浅议我国虚假药品广告监管的认识

/浅谈我国虚假药品广告监管的认识（河南大学药学院开封475004）摘要：药品广告作为医药企业整合营销的重要载体，其真实性和可靠性直接关系到消费者的合法权益。近年来，虚假药品广告等违法现象屡禁不止，严峻干扰了药品市场的秩序，对人民群众的躯体健康和用药安全构成了威胁。本文通过分析我国药品广告治理现状，从法律和体制层次探究了虚假药品广告产生的根源，并就政府对药品广告的监管提出了对策建议。关键词：药品广告；代理制；监管；对策Abstract：Pharmaceuticaladvertising，asanimportantcarrierofIntegratedMarketingofpharmaceuticalenterprises，isdirectlyrelatedtothelegitimaterightsandinterestsofconsumersbyitsauthenticityandreliability．Inrecentyears，falseadvertisingandotherillegalphenomenonhavebeenreportedfrequently．Theseseriouslyinterferedtheorderofthepharmaceuticalmarket，andthreattothesecurityofpeople’Shealthandrationaldruguse．Inthispaper,weanalyzedthestatusofChina'spharmaceuticaladvertising，exploredtherootcausesofthefalsedrugadvertisingthroughthelegalandinstitutionallevels．Thenwecountermeasuresforwardtorelatedauthoritiesputregulatoryaccordingly．Keywords：Pharmaceuticaladvertising；Agentsystem；Regulation；Countermeasures绪论随着社会主义市场经济的进展，广告渗透于社会经济生活的每个角落，无处不在，无时不有。它作为一种促销商品的有效手段，现已成为企业整合营销中的重要载体，为推动商品经济进展和文化进步提供了强劲动力。然而，一些虚假广告的出现损害了消费者的合法权益，特不是在医药领域，由于药品是关乎人民躯体健康、生命安全的专门商品，虚假的药品广告会对消费者带来更大的损失和危害。在我国，药品广告专门大程度上阻碍着消费者对药品(要紧指OTC药品)的选择。据相关研究资料显示，中国消费者受广告阻碍用药的约占35％111。因此加强对药品广告的监管，打击和制止虚假药品广告的行为显得尤为重要和必要。虚假药品广告监管现状及其产生的根源探究在我国，虚假药品广告的监管效果一直不容乐观。近年来，药品广告不断进展壮大，现已逐渐占据行业广告第一的位置，但虚假、非法的药品广告层出不穷。2006年，国家食品药品监督治理局(SFDA)对当年1～12月份全国部分媒体公布药品广告的监测数据显示：电视和报纸中公布违法药品广告的比例分不为62％和90％。2007年一季度，SFDA通过组织检测10家地市级电视台和92份报纸公布药品广告的情况，就发觉了7885份违法药品广告【2】。通过上述数据我们能够看出，我国药品违法广告的数量专门大，比例专门高，同时近年来没有明显减少的趋势。那么，为何我国的虚假药品广告会如此泛滥，甚至出现屡禁不止的情况呢?笔者结合我国药品广告的监管现状分析得出了导致虚假广告盛行的四点关键缘故：药品广告监管体制漏洞明显我国药品广告的监管是建立在一系列药品广告治理的法律法规基础之上的，相关监管机构针对这些法律法规对广告活动的相对人进行约束也就构成了我国的药品广告的监管体系。首先，就监管机构而言，审批与监管权的相分离给我国药品虚假广告的发生带来了可乘之机。目前我国的药品广告监管分不隶属于两个不同的治理部门。《广告法》和《中华人民共和国药品治理法》(简称《药品治理法》，下同)的相关条款都给出了规定：药品广告行政治理工作由药品监督治理机关和工商行政治理机关两个部门共同负责，药品监督治理部门负责药品广告的审查和审批，而具体监督治理工作的实施则由工商行政部门负责。这使得负责审查的没有对违法广告的处罚权。该种监管责、权、利的分离的监管体制就专门容易导致处罚滞后，监管不力的现象出现。既造成了广告治理人力的白费又造成监管的缺失。尽管药品监管部门对药品广告实行了严格的审查备案制度，同时在审查后实行监测和公告制度，定期曝光违法广告宣传在5次以上的企业及其产品，但这种审批与监管职能的分离，容易导致工作在衔接和配合上出现疏漏，被不法分子钻空子。其次，法律体系的不完善也导致违法虚假广告的查处遇到了难题。不管是《广告法》依旧《药品治理法》，关于虚假广告的规制都过于原则，对何为虚假广告既未从概念上加以解释，也未能以列举的方式进行讲明，使其操作性大打折扣。甚至出现了一些法律竞合问题。