标底的103%作为拦标价，超过拦标价的为废标，避免高于标底3%以上的投标人的中标机会，把明显高于市场行情的标价拦在有效评标价格之外；按相关规定，标底参与合成，作为商务评分依据，防止不合理低价中标。

5.以合同管理为主线，增强造价管理实效。承包合同是在施工过程及结算中进行管理的法律依据，要作好代建项目的造价管理，必须从合同起草、签定阶段开始，给予高度重视。只有合同条款符合“科学、严谨、合理”的原则，才能真正起到代建管理的主线作用。

合同工期应尽量合理，对合同价款的调整因素、调整范围进行严格限定，减少合同投资缺口和有效规避投资风险因素，尽量减少甲乙双方责任不清造成日后扯皮的现象。

对于总包合同，应严格按照招标文件的约定以及投标过程中澄清或答疑文件的内容，完善合同的相关条款，特别要注意以下内容：1）总承包的范围是否与招标文件约定的范围一致；2）合同价款调整的范围和调整办法；3）总承包对分包的管理范围和内容是否与招标文件一致；以第三条为例，若总包管理的责任不明确，容易造成分包单位进场后总包单位乱收费，引起分包单位不满，双方难以签订合同，严重的可能影响工期。再如工程水电费，在总包措施费中已约定按照总体工程计取水电费，分包单位在报价时不应记取水电费，由总包单位统一代收代交。以上费用在总包管理费中明确后就避免分包单位在报价中重复计取，有利于降低报价。

对于分包合同，应严格按照招标文件的约定以及投标过程中澄清或答疑文件的内容，完善合同的相关条款，特别要注意以下内容：1）合同能清晰地反映分包工程的特点、交货周期、验收责任等；2）约定合同价款的调整方式和调整办法；3）分包方应服从总包管理并承担相应的管理责任。

6.作好专业分包工程招标，是造价过程管理中的重要保证。代建项目中专业分包工程招标不容忽视的，首先是要对分包招标的内容明确其技术标准。例如，对于弱电工程即智能化系统，包括：综合布线系统、楼宇自控系统、综合安保系统、巡更系统、有线电视系统、专业对讲系统、门禁系统等，为了满足使用人功能上的需求，代建人要积极与使用人沟通。不仅要考虑产品的经济性，而且还要考虑与现有产品的兼容性。以楼宇自控系统为例，各个厂家或品牌从价格上差异非常大，为了保证报价的可比性，我们在招标文件的技术标准上明确了同等品牌的产品，这样在几家投标报价中就避免了因选用的品牌差异造成不可比较的尴尬局面，使评标办法更加科学、公正。

有的分包工程专业性较强，如医用手术室装修，由于手术室有不同等级的洁净度要求，装修材料和标准也差异很大。因此，在招标前应对手术室有一个经过深化设计的装修方案，其费用由代建人自行支付。深化设计方案应与使用人多次结合，充分听取使用人的意见，尽可能满足使用人的功能要求。深化设计方案确定后，作为投标人竞争性报价的统一标准，避免在中标后，由于深化设计不能满足实际而反复调整，引起费用大大地增加的风险。

7.建立动态的造价管理控制手段

项目的施工阶段，是整个项目建设过程中时间跨度最长、变量因素最多的阶段。这一阶段造价管理的关键点，就是建立简单、有效、跨越全过程的造价动态管理体系，有效地保证造价管理目标的实现。

8.信息沟通、密切合作决定着代建项目与造价管理的成败。在现有的代建制体制下，代建人的利益取得来自以下两个方面。其一是代建管理费，其二是30%的工程投资节约资金。代建人想节约资金，以取得节余资金30%的奖励来弥补代建管理费的不足，而使用人的目标则是依托政府投资达到最佳的效果。因此，代建人必须注重与使用人的信息沟通，特别是对涉及到造价的问题加强透明度，尽可能得到使用人的理解。只有既满足使用人的使用要求，又同时达到代建项目造价的合理控制，才能确保代建项目的顺利完成。以节约资金促进代建发展的道路，弊大于利，使用人和代建人在经济利益上走到对立面，不但影响代建项目的正常运行，也直接影响到代建项目的正常发展。此外，及时掌握政府关于代建项目的政策、法规，发现问题及时与委托人汇报，共同推动代建项目的顺利进行。

“代建制”作为一种特殊的新型项目管理模式，正在越来越多的被采用，虽然代建项目的运作目前还处于尝试和探索阶段，但随着今后的逐步推广和实践，必将摸索总结出更为丰富的经验，使这一新的模式日趋成熟完善。

