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文档简介

中级经济法第一章总论第33页

本章结构

第一节经济法概述

【考点】经济法的概念含义特征狭义经济法是调整国家在管理与协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称非平等主体间、纵向经济关系广义教材内容不完全局限于法学中的经济法范围,同时也涉及传统民商法的相关内容平等主体间、横向经济关系

【考点】经济法的渊源渊源名称制定主体宪法宪法《宪法》全国人民代表大会法律基本法律《XX法》

如《公司法》全国人大一般法律全国人大常委会法规行政法规《XX条例》

如《企业所得税法实施条例》国务院地方性法规地方人大及其常委会规章部门规章《XX办法》

如《人民币银行结算账户管理办法》国务院部委(如财政部、中国人民银行、审计署等)地方政府规章地方政府民族自治地方条例由民族自治地方的人民代表大会制定司法解释最高法院、最高检察院国际条约或协定由中国作为国际法主体缔结或参加中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第1页。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第1页。

【考点】经济法主体-范围

经济法主体包括:国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体工商户、农村承包经营户、公民等。

【考点】经济法主体-分类分类主体举例根据调整领域不同分类宏观调控法主体

(间接引导)调控主体国家发改委、财政部、国税总局、中国人民银行等受控主体企业、事业单位、个人、社会团体等市场规制法主体

(直接规制)受制主体规制主体商务部、国家市场监督管理总局等【提示】主体地位不是平等的,调控主体与规制主体是主导者。但受控主体和受制主体也具有一定的独立性和主动性,并非完全被动地受控或受制于人。第二节法律行为与代理

【考点】法律行为-概念和特征

法律行为,是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。两个特征解释1.以达到一定的民事法律后果为目的无论行为的法律效果是否有效、无效、可撤销或效力待定,均可以称为法律行为2.以意思表示为要素意思表示是区分法律行为与事实行为的重要标志。如拾得遗失物、建造房屋、发明、创造、侵权等是事实行为,不是法律行为。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第2页。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第2页。【例题·单选题】(2019)根据民事法律制度的规定,下列各项中,属于民事法律行为的是()。

A.刘某食用新鲜草莓

B.王某与机器人对弈

C.张某观测宇宙黑洞

D.李某购买考试教材

『正确答案』D

『答案解析』选项ABC都不产生民事法律后果,不是民事法律行为。选项D属于买卖合同,是民事法律行为。【例题·单选题】(2017)下列各项中,属于民事法律行为的是()。

A.陈某拾得一个钱包

B.李某种植果树

C.杨某与某商场签订购买机器的合同

D.王某盗窃他人财物

『正确答案』C

『答案解析』选项AB无需意思表示,选项D属于侵权行为,都不是民事法律行为。

【考点】法律行为-分类分类举例1.法律行为的成立需几方面的意思表示单方法律行为债务的免除、委托代理的撤销、无权代理的追认、遗嘱行为多方法律行为◆合同行为(如赠与合同)

◆决议行为仅需依照规定的程序或方式作出,并不要求各方的意思表示全部一致。法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的,该决议行为成立2.取得利益是否需要给付对价有偿法律行为买卖、租赁、承揽无偿法律行为赠与、无偿委托、借用3.法律行为的成立是否需要具备法定或约定的形式要式法律行为融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同等应当采用书面形式非要式法律行为一般的买卖合同4.法律行为之间的依存关系主法律行为◆主法律行为可以独立成立。

◆除法律另有规定或当事人另有约定外,主法律行为无效或消灭,从法律行为亦随之无效或消灭

◆主法律行为履行完毕,并不必然导致从法律行为效力的丧失

◆如借款合同是主合同,与之相应的担保合同是从合同从法律行为【例题·判断题】(2018)甲公司以厂房抵押向乙银行借款,双方签订了借款合同和抵押合同,则抵押合同是主合同,借款合同是从合同。()

『正确答案』×

『答案解析』本题中,借款合同是主合同,抵押合同是从合同。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第3页。

【考点】法律行为-要件

(一)自然人的民事行为能力

1.年龄划分

中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第3页。2.心智划分

【总结】种类划分标准完全民事行为能力人①18周岁以上的成年人②16周岁以上的未成年人以自己的劳动收入作为主要生活来源的限制民事行为能力人①8周岁以上的未成年人②不能完全辨认自己行为的成年人无民事行为能力人①不满8周岁的未成年人

②不能辨认自己行为的未成年人/成年人3.民事行为能力的法律效力种类法律效力完全民事行为能力人独立实施的法律行为有效限制民事行为能力人独立实施的纯获利益的法律行为有效独立实施的与其年龄、智力或精神健康状况相适应的法律行为有效其他法律行为效力待定无民事行为能力人独立实施的法律行为无效中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第4页。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第4页。【例题·多选题】(2019)根据《民法总则》的规定,下列人员中,属于完全民事行为能力人的有()。