例如：在《反不正当竞争法》第24条规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除阻碍，能够依照情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、公布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。"；而《广告法》第37条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督治理机关责令广告主停止公布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除阻碍，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告公布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严峻的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。这两部地位相等法律出现了不相一致的规定，这就使虚假广告的处罚产生了法规上的不统一，出现了法条竞合现象，这就给执法者带来了苦恼。再次是社会监督机制不够完善导致违法虚假广告的发觉和处罚相对滞后。对虚假药品广告的监管不仅要通过政府有关部门的努力还应在民间建立社会监督机制。由于医药市场存在着信息不对称性，消费者抵制违法药品广告的意识不强，特不是年老、体弱多病的消费者易受虚假药品广告的蛊惑，容易上当受骗。一旦受骗后考虑到投诉的成本高于预期投诉的收益，产生信息经济学中的消费者惰性现象，他们往往自认倒霉，甚至放弃维权。这就间接给违法虚假药品广告提供了生存空间，没能在第一时刻给予其制止和惩处。深受我国现行的广告运作体制的阻碍药品广告作为广告行业中的一个大类，尽管有着不同于其他产品广告的特点和属性，然而它们都具有相同的广告运作模式，而这种现行的运作模式本身就存在着问题。在我国，现时期广告活动采取的运作模式是全面的合同制和部分的代理制。所谓合同制是指广告活动相关权益人通过订立合同的形式规定双方在广告活动中的责任和义务进行的一种广告运行模式。而广告代理制则是广告主通过代理形式托付专业广告公司作为中介与媒介(报纸、电视、广播、杂志、网络等)之间展开广告活动的一种交易模式，它是企业、媒介、广告公司之间的博弈的结果。《中华人民共和国广告法》(简称《广告法》，下同)第20条规定了我国的广告活动的运作模式是：“广告主、广告经营者、广告公布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务。"也确实是指在广告活动中，相关利益方之间只要通过订立合同的形式规定各自的权利和义务来履行合同的规定，而不一定需要通过专业中介(一般指广告公司)来从事广告活动。关于广告代理制模式则没有做出明确的规定。这种全面合同制的广告运行模式在实施过程中存在着诸多隐患，促成了大量违法虚假广告的滋生。其中要紧表现在以下两个方面：一方面，由于商业广告活动牵涉到经济利益的产生，而合同制的双方只需对双方所“合法”签订的书面合同负责，这使得广告主和广告媒介专门容易产生合谋，绕开专业的广告公司策划推出违背真实、可信、科学原则的虚假广告蒙骗消费者，以达到追求利润最大化的目的。而这些广告合同的设定往往弹性专门大，要想对其采取科学有效的监管难度专门大而且会白费大量的行政资源，往往得不偿失。另一方面，合同制的广告运作模式关于广告行业的进展也会带来的不利阻碍。按照市场经济进展的一般规律，分工和专业化生产是促进生产力进步的关键因素。在广告行业中也应如此，广告主、广告公司和广告媒介本应各司其职：广告主(一般指生产企业)负责生产合格的产品，把其产品的性能、功效等资料如实的转交给广告公司，广告公司作为代理商，介于广告主、媒介与公众之间，沟通协调三者关系。它要通过针对产品和市场的分析进行专业的广告设计和制作，为广告客户和广告媒介双向提供服务，把广告方案交至合适的广告媒介进行公布。这确实是目前欧美广告市场普遍采纳的广告运作机制，它被誉为广告市场规范化和正规化的标志，其最大意义就在于促进专业化分工和广告产业的独立进展，保证广告市场高效率的运作。反观我国实行的全面合同制。由于大多缺乏专业性的广告公司作为中介，仅凭合同规定对广告进行策划设计，这使得广告的科学合法性就无从得到强有力的保证。久而久之，低水平甚至虚假的广告不断投放市场。现在，被绕开的广告公司也因缺乏广告设计的经验积存而变得失去竞争力，造成了对广告行业的打击和对整个广告行业的形象的损坏。混淆了药品广告和医疗广告的本质属性，虚假药品广告假借医疗广告的形式得以公布医药广告领域存在着医疗广告和药品广告。前者是指医疗机构通过一定的媒介或者形式，向社会或者公众宣传其运用科学技术诊疗疾病的活动。由于关系到人们的身心健康和生命安全，其内容必须真实、健康、科学、准确，不得以任何形式欺骗或误导公众，应该属于社会广告的性质。而后者则是针对药品的宣传，要紧是为了保证真实、客观的基础上卖出自己药品，应属于商业广告的性质。由于两种广告的本质属性的不同，决定了它们的审批程序也有所差异。