（作者单位：北京赛瑞斯工程建设监理有限责任公司

中冶京诚工程技术有限公司)一、代建制度中存在的问题（一）法规不全。《国务院关于投资体制改革的决定》虽然规定对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，但目前，国家尚未建立项目代建制配套的法律、法规，相关部门亦未制定相应的操作细则。实际操作过程中遇到很多困难,致使项目代建实施过程中出现问题较多，甚至处于无序状态。如没有对代建人授予相应的法律地位,代建合同的主体和主体之间的关系不清晰,代建人在履行代建职能时,难以正确地把握工作的范畴和职责，代建人在国家基本建设程序中没有法律授予的地位。再如代建制度是一种民事委托关系还是行政委托关系尚未有明确的说明，合作双方背反的期望目标便对建设工程项目产生各种不利的影响，在工程建设过程中，扯皮、纠纷、责任推卸等情况时常发生。等等这些，对于代建制度的顺利推行是十分不利的。（二）机制不活。目前代建企业大都隶属于政府部门，有些由一些行政富余人员，这个明显带有垄断色彩的行为对于企业的发展有着得天独厚的效果，但由于他们的存在，公司的人事制度、工资制度改革因无规定而迟迟无法开展，且长期的机关作风使得他们的思想观念与现代企业的发展、创新精神格格不入。虽然根据政府体制改革的要求，代建企业正在准备改制，但从整体看，政企不分、产权不明、责权不清的现象依然存在。由于代建制企业与相关政府部门的裙带关系，这种机制自然形成一种行业保护主义、地方保护主义，限制了竞争。代建市场处于发育期，代建主体少，尤其缺少经验丰富、水平高的代建企业，还未形成良性的市场竞争。这将极大的阻碍代建企业的市场竞争，影响代建企业的长远发展。（三）管理不严。应该说，代建制是政府将政府非经营性投资项目的全部管理职能通过委托转交给以市场竞争方式确定的代建企业来执行，代建企业向政府业主负责，各项目承包企业向代建企业负责，两者均以合同方式确定各方权利义务关系。这就使得行政权力寻租的难度加大。对“代建制”项目，政府主要把握产业政策和宏观决策，项目具体执行实施依靠市场机制管理，有助于规范政府投资项目管理行为，减少“三超”现象。代建制下，政府不直接与建设项目的其他当事人如设计单位、监理单位、咨询单位、施工承包商等打交道，与之打交道的是接受政府授权作为一个实体的工程项目管理公司，它代理政府对项目进行协调和管理。政府的作用主要是培育代建市场、制定规则和维护良好的市场秩序，而不是直接参与政府投资项目的管理活动。实际上并非如此。目前,项目的业主看似政府，而实际就是今后的使用单位,使用单位充当业主。代建企业与项目使用单位的经济利益也未完全割断，这些致使投资失控,“三超”现象大量存在。同时，在项目代建实施过程中，相关部门对代建企业也缺乏应有的监督。如笔者最近对一代建项目进行审计时发现，该项目代建单位--某工程项目管理公司存在对工程项目监管不力，施工单位非法转包、层层分包、违规承包工程，项目招标、代建、监理单位同属一个主管部门等问题，给工程质量造成安全隐患。还存在项目资金管理不严，挤占业主建设资金、施工单位大量使用虚假发票、白条及无发票支付货款等。违规金额占工程概算总额的39%。（四）素质不高。目前的代建行业准入门槛较低，代建没有明确的代建资质，有的以其他建筑类资质代替代建资质，代建人、代建资质的选择具有任意性。如笔者审计一代建公司，注册资金500万元中，有300万元是为申报咨询甲级资质而虚增的，直接影响到代建工程管理质量。同时，项目管理人员知识面偏窄，综合协调管理能力较弱，尤其是经济、商务、管理、法律等方面知识和能力不足，缺少项目经理、复合型人才。并且代建企业的人员组织结构不合理，考核机制也尚未健全，而且培训经费缺乏，缺少专门培训机构。所谓“代建制”，是指依法通过招标方式，选择专业化的管理单位（代建单位）负责项目建设管理，控制项目投资、质量、工期和施工安全，项目竣工验收后移交使用单位的制度。

代建单位在形式上与建设单位差不多，但本质上是不同的，项目管理企业取得项目，要通过市场，管理的内容也比过去大大延伸，一般都要求项目管理企业不得从事与接受委托管理的建设工程项目相关的勘察、设计、监理、施工、材料供应等直接或者间接的业务。

项目管理企业（代建单位）的主要业务范围一般包括：

（1）工程前期征地拆迁和市政配套等工作的协调管理；

（2）协助完成项目可行性分析、项目策划和项目可行性研究报告；

（3）完成项目开工前所需的各项审批手续；

（4）协助招标公司组织工程勘察、设计、监理、施工、安装、材料设备采购等的招标工作；

（5）向业主提供全面的技术咨询服务，参与合同谈判与签订；

（6）负责优化设计，核查初步设计、施工图设计、工程预算和施工组织方案等工作；

（7）负责合同管理，按照所签订的各种合同组织工程建设，协调各单位之间的关系；

（8）负责对工程进度、质量、投资、安全、文明施工的统一管理以及工程建设期间的投资控制和工程设计签证，并对各施工工序的质量进行全面监管；

（9）编制项目实施用款计划、建设进度计划和财务预决算，报业主审批；

（10）工程建设过程中，在批准的概算范围内或在业主授权范围内对单项工程进行局部调整或变更，重大调整或变更报业主审核；

（11）组织工程竣工验收和项目生产试运营，协助办理权属登记，负责编制竣工档案并移交业主；

（12）工程保修期管理，组织项目后评估，以及业主委托的其他工作。

综上所述，代建单位承担了绝大部分原需建设单位所做的工作，建设单位在提出项目功能和建设要求后，主要工作就是对代建单位的监督，尤其要严格控制资金划拨和使用。

“代建制”相关管理体系现状分析

在我国，目前“代建制”还只应用在政府投资项目中，尚属试验阶段，关于“代建制”相关管理体系还不完善，存在一些弊端。

一、首先表现为代建主体代建责任的追究机制还很不健全。大部分代建公司属于企业型机构，具有某种不稳定性，在责任追究机制还不完善的情况下，一旦代建机构撤销或改行，将无法落实“质量责任终身制”。

二、有关“代建制”的法律法规还很不健全。

一方面，在推行“代建制”的过程中，项目代建人履行职责的法律环境还不完善，也就是说在国家基本建设程序中没有法律授予的地位，客观上无法得到各级政府和建设行政主管部门的认可；