A.张某,20周岁,待业人员,不能完全辨认自己的行为

B.刘某,16周岁,网店店主,以自己的劳动收入为全部生活来源

C.李某,18周岁,大学生,学费和生活费由父母负担

D.王某,7周岁,小学生,已参与拍摄电视剧两部,获酬3000元

『正确答案』BC

『答案解析』本题考核自然人的民事行为能力。选项A:不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人。选项B:十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。选项C:十八周岁以上的成年人为完全民事行为能力人。选项D:不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人。(二)法人的民事行为能力

法人民事行为能力随其成立而产生,随其终止而消灭。

法人民事行为能力的行使也要与其民事权利能力范围相适应。

法人的民事权利能力的范围一般以核准登记的生产经营和业务范围为准。(三)法律行为的要件

【生效要件】意思表示真实(自由、一致)意思自由指意思形成及其表示是其自由意志决定的不存在:受欺诈、受胁迫、被乘人之危意思与表示相一致行为人表示出来的意思与其内心真实意思相一致不存在:通谋虚假表示、错误、误传【考点】法律行为-无效的法律行为

(一)无效法律行为的概念

1.无效的法律行为

自始无效

当然无效

绝对无效

2.按无效原因无效可分为全部无效与部分无效。

民事法律行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第5页。【示例】部分无效

(1)法律行为标的之数量超过法律许可范围。

“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。”

(2)法律行为的内容由数种不同事项合并而成,其中一项或数项无效。如约定赠与金钱与枪支若干,其中,仅赠与枪支的部分无效。

(3)法律行为的非主要条款,因违反强制性规定或公序良俗而无效。如雇佣合同约定“工伤概不负责”,该条款被认定无效,并不会影响雇佣合同其他内容的效力。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第5页。(二)无效法律行为的种类

1.无民事行为能力人独立实施的

2.行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。【为避免财产被强制执行,虚假地将房子卖给朋友】

3.行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。

4.违反法律行政法规强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

5.违背公序良俗的民事法律行为无效。【辨析】有效的法律行为VS无效的法律行为有效的法律行为无效的法律行为民事行为能力无民事行为能力意思表示真实虚假的意思表示不违反法律法规违反法律法规不违背公序良俗违背公序良俗恶意串通,损害他人合法权益(三)无效法律行为的后果法律后果具体内容(1)恢复原状行为人因该行为取得的财产,应当予以返还(2)赔偿损失有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;

各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。(3)返还他人双方恶意串通,损害他人利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或返还第三人(4)其他制裁依法需要给予行政制裁或刑事制裁的,还应当依法追究其行政责任或刑事责任【例题·判断题】(2019)行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为,自法院宣告其无效时失去法律约束力。()

『正确答案』×

『答案解析』本题考核无效民事法律行为。行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。无效民事法律行为自始无效。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第6页。

【考点】法律行为-附条件和附期限的法律行为

1.附条件的法律行为

当事人在法律行为中约定一定的条件,并以将来该条件的成就(或发生)或不成就(或不发生)作为法律行为效力发生或消灭的根据。

(1)附生效条件的民事法律行为,自条件成就时生效。

(2)附解除条件的民事法律行为,自条件成就时失效。

(3)附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当的促成条件成就的,视为条件不成就。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第6页。作为法律行为所附条件的事实必须具备以下要件:

(1)所附条件可以是事件or行为

(2)是将来发生的事实(不是已发生的事实)

(3)是不确定的事实(不肯定是否发生)

(4)当事人任意选择的事实(非法定的事实)

(5)合法的事实(违法或违背道德不能作为条件)

(6)不与行为的内容相矛盾(限制的是法律行为效力的发生或消灭)2.附期限的法律行为

附生效期限的民事法律行为,自期限截止时(期限到来时)生效。

附终止期限的民事法律行为,自期限届满时失效。

所附期限可以是确定的日期,可以是不确定的日期。【辨析】附条件VS附期限

附条件的法律行为

·未必发生,可能发生,也可能不发生。

附期限的法律行为

·必然到来,可能确定日期,可能不确定日期。【练习1】情形附条件or附期限?1.如果我儿子考上外地大学去读书,这个房子就租给你附生效条件2.我儿子今年考上大学了,等大学开学,这个房子就租给你附生效期限3.我儿子明年要大学毕业了,所以明年7月起,这个房子就不租了附解除期限4.如果我儿子大学毕业回家工作,这个房子就不租给你了附失效条件【练习2】情形附条件or附期限?1.如果小陈结婚……附条件2.如果老陈去世……附期限【例题·判断题】(2017)陈某与李某约定,在李某结婚时,陈某将自己的一套房屋赠与李某。该赠与行为是附期限的法律行为。()