医疗广告的公布只要取得《医疗广告审查证明》即可公布，而一些虚假的药品广告由于其产品本身的缺陷，按照正规的申报途径全然拿不到药品广告的批准文号，因此通过医疗广告打着宣传其医疗机构的名义做虚假药品的广告。2005年至2006年前三季度，全国共查处违法医疗广告万余件。仅年前三季度，工商行政治理机关就查出违法医疗广告件，占查处违法广告案件总数的12％。而2007年截至3月9日，依照群众举报和监测结果卫生部今年已查处涉嫌违法公布医疗广告案件共194起，其中已查证属实并处理的案件78起。其中大部分差不多上接着医疗广告的名义宣传虚假药品的，因此对医疗广告和药品广告的监管必须严格区分，严加治理。医疗保障体制欠完善此外，虚假医药广告的泛滥还与我国医疗卫生体制中出现的问题分不开。由于我国的医疗保障体制尚未完善，患者医疗经费短缺，再加上医院以药养医导致的药品价格居高不下，这使得群众有病不敢或者不能进入正规医院进行治疗，而自行依照广告选择用药，这在客观上使得违法广告有了可吸引的客户源。加强药品广告监管的对策建议针对上述导致虚假药品广告产生的根源，我们对完善中国药品广告的监管提出如下对策建议。推进医疗卫生体制改革，完善相关法律法规，弥补监管体制漏洞当前正值新一轮医疗卫生体制改革的关键时期，虚假药品广告的治理属于医药流通领域的重要环节。我们应该抓住此次新医改的机遇，推动相关法律法规的完善，从体制源头动身遏制虚假药品广告的泛滥。首先要从法律法规的完善上下功夫。目前，涉及药品广告的法律法规有《广告法趴《药品治理法趴《刑法趴《反不正当竞争法趴《药品广告审查标准趴《广播电视广告播放治理暂行方法趴《消费者权益爱护法》等，法律体系依旧比较健全的。然而正如前面分析所讲，相关法律关于虚假广告的规制都过于原则，其操作性大打折扣。例如，广告的定义和药品广告的界定，违法虚假药品广告的界定标准，医疗广告中借行医之名售卖药品的界定以及相应责任的认定，广告主、广告经营者和公布者、药监部门等责任的划分，药品广告侵权的界定，参与制作虚假药品广告的其他人的界定，药品广告统一细则的制定等。建议国家有关部门在修订完善药品广告监管法律法规时，要制定适应社会进展要求的，可操作性强的，集审批、监管、处罚于一体的药品广告监管法律法规体系，以法律的形式明确各级食品药品监督治理部门在药品广告监督治理中的职责，真正做到责、权的有机统一，保证药品广告的有效监管。另外，由于药品是一种专门的商品，对药品的监管也需要较强的药学知识背景，现行的药品广告审批和监管权相分离的“事后追惩"的治理体制，不但存在操作滞后的弊端，而且广告商和媒体也易相互推委和逃脱法律责任，容易造成执法的空白和治理的漏洞。因此，我们建议将药品广告的监督处罚权整合交至药品监督治理部门，按照《药品治理法》和《广告法》对药品广告进行全程跟踪和系统治理，并对全国县级以上的电台、报纸、网站等媒介进行监控，实行“事前追惩”制度，及时披露违法信息，以弥补治理体制的漏洞。促进我国现代广告代理制的建立和完善，提高我国广告业运行效率广告代理制模式作为现代广告模式的标志，具有专业服务优势，更能对市场和消费者保持独立和公正的看法，关心广告主做出客观的广告决策，为托付人增加品牌价值，并在消费者和产品之间建立亲热、信任关系。广告代理制的确立和进展是市场博弈的结果【3】。早在1993年，我国政府在《关于加快广告业进展的规划纲要》中就明确提出将建立广告代理制作为以后十年转换广告经营机制的要紧目标。然而，中国的广告代理公司的阻碍力远没有欧美代理的阻碍力强。广告代理制的进一步进展一方面有待于广告公司专业水平的提升，另一方面也要求广告公司进展和壮大自身规模和实力，争取在与媒体和企业的博弈中处于主动地位。这种专业广告中介的进展壮大，它对药品广告的进展无疑是一个利好，以更加专业的视角来突出药品的特性，配合以强有力的监管，给消费者以正确的用药指导，这将能有效遏制虚假药品广告的发生。加大处罚力度，提高违法成本，健全虚假药品广告的责任追究机制乱市必须苛以严法。在欧美，许多国家将虚假的广告列为违法犯法行为，轻则罚款，重则判刑。即使是一次罚款，也能让众多作假者破产，也能使他们身败名裂，也能使虚假广告的制作商被清除出广告行业【4】。我国也应借鉴国际上许多有效的作法，加大虚假广告的违法成本。要进一步健全我国虚假广告的责任追究机制，应明确新闻媒体要紧负责人为其媒体公布广告的第一责任人，配合广告代理制模式规范对广告市场的治理和其行业的自律，针对违法虚假药品广告制作企业和公布单位，建立更为严格的惩处制度和实施更为严厉的惩处措施，使它们的“违法成本”远远大于所获得的非法收益，同时同时严惩广告托付企业、广告制作企业、广告公布单位【5】。另外，还应加强对药品广告代言人的行为规范并配合一定的制度管制，如此能够给以虚假广告足够的震慑。降低消费者投诉成本，畅通虚假药品广告的举报渠道，建立社会监督机制治理虚假药品广告离不开政府相关部门的治理和广告行业的自律，同时也需要配合一定的社会监督机制。目前我国，消费者自我爱护意识不强以及宽敞农村地区对药品信息的贫乏是违法虚假药品广告存在的一个外在条件，在某种角度上讲是消费者的鉴不能力欠缺助长了违法虚假广告的存在。另一方面即使消费者识不出了药品虚假