另一方面，“代建制”中业主和代建主体各自的法律地位不够明确，相互关系不够明晰，这也是造成实践中代建主体行为不规范，业主越权过多，干预代建主体等的主要根源。

因此，“代建制”主体之间的法律责任必须明确。

1、对于选择设计和施工承建商，应要求项目管理企业公开招标，同时还要按竞标方案的承诺，派出相应的建设工程项目管理人员，确保工程按期完成，并按项目法人质量终身负责制承担相应的法律责任，因自身过失造成投资方经济损失的，应当承担赔偿责任。

2、如因设计不当造成超概的，承担合同约定的连带责任；建设项目的投资、质量和工期的控制未达到合同约定的，按法律法规的规定和合同的约定承担责任；项目管理企业负责人及其项目部负责人对建设项目实行终身负责制，严重违约的，除承担违约责任外，5年内不得承担公益项目的建设管理代理。

三、目前大部分代建单位都隶属于政府部门，行业保护主义、地方保护主义现象仍然存在，这些现象极大地阻碍了代建制公司的市场竞争；

四、目前代建机构普遍规模较小、整体水平不高，力量薄弱，局限性很大，真正具备从事政府投资项目代建实力的代建机构数量不多，无法实现“代建制”的快速发展；

五、由于目前大多数代建机构属于盈利性企业，在相关约束机制不完善的条件下，一些代建主体往往片面压低投资，降低施工标准，严重影响了投资项目的建设质量和投资效益。20**年6月底，湖南省国际工程咨询公司参加了长沙市政府组织的第一个代建项目——“新华社湖南分社新建办公区项目”的邀请招标，在参与竞标的单位中脱颖而出，一举中标，这是该公司首次通过招投标市场化运作方式承接的代建项目。正是因为这个项目的代建单位是通过“市场化”运作方式产生的，决定了它与以往受委托承担项目的差别，在接下来的合同谈判中，经历了一场“没有硝烟的战争”，这场经过艰苦拉锯的“战争”持续了近一个半月，终于在8月23日这天落下帷幕，双方圆满地签订了合同。回顾这一个半月的谈判之路，确实有许多经验和教训值得总结，特别是在谈判中涉及的有关代建合同的一些法律问题，尤其值得我们思考并解决。

一、关于代建合同的法律性质问题

代建合同究竟属于“委托合同”还是“承包合同”?一方面，代建单位得到的是“代建管理费”、对代建单位权限的制约条款繁多、节余资金只有“部分”归代建单位，这些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投资，代建单位需“全额”赔偿这点上，代建合同又似乎是“承包合同”。也许是因为法律性质的不明确，使得代建单位在争取作为民事主体“合法平等”的权利时显得尤为艰难，代建单位享受“委托合同”的权利，却承担“承包合同”的责任，也是导致代建合同部分条款责、权、利不对等的根源所在。代建合同法律性质的不明确，还将导致法律适用的障碍。

如果政府在完善代建制相关政策法规时，能首先解决代建合同的法律性质问题，也许与之相关的问题就能迎刃而解了。

二、代建单位“违约行为’’的归责原则问题

项目管理者联盟

我国《民法》通则对民事“侵权行为”的归责原则适应于“过错原则”，即只有在民事主体主观上“有过错”的情况下实施的侵权行为，才负民事赔偿责任，主观上无过错可以免责。而《合同法》对“违约行为”适应于何种归责原则没有明确的规定，大多数法学专家主张适应“过错推定原则”，这种观点在司法判例中

也得到广泛应用，显然，适应“过错推定原则”比适应过错原则”要严格得多，在合同谈判中，对代建单位的“违约行为”适用何种归责原则又是一个难点，它对维护代建方的权益具有重大意义。

依据《湖南省政府投资公益性项目代建制管理办法》(以下简称《办法》)第十七条的规定：“项目投资、质量、工期控制未达到合同约定的，代建单位承担法律、法规的规定和合同约定的相关责任。”从这个条文看，对代建单位的“违约行为”适用何种归责原则似乎不是很明确。我们经过仔细斟酌，考虑到代建单位如果出现违约导致使用方的利益受损，既是违反合同的行为，也是侵害对方财产权的行为，依据我国《合同法》的规定：“违约责任”和“侵权责任”发生竞合，可以选择适用。从维护代建方利益出发，选择适应“侵权责任”的归责原则，即“过错原则”，例如对于超概责任的条款，合同是这样规定的：只有在代建方的“失误”造成投资超过概算，才能承担全额赔偿责任，并对各种“失误”作了详细的界定。

项目管理者联盟

三、关于节约投资的问题

按照《办法》的规定，代建单位因合理化建议、科学管理而形成的投资节约可以得到一定比例分成。但这个“合理合法”的奖励措施在实际操作中却存在着这样的困难：使用方企图在合同条款上制约代建方节约投资。因为他们存在着这样的认识误区：节约的资金归代建单位所有，以及按比例提成等将会造成对他们利益的侵占，他们比较容易接受的是按设计图纸施工，用完政府已批准的投资额度，如果代建单位要想办法节约投资，则会遇到较大的阻力，他们往往会有各种理由把资金用于项目建设上(诸如提高装修标准等)，因此，科学的、合理的节约措施在实践过程中往往难以实施，节约分成也就成为了美丽的“空中楼阁”。

