企业项目外包被认定为劳务派遣的法律风险及防范建议

企业项目外包被认定为劳务派遣的法律风险及防范建议摘要：项目外包是企业的一种业务经营模式，而劳务派遣是企业的一种用工形式，二者本质上不同，但实践中多发企业项目外包被认定为劳务派遣的案例，尤其在通常采取人力资源服务外包模式的领域，如安保、食堂、车队驾驶、保洁等是“假外包、真派遣”的重灾区。企业如果不能明确两者之间的区别并在相关协议和实务中作出安排，将会产生很多风险，在未来可能的争议中也会处于被动和不利的地位。本文在梳理项目外包与劳务派遣区别的基础上对企业项目外包可能被认定为劳务派遣法律风险进行分析并提出相关防范建议。关键词：项目外包、劳务派遣、法律风险、防范建议一、项目外包与劳务派遣的主要区别（1）合同标的不同项目外包制下，发包方与承包方签署外包协议的目的在于委托承包方完成特定的工作，交付满足合同要求的工作成果，因此合同标的是产品或者服务，是“事”。劳务派遣中，劳务派遣单位与用工单位签署劳务派遣协议的目的是满足用工单位对劳动力的需求，派符合协议要求资质和数量的人到用工单位，因此合同标的是“人”。（2）管理模式不同项目外包中，由承包方根据自身生产经营状况，自行安排组织员工从事工作，承包方对员工进行直接管理和指挥，发包方对于工作质量及完成情况具有一定的监督管理权。劳务派遣中，劳务派遣企业“招人不用人”，劳动者按照用工单位确定的工作内容、工作组织形式和工作时间安排进行劳动，用工单位对劳动者有直接的指挥命令权，有权对被派遣劳动者进行考勤、考核等。（3）结算方式不同项目外包中，发包方通常以项目完成进度、质量、数量等作为费用计算和结算标准，其合同金额计算依据为“事”。承包方员工的薪资福利、社保等由承包方自行负责，与发包方无关。劳务派遣中，一般是按照派遣人员的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同金额计算依据是“人”。派遣单位向劳动者支付工资福利、缴纳社保公积金等，但通常通过劳务派遣协议由用工单位最终承担费用。（4）法律关系和适用法律不同项目外包法律关系主要为发包方及承包方之间的合同法律关系，受《民法典》等民事法律法规的调整。劳务派遣存在三方法律关系，受《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等劳动法规的调整。二、“假外包、真派遣”的认定及法律风险（1）“假外包、真派遣”的认定协议名称是项目外包协议，但是协议内容中包含了劳务派遣用工的关键要素，或协议内容虽属于项目外包，但实际履行中发包方对承包方人员进了直接管理，被认定为劳务派遣的风险很高。如在娄某诉某建筑公司等劳务派遣合同纠纷案中，某建筑公司虽以业务外包合同的形式将娄某从事的项目资料整理服务工作委托给某劳务服务公司，但在履行合同期间，娄某实际直接向某建筑公司提供劳动。某建筑公司负责对娄某进行考勤、工作指挥等日常管理，且以其人力资源部门确认的考勤数据、工作业绩作为向娄某发放工资的依据。同时某建筑公司与某劳务服务公司签订的关于“外包”项目的业务确认书中明确约定：项目费用标准的具体金额根据外包业务实际使用人员和天数核算，故娄某与某建筑公司及劳务服务公司之间被认定为事实上的劳务派遣关系。（2）“假外包、真派遣”的法律风险根据《劳务派遣暂行规定》27条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，应当适用劳务派遣相关法律规定。因此，企业以项目外包之名行劳务派遣之实，视为劳务派遣，可能产生以下法律风险：1、给劳动者造成损害，承担连带赔偿责任1。如在张某与某置业公司、某安保咨询服务公司劳动争议案中，虽然某安保咨询服务公司与某置业公司之间签订了为期三个月的《物业服务合同（保安）》，但无论内容还是实际工作情况看，张某与某置业公司、某安保公司之间的关系符合劳务派遣的法律关系的特征。某安保公司作为用人单位，未与张某订立书面劳动合同，未为张某办理社会保险，导致张某存在工伤保险待遇损失，某置业公司和某安保公司对张某的工伤承担连带赔偿责任。2、用工违反“三性”原则，给劳动者造成损害，承担连带赔偿责任。2如在庄某某与红海公司、邮政南宁分公司劳动合同纠纷案中，红海公司与邮政南宁分公司签订的合同名为劳务承揽服务合同实为劳务派遣合同。邮政南宁分公司对庄某某进行长期、连续的用工，违反了“三性”原则，红海公司与邮政南宁分公司就未安排年休假对庄某某造成的损失承担连带赔偿责任。3、用工违反“三性”原则，严重损害劳动者合法权益，劳务派遣协议无效，构成事实上的劳动关系。如在某煤矿与拾某、某劳务派遣有限公司劳动争议案中，某煤矿接受拾某以劳务派遣工的身份在采掘工作岗位上持续工作长达十余年之久。采掘工作属于某煤矿的主营业务岗位，某煤矿违反“三性”原则，严重损害了拾某的合法权益，属于以合法形式掩盖非法目的行为，劳务派遣协议无效，拾某与某煤矿之间构成事实上的劳动关系，某煤矿对拾某承担用人单位的义务。三、企业项目外包避免被认定为劳务派遣的风险防控建议（1）签订规范的项目外包协议签订项目外包协议时，名称上明确使用项目外包协议的字样，避免使用人才/劳务派遣协议等表述；在协议内容方面，避免出现劳务派遣协议特征的条款，如派遣岗位、派遣期限、劳动报酬、绩效考核、违纪处分等；在合同标的、管理模式、结算方式等内容设置方面尤其要注意，以本文第一部分中谈及的二者之间的区别为原则，拟定真正符合项目外包模式的条款内容，合同标的为交付工作成果或服务，发包方主要对承包方进行监督管理，以合同约定成果或服务验收标准进行结算。（2）建立规范的项目外包管理模式很多企业针对外包项目制定了标准合同文本，合同文本上潜在法律风险较小，关键在于实际履行中需要采取规范的项目外包管理模式。业务一经发包，即成为发包方生产经营管理的内容，发包企业必须从业务的具体管理工作中退出，应重点从业务角度根据合同约定，对承包方提出工作要求并进行监督管理。发包方不能直接参与承包方员工招聘，劳动合同签订、终止和解除；不能参与承包方员工薪酬标准的确定、工资发放、社会保险的办理；不能对承包商员工直接发放工作指令，可通过项目经理进行安排；不能直接对承包方员工进行管理包括考勤、考核、休息休假、岗位调整、违纪处分等，可通过承包方备案来了解情况；不能直接适用发包方规章制度约束承包方员工，可将发包方制度要求转化为承包方用工制度加以规范；管理细节方面，如在工作制服、证件上，发包方员工与承包方员工应作出区分。3）将项目外包管理纳入企业合规管理体系结合项目外包与劳务派遣相关法规规定，系统梳理二者之间的区别，在此基础上编制规范的项目外包管理模式要点。在建立企业项目外包管理制度及编制相应工作指引、工作手册时纳入要点内容。注重项目外包规范管理方面的培训和宣贯，定期对外包项目进行检查或抽查，将项目外包规范管理作为到企业合规管理体系的重要内容。参考文献：1）《如何避免出现“假外包、真派遣”》，朱茂林2）《劳务派遣与劳务外包用工法律风险分析及防范》，张俊楠3）《劳务外包的常见法律风险及防范对策》，缪茂乐、缪茂