在“节约投资”这个问题上，如果政府能够研究一个妥善的办法，既让使用单位能够接受，又有利于调动代建单位的积极性，也许这个难题会得到很好的解决。

四、关于履约保函问题

项目管理者联盟

“履约保函”是代建合同中一个很实际的问题，与之相关的合同条款谈判也让我们颇费周折。

“履约保函”在法律上应属于合同担保制度，运用这种担保制度，对确保代建单位全面完成建设任务具有积极的作用。但从各省代建制推行的现状来看，这项制度的实行普遍存在着困难，主要原因是履约保函比例过高，大多数省市都要求代建单位提供不低于“项目总投资”10％的履约担保，我省亦如此，这无疑抬高了代建单位进入的门槛。按照代建合同约定，投资方和使用方的责任和风险都转移给了代建单位，不论是投资、质量还是工期达不到要求，都有可能从履约保函中扣除赔偿金，如果履约保函金额不足的时候，相应的扣减项目代建费，代建费还不足的时候，由代建单位的自有资金承担。假如真有一个项目出了问题，对智力密集型咨询类企业来讲，恐怕都会造成较大的打击。

项目管理培训

项目管理论坛

目前，我国咨询类公司大部分处于起步阶段，注册资金相对较少，如果承建上亿元投资的建设项目，有几家咨询管理类代建单位能开出数千万元的银行履约保函呢?况且，

开具履约保函时，银行一般都会要求提供百分之百的担保金，同时，代建单位还将损失这部分资金的机会成本，这样算来，代建单位要从银行获取履约保函的成本是相当高的。

我们感觉到，代建制作为一项新出台的政策，还处于起步阶段，过于严苛的履约担保制度将不利于它的健康发展。代建工作是一种专业化的项目管理服务，不宜按“工程承包类”的做法设置高额的“履约保证金”门槛，代建单位的资格要求应重点在业绩、专业人员的素质、资质、信誉等方面，如过于强调资金实力，将使一些具备优质专业服务的咨询企业望而却步，这不仅达不到政府鼓励咨询管理类企业参与代建制的初衷，反而形成了进入壁垒。

在这个问题上，我们期盼政府能借鉴国际咨询服务行业的惯例：即依靠咨询企业社会声誉和接受政府层面的一段时间市场禁止准人等处罚，来解决履约担保的问题。

五、关于代建制的一些”立法盲点“问题

在合同谈判中，也凸显了代建制的一些“立法盲点”：

例如在代建过程中，如出现不可抗力、或因政策、资源、水文、地质、考古等情况的重大变化引起建设方案变动的，《办法》只规定可对项目投资进行调整，而这些情况一旦发生，对代建方的直接影响就是导致代建周期延长，如何弥补代建方的损失，维护我方的合法权益，因为没有相关政策法规作支撑，使得我们在谈判时进行得很艰难。

诸如此类的情况还有：《办法》只是规定了代建单位节约投资的奖励，对于代建单位在建设过程中通

过科学管理使得工期提前、应用新工艺、新方法使得工程节能以及获得国家和地方政府的质量奖项等没有规定相应的奖励措施。

代建制作为我国工程项目管理的一项新制度，对提高政府投资项目的效益具有十分重要的意义，但是，由于代建制是一个新生事物，目前其实施的法律环境还有待改善，加上它还缺乏足够成熟的理论依据和实践经验，因此客观上还存在一些问题。在“如何找到解决这些问题的方法，如何促使代建制健康发展”，还需要代建单位、使用单位、政府有关部门进一步的思考、探索，和为之共同努力。代建制是指政府通过招标的方式，选择社会专业化的项目管理单位(即代建单位)负责项目的投资管理和建设组织实施工作，项目建成后交付使用单位的制度。代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责，因此代建制是一种代理关系。

转自项目管理者联盟

项目经理圈子

政府投资工程采用代建制方式可以克服“投、建、管、用”四位一体的政府投资工程管理模式所带来的非专业化、低效率、低质量等弊端，通过专业化、集中化和市场化的管理，实现投资控制，保证质量和工期，同时有利于从体制上铲除腐败的土壤。因此我国将它确定为政府投资工程建设管理的改革方向。但代建制是有相应的配套制度作保障的，如果制度不配套，依然会存在风险。理论上由于代建单位是“代业主”，受到严格的代建合同约束，且有工程节余分成与履约保函的激励和约束，因此代建制应该不会有太大的风险。但如果封顶价格(即工程预算价格)与市场形成的工程成本价相差太大(两者之差设为R,即工程节余)，则可能诱使代建单位与施工、监理、材料供应等单位串通，以虚假招标、偷工减料、虚报价量或进行不正当的合同变更，将本应由纳税人获得的工程节约R非法据为己有;或者是代建单位与工程预算的编制和审批单位串谋，提高封顶价格以进一步增大R获取非法收益;同时，如果R比较容易攫取，则围绕代建单位选择的招标等问题，还可能产生与其它招标活动类似的腐败问题。我们认为这就是代建制的主要风险之所在。

一、代建制的配套制度

项目管理论坛

任何一项制度都不是孤立存在的，一项制度的建立必须要求相应的配套制度作保障，否则该制度便不能充分发挥应有的作用。代建制既然是一种代理关系，就必然存在代理风险。因此代建制需要相应的配套制度以防范这种风险。

转自项目管理者联盟

1.严格的工程造价管理制度

政府投资工程实施代建制的重要目的之一是控制工程造价，因此在代建合同中一般都约定有工程造价的封顶价格。但如果封顶价格与市场形成的工程成本价相差太大，则可能诱发代建单位与施工、监理、材料供应等单位串通谋取R的行为。因为根据串谋形成的理论，在多层级委托代理组织中如果存在串谋收益且委托人与各级代理人之间的信息不对称，就有可能形成串谋。在R较大的情况下，政府投资工程的代建制就满足串谋形成的条件。因此尽可能降低R是防止这种串谋的重要手段。另一种手段是规定代建单位可以获取工程节余的一部分分成，以使其严格监督而放弃串谋。但尽管如此，由于代建单位只能获取一部分节余(如北京规定为30%)，因此代建单位就会在严格监督与串谋之间权衡，如果后者的收益除去串谋成本后大于所得的管理费与工程节余分成之和，则容易出现串谋。并且负责施工、监理、材料供应等的单位参与串谋也是一种帕累托改进:串谋后的收益将大于在代建单位严格监督下的收益。因此他们将乐于串谋，这样代建单位与其他单位串谋的成本很低，容易达成串谋协议。

同时如果工程造价管理制度不严格，代建单位还可能与工程预算的编制和审批单位串谋，提高封顶价格以进一步增大R获取非法收益。

因此为了防范这些串谋行为，必须进行严格的工程造价管理，使代建制的封顶价格尽可能接近市场形成的工程成本价，也就是尽可能降低R，使代建单位与其他单位的串谋行为成为一种非理性行为。这就要求必须有严格的工程造价管理制度。

项目经理博客

2、严格的施工监理制度

采用代建制的工程所使用材料的种类、配比等容易成为代建单位的私人信息，这些私人信息可能成为代建单位非法谋取R的手段。以钢筋混凝土为例，浇灌钢筋混凝土需要砂子、不同规格的骨料、水泥以及钢筋。含泥量不同的砂子成本不同;对于骨料，1公升的石子中各种规格大小的石子所占比例不同、总重量不同，则成本不同;钢筋截面、配筋、搭接、产地、抗拉强度、弯曲度、疲劳度不同的钢材成本不同;不同品牌、规格的水泥的成本不同;混凝土搅拌时水泥、砂子与骨料的配合比不同，成本不同等等。代建单位可能在短期内不显著影响工程质量的前提下采取报高价格材料而实际上使用低价格材料的手段提高工程造价，从而攫取R。因此必须通过监理工程师按照严格的程序、运用严格的手段对工程进行监理，以防范代建单位利用自己的私人信息，通过施工中的偷工减料、虚报价量或进行不正当的合同变更来谋取R的行为。

3、严格的专业人士管理制度

建设业是一个信息高度不对称的行业，建设工程的投资者总是处于信息劣势。为了克服这一劣势，各国普遍依靠负责任的专业人士进行建设管理，这些专业人士主要有负责设计的设计师，负责工程造价的造价师或工料测量师，以及负责施工监理的监理工程师等。为了让他们保持敬业、严谨、清廉、公允的职业操守，必须对他们建立一套有效的约束机制，包括建筑法规约束、专业人士组织、专业人士工作条例、职业道德标准的约束以及市场机制、信誉约束等，这些约束在发达国家或地区是非常严厉的，一旦出现了违规行为被查处，就会因职业出现污点而失业，甚至终身无人雇佣。

项目经理博客

例如香港对各类专业人士实行“认可人士”制度，认可人士的纪律处分程序由纪律委员会执行。当认可人士的行为，如有一项与执行其专业职责有关的罪行被任何法庭定罪，曾犯有专业上的行为不当或疏忽，使该人如果继续保留在名册上会损坏《建筑物条例》的妥善执行的，纪律委员会可做出如下处理:命令该人的姓名水久或在一段纪律委员会认为合适的期间内从认可人士名册中删除;如同时还在结构工程师名册中，要从两份名册中删除;或者命令谴责该人;命令对该认可人士处以不超过25万港元的罚款，款项可作为欠政府的款项而追讨;命令将委员会的裁决及命令登报。当然，若受处分者不，要从两份名册中删除;或者命令谴责该人;命令对该认可人士处以不超过25万港元的罚款，款项可作为欠政府的款项而追讨;命令将委员会的裁决及命令登报。当然，若受处分者不服，可向法庭上诉。这种做法对专业人士形成了严格的约束，使其严格遵守建筑法规和职业操守，确保工程的质量和进度乃至投资控制。

转自项目管理者联盟

4、工程担保与保险制度

工程担保是指承包商或代建单位委托第三方向业主提供一定金额的经济和责任保证，如承包商不能履行工程建设合同，或代建单位不能履行代建合同，则由担保方承担由此产生的一切后果。工程担保是建筑业中的一种惩戒机制，它通过保函的无条件支付功能实现快速理赔，能较好地解决承包商或代建单位的道德风险问题又能解决其逆向选择问题，是建筑经济中的内在稳定器。由于担保人在提供担保时要求反担保，因此工程担保实质上是让风险的制造者成为风险的承担者，所以能够有效地约束承包商或代建单位。

工程保险有利于规避因设计工作疏忽或过失引起质量问题造成的风险，以及由于施工、材料或使用过程中由于疏忽或过失引起质量问题造成的风险。如法国实行工程竣工十年责任险，要求承包商以及负责建筑设计的咨询工程师必须投保，以对工程本身在十年内承担相应的质量缺陷责任。建筑师购买职业责任险有利于规避设计风险，为了保证投资安全，是否购买职业责任险是业主选择建筑师的标准之一。由于保险公司在接受投保时会对投保人进行严格的审查以防范其逆向选择与道德风险，因此这种审查实质就是对承包商、代建单位以及咨询工程师和建筑师的监督。如果被保险人没有很好的市场信誉，则难以获得保险，从而其市场竞争力将会大大下降。因此工程保险能够有效地约束承包商、代建单位以及咨询工程师和建筑师。

实行代建制后，如果没有工程担保与保险等相应的配套措施，代建单位将可能在工程项目的管理上成为风险的制造者。

5、明晰的产权制度

项目管理者联盟文章

当产权制度明晰时，代建单位、施工、监理单位等都会尽力追求利润最大化，遵从法制与市场原则，彼此之间严格监督与相互制衡，使基于业主制的投资控制与风险约束机制有效地发挥作用。如果代建单位、施工、监理单位等的产权不明晰，则这些单位就有可能偏离利润最大化目标，将这些单位的代理风险转移到纳税人身上。例如，一个以国有为主体的代建单位，其经营者可能利用自己的控制权谋取R而不顾代建单位的业绩与信誉，并最终由国家承担相应的损失。所以实行代建制时，应尽可能要求代建单位、施工、监理单位等的产权明晰，最好是以私人产权为主。

6、严格的政府监管制度

实行代建制依然必须要有严格的政府监管制度，如严格的工程预算审核制度，合同变更审查制度，索赔与反索赔审查制度，超预算支付审查制度，严格的竣工验收和后评价制度，以及严格的工程项目审计制度，责任追究制度等，还要求有效的舆论监督和举报制度，这些监管制度旨在强化纳税人对各级政府机构以及代建单位、施工、监理单位等代理人的监督，以尽可能降低代理风险。

项目管理论坛

当然，实行代建制还必须要有足够数量的合格工程项目管理公司。

只有在上述完善配套制度的共同作用下，代建制的风险才能降到最低，其控制投资，保证质量和工期，同时防止腐败的作用才能真正充分发挥出来。

二、我国代建制配套制度的现状及面临的风险

项目管理者联盟

1、政府工程造价管理制度不完善

项目经理博客

项目管理论坛

我国目前的政府投资工程的造价管理既有中央和地方发改委系统和财政系统的分级管理，又有从中央部委到地方政府的专业工程造价机构(工程造价管理站等)的管理，是一种全方位的管理，但也是多头、分散的管理，因此不能有效降低工期与投资的不确定性，容易造成失控。同时我国还没有完全摆脱过去全国采用统一的标准概预算定额的工程造价编制方法的影响，有的建筑施工企业因此缺少系统的企业内部造价估算定额体系，对自己的生产成本不太了解等等。因此我国现行的政府工程造价管理的市场化程度比较低，工程预算容易大幅度偏离市场形成的工程成本价，这就可能使R很大而诱发串谋风险。R很大在已实行代建制的工程上可以看出端倪:如上海市委党校一期工程在使用功能不降低的情况下节约费用2624.414万元;中航建设开发公司大连酒店的装修，决算价1892万元，比预算价2400万元节约508万元。另外，一些地方推行最低价中标法，中标价比预算价低20%-40%，而工程的质量和工期依然能得到保证。这些说明我国政府工程的造价管理制度不完善，工程的预算价比市场形成的工程成本价高很多，容易诱发代建单位非法谋取R的行为，这种行为可能会成为代建制的主要风险。

2,施工监理制度未严格落实

转自项目管理者联盟

当前我国的施工监理制未落实或严重不规范。在四川省监察厅、四川省发改委于2003年四月的一次对全省政府工程业主人员的调查中发现，只有9%的被调查者认为目前对监理工程师“非常重视”;32%的被调查者认为监理机制的作用“不显著”;22%的被调查者认为监理单位从施工单位领取管理费的行为“较普遍”;19%的被调查者认为业主同体监理的现象依然存在;认为监理单位素质“很好”的被调查者只有4%，认为监理人员素质“很好”的只有11%;54%的被调查者认为监理工程师不易落实成本控制。

一些国内有名的重大项目如宝成铁路复线的审计结果也表明，我国当前的施工监理制有时形同虚设。这样代建单位就容易收买监理工程师，实现其非法谋取R的行为。

3、专业人士管理制度不健全

国还没有对建筑业各类专业人士建立一套有效的约束机制，以使其保持敬业、严谨、清廉、公允的职业操守。如建筑法规约束，专业人士组织、专业人士工作条例、职业道德标准的约束以及市场机制、信誉约束等方面，都没有达到完善的程度。以监理工程师为例，我国与工程监理相关的法规散见于《建筑法》、《工程建设监理规定》等法规中，没有统一的监理法规，尤其没有针对政府工程制订相关的规定;现有的监理法规重点对监理单位进行了约束，但惩罚较少落实到监理工程师个人头上;监理工程师的行业管理弱化，缺乏对从业人员有效的约束与监督机制等。这些使监理工程师容易被收买而丧失独立“执法”的能力，从而容易使监理制形同虚设。

转自项目管理者联盟

项目经理圈子

在专业人士管理制度不健全的情况下，代建单位非法谋取R的行为不容易受到各类专业人士的抵制。

4、未全面实行工程担保与保险制度

项目经理圈子

我国没有对政府投资工程建立强制性的履约保证制度，而是赋予业主自愿执行履约保证制度与否的选择权，形成了一个很大的制度缺陷，使我国政府投资工程的履约情况不理想。虽然目前正在推行工程担保制度，但部分工程担保流于形式，且承保主体单一，担保人的潜在风险高，反担保形式单一等等。因此我国离国际惯例中主要依靠工程担保来防范工程风险的要求还有很大的差距。虽然实行代建制时一般要求代建单位提供履约保函，但同样会遇到上述问题。

转自项目管理者联盟

我国的工程保险制度也尚在试点中，深圳、上海、北京等地方已开始推行工程设计保险，深圳市还对政府投资工程实行了强制保险制度。但总体上我国工程保险方面的法律法规还不完善，其它条件也不完全具备，因此目前还不能在全国范围内强制实行工程保险制度。这样保险人对被保险的代建单位、施工、监理单位以及各类专业人士的监督作用就不能体现出来。

如果没有工程担保与保险等相应的配套措施作保障，代建单位将可能将很容易实现其非法谋取R的目的。

5、产权约束没有完全形成

虽然我国目前建筑业的承包商已是以私有产权为主，但国有产权的建筑企业以其技术、资金和管理实力依然在政府投资工程建设领域占主导地位;造价单位、监理单位以及其它中介机构很多还是政府部门的附属物或挂靠的事业单位，有的即使脱钩，也是明脱暗不脱;有能力作为代建单位的多半也是以国有产权为主的建筑企业或其它机构。在这种产权制度下，国有产权为主的代建单位以及承包商容易出现国有企业固有的代理经营风险，如其经营者非法牟利，获取R乃至其它好处后，将代建单位以及承包商的风险转移给纳税人。挂靠的造价单位、监理单位以及其它中介机构可能缺乏独立性和公正性，不能充分发挥中介机构在政府投资工程建设中应有的作用。

项目经理博客

6、政府监管制度不严密

项目经理博客

目前我国还没有完善的政府工程预算审核制度，合同变更审查制度，索赔与反索赔审查制度，超预算支付审查制度，严格的竣工验收和后评价制度，以及严格的工程项目审计制度，责任追究制度等。例如，就索赔与反索赔审查制度而言，由于我国索赔与反索赔尚没有完全开展，因此就谈不上这一项制度;竣工验收很多是走过场;基本没有开展政府投资工程项目的后评价工作;同时缺乏有效的舆论监督，举报制度不完善等等。这些监管制度的缺失，使我国的政府投资工程实行代建制后容易出现代建单位、施工、监理单位以及中介机构和各类专业人士共同串谋分享R的风险。

此外，我国现有的工程项目管理公司不但在技术水平上还是管理水平上，以及数量上，都难以满足大范围推行代建制的要求。

总之，我国当前尚未完全具备实行代建制的配套条件，如果在目前的情况下大面积推行代建制，则其优点可能难以充分发挥。

三、我国代建制风险的防范对策

转自项目管理者联盟

要防范代建制的风险，就应完善代建制的配套制度:

1、进一步完善政府投资工程的造价管理制度

严格的工程造价管理制度可以尽量缩小R，从而降低代建单位与施工、监理单位以及中介机构和各类专业人士共同串谋的积极性，这是防范代建制风险的关键所在。我国可以借鉴美国的做法，专门制定政府投资工程的“造价/工期计划与控制规范”，按照全面造价管理的方法去管理政府投资工程的造价;在工程造价信息发布方面充分发挥政府的作用和开放民间造价信息发布渠道，使政府投资工程在制定工程预算时的参考数据更贴近市场;加强招标监督，建立和健全工程造价变更和工程结算以及超预算支付审查制度等等。

项目管理者联盟

2、进一步完善专业人士管理制度和施工监理制度

项目经理圈子

完善的专业人士管理制度可以使其保持敬业、严谨、清廉、公允的职业操守，如使监理工程师在监理“执法”中保持独立与公正，让代建单位与施工单位或其他单位的串谋行为不能得逞。我国可以借鉴香港的“认可人士”制度，从加强各类专业人士的管理人手，严格落实监理制，实行“谁签字，谁负责”、“认人不认单位”等制度，要求各类专业人士通过负责任的签字来保证整个工程的施工是严格按照招标合同以及政府的相关法规进行的

3、进行产权改革，在此基础上强制实行工程担保与保险制度

项目管理者联盟文章

为了增强产权约束，我国在实行代建制时，应尽量选择以私

私有产权为主体且产权明晰的单位作为代建单位，同时进一步进行国有建筑企业和挂靠的造价单位、监理单位以及其它中介机构的产权改革，并培育足够多的合格项目管理公司。在强化产权约束的基础上，强制实行工程担保与保险制度，以充分发挥后者在代建制中的重要作用。我国可以引进法国的工程竣工十年责任险，并强制代建单位购买，以增强对代建单位的约束。

4、健全和完善代建制的各项政府监管制度

我国应进一步完善政府工程的预算审核制度，招标投标监督制度，合同变更审查制度，索赔与反索赔审查制度，超预算支付审查制度，严格的竣工验收和后评价制度，以及严格的工程项目审计制度，责任追究制度和舆论监督与举报制度;同时建立和完善代建单位以及承包商、供应商的资质管理制度，实行代建单位、施工、监理单位以及中介机构和各类专业人士的“黑名单”制度、准人与禁人制度;强化各类专业人士的建筑法规约束，专业人士组织、专业人士工作条例、职业道德标准的约束以及市场机制、信誉约束等等。这样可以尽量降低代建制的风险。

四、结束语

我国已将代建制作为政府投资工程建设管理的改革方向，一些地方的代建制试点也证明了该制度的优点。但代建制并非没有风险，如果在其配套制度不健全的情况下冒然大范围地采用，其弊端将会不断显现。不过总体而言，代建制的优点是不言而喻的，我们所要做的是尽可能认识其可能的风险并进行相应的制度完善与创新，以充分发挥其在政府投资工程建设管理中的作用。

关于工程建设保证担保的若干规定第一章总则第一条为了进一步规范本市工程建设保证担保行为，保障建设工程的顺利实施，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等法律法规，以及《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》（国办发[2003]94号）、《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》（国办发[2004]78号），结合本市实际，制定本规定。第二条本市行政区域内工程建设保证担保及其监督管理，适用本规定。本规定所称保证担保是指在建设工程施工发包承包及建设过程中，根据法律法规规定或担保合同约定，由保证人向债权人提供的，保证债务人不履行债务时，由保证人代为履行或承担责任的法律行为。第三条本规定所称保证担保包括投标保证担保、承包履约保证担保、工程款支付保证担保、劳务分包付款保证担保、劳务分包履约保证担保、预付款保证担保和保修金保证担保。保证人提供的保证方式应当为连带责任保证。第四条本市在工程建设中推行保证担保。房地产开发项目应当实行工程款支付保证担保、承包履约保证担保、劳务分包付款保证担保和劳务分包履约保证担保。保证担保活动应当遵循平等、公平和诚实信用原则。第五条保证担保费用可计入工程造价。房地产开发项目发包人保证担保费用应当计入工程造价，承包人、分包人保证担保费用应当计入投标价格。第六条市和区县建设行政主管部门依据本规定对工程建设保证担保实施监督管理。第二章保证人和保函第七条保证担保的保证人应当是中华人民共和国境内注册的有资格的银行业金融机构或者专业担保公司。本规定所称有资格的银行业金融机构是指具有法人资格或法人授权的分支机构，不包括银行储蓄所、分理处。第八条本规定所称专业担保公司是指银行业金融机构根据中国银行业监督管理委员会的规定，可以与其开展授信业务的专业担保公司。专业担保公司应当有规范的操作流程和风险管理制度，能够承担工程风险预控和对债务人履约情况进行监管的责任；专业担保公司担保余额的总额不得超过其净资产的10倍，单笔承包履约保证担保金额不得超过其净资产的50%，单笔工程款支付保证担保金额不得超过其净资产的20%。第九条同一银行业金融机构或专业担保公司不得同时为同一工程建设项目提供下列保证担保：（一）工程款支付保证担保和承包履约保证担保；（二）工程款支付保证担保和预付款保证担保；（三）劳务分包付款保证担保和劳务分包履约保证担保。第十条保证担保以保函形式出具。保证人应当在保函中明确赔付方式及期限。保函应当为不可撤销保函，在保函约定的有效期届满之前，除因主合同中止执行、解除或法律法规规定的情况外，保证人、债务人和债权人不得以任何理由撤保。第十一条保函约定的有效期已届满，或保函约定的担保金额已被债权人全部索赔，但债务人尚未实际履行完主合同约定的义务时，债务人应当按规定重新提交保函。第十二条债权人可以要求债务人必须提交银行业金融机构出具的保函或者专业担保公司出具的保函，但不得指定具体的保证人。债务人提供反担保的，反担保方不得为该担保项目的债权人或与债权人关联的企业。第三章投标保证担保第十三条招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证担保的，投标人应当提交。投标保证担保的担保金额一般不超过投标总价的2%，最高不得超过八十万元人民币。招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证担保的，不得再要求投标人提交投标保证金。第十四条投标保证担保有效期的截止时间为投标有效期后的30天至180天。延长投标有效期的，投标人应当相应延长投标保证担保有效期。投标人拒绝延长投标有效期的，招标人应当在5个工作日内退回投标保证担保保函。第十五条招标人与中标人签订合同之日起5个工作日内，应当将投标人的投标保证担保保函退还。第十六条除不可抗力外，投标人在投标有效期内任意撤回投标的，或者中标后在规定时间内不与招标人签订承包合同的，招标人有权要求保证人承担保证担保责任。第四章承包履约保证担保第十七条施工总承包工程和由业主直接发包的专业工程，发包人要求承包人提交承包履约保证担保的，承包人应当在签订合同时，向发包人提交承包履约保证担保。第十八条承包履约保证担保的担保金额不得低于承包合同价的10%，但采用经评审最低投标价法中标的工程，承包履约保证担保金额不得低于承包合同价的15%。第十九条承包履约保证担保有效期的截止时间为工程承包合同约定的工程竣工验收之日后30天至180天。第二十条发包人向保证人提出索赔之前，应当书面通知承包人，说明其违约情况并提交项目总监理工程师及其监理单位对承包人违约的书面确认书。如果发包人索赔的理由是因建筑工程质量问题，发包人还应当同时提交承包人出具的确认建筑工程质量问题的证明文件，或者具有法定资质的建筑工程质量检测机构出具的检测报告。第五章工程款支付保证担保第二十一条施工总承包工程和由业主直接发包的专业工程，发包人要求承包人提交承包履约保证担保的，应当同时向承包人提交工程款支付保证担保。第二十二条工程款支付保证担保的担保金额应当与承包履约保证担保的担保金额相等。第二十三条工程款支付保证担保有效期的截止时间为发包人根据工程承包合同的约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日起30天至180天。第二十四条对于工程承包合同额超过1亿元人民币以上的工程，工程款支付保证担保可以按工程承包合同确定的付款周期实行分段滚动担保，但每段的担保金额不低于该段工程付款总额的10%。同时，该项目的承包履约保证担保也应对等实行分段滚动担保。第二十五条工程款支付保证担保采用分段滚动担保的，在项目总监理工程师签发工程款付款凭证，发包人支付相应的工程款后，当期工程款支付保证担保、承包履约保证担保解除。同时，发包人应当向承包人提交下一阶段工程款支付保证担保保函，承包人应当向发包人提交下一阶段承包履约保证担保保函。第二十六条承包人向保证人提出索赔之前，应当书面通知发包人，说明其违约情况并提交发包人未按合同约定支付工程款的证明。第六章劳务分包付款保证担保第二十七条采用招标投标方式确定劳务分包人的，劳务发包人应当向分包人提交劳务分包付款保证担保。第二十八条劳务分包付款保证担保的担保金额不得低于劳务分包合同价的10%。劳务分包付款保证担保有效期的截止时间为劳务分包合同约定的付款截止日之后30天至180天。第二十九条劳务发包人不能按照合同约定及时支付劳务分包款项的，分包人有权要求保证人承担保证担保责任。第七章劳务分包履约保证担保第三