『正确答案』×

『答案解析』李某是否结婚是不确定的,因此本题是附条件,不是附期限。【例题·单选题】(2018)孙某与赵某约定,赵某若于年内结婚,孙某将把其名下一套房屋借给赵某使用1年。该约定的性质是()。

A.附期限的法律行为

B.附条件的法律行为

C.单方法律行为

D.不属于法律行为

『正确答案』B

『答案解析』选项AB:期限必然会到来,条件不一定会成就。赵某年内不一定结婚,所以属于附条件的法律行为。选项CD:单方法律行为只要有一方当事人意思表示即可成立,孙某与赵某之间的约定需要双方当事人意思表示一致才能成立,故属于多方法律行为。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第7页。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第7页。【考点】法律行为-可撤销的法律行为

(一)可撤销法律行为的种类

1.重大误解

行为人因对行为内容的错误认识,使行为的后果与自己的真实意思相悖,并造成较大损失的,属于可撤销的行为。

重大误解中所谓的行为内容包括:

①行为性质;

②对方当事人;

③标的物的品种、质量、规格、数量。2.乘人之危、显失公平

行为人利用对方当事人的急迫需要、危难处境或判断能力不足等,迫使对方违背本意而作出意思表示,属于可撤销的行为。

【注意】①利用对方已有的不利状态,不是“制造”。

②情形:急迫需要、危难处境、判断能力不足,是“乘人之危”。

③时间:成立时,不是“成立后的形势变更”。3.欺诈相对人欺诈一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,是可撤销的行为第三人欺诈第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,是可撤销的行为标的物评估机构对买受人实施欺诈,使得买受人与出卖人签订买卖合同,若出卖人不知道且不应当知道该欺诈事由,买受人不得主张撤销买卖合同。其理由主要在于保护出卖人的合理信赖中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第8页。【例题】齐某扮成建筑工人,在工地旁摆放一尊廉价购得的旧石雕,冒充新挖出文物等待买主。甲曾以5000元从齐某处买过一尊同款石雕,发现被骗后正在和齐某交涉时,乙过来询问。甲有意让乙也上当,以便要回被骗款项,未等齐某开口便对乙说:“我从他这买过这东西,转手就赚了,这个你不要我就要了。”乙信以为真,以5000元买下石雕。

中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第8页。【思考1】甲是否有权请求人民法院或者仲裁机构撤销自己与齐某之间的买卖合同?

『正确答案』有权。甲因齐某欺诈而签订买卖合同属于可撤销法律行为,所以其有权行使撤销权。【思考2】乙是否有权请求人民法院或者仲裁机构撤销自己与齐某之间的买卖合同?

『正确答案』有权。第三人甲对乙实施欺诈,后乙与齐某签订买卖合同,对于甲的欺诈行为齐某知情,所以乙有权请求撤销与齐某的买卖合同。4.胁迫

一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,属于可撤销的民事法律行为。

【提示】胁迫不但包括暴力威胁对方人身,还包括其他的类型,例如以破坏对方财产相威胁,以泄露对方隐私相威胁。【辨析】欺诈VS胁迫相对人是否知情可否撤销欺诈相对人欺诈相对人一定知情可撤销第三方欺诈相对人知情可撤销相对人不知情不可撤销胁迫相对人胁迫相对人一定知情可撤销第三方胁迫相对人知情可撤销相对人不知情可撤销【总结】法律行为的效力情形法律效力无民事行为能力人(x<8)法定代理人代理有效其他无效限制民事行为能力人(8≤x<18)法定代理人代理、能独立实施的、纯获益有效其他效力待定完全民事行为能力人一般情形下独立实施的有效欺诈、胁迫相对人欺诈、胁迫可撤销第三方欺诈+相对人知情第三方胁迫+无论相对人是否知情恶意串通、违反效力性强制性规定、虚假意思表示、违背公序良俗无效重大误解、显失公平可撤销中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第9页。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第9页。【例题·单选题】(2019)11周岁的张某未事先征得法定代理人的同意,将其价值3000元的学习机赠送给同学李某。该赠与的效力为()。

A.无效

B.有效

C.可撤销

D.效力待定

『正确答案』D

『答案解析』本题考核效力待定合同。限制民事行为能力人超出自己的行为能力范围与他人订立的合同,为效力待定合同。【例题·多选题】(2018)根据《民法总则》的规定,下列行为中,属于无效法律行为的有()。

A.张某以高于市场价30%的价格将房屋出售给李某

B.宋某以泄露王某隐私为由,胁迫王某以超低价将祖传古董卖给自己

C.甲公司代理人刘某与乙公司负责人串通,以甲公司名义向乙公司购买质次价高的商品

D.6周岁的王某将自己的电话手表赠与赵某

『正确答案』CD

『答案解析』选项A属于有效法律行为;选项B属于一方以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受胁迫方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销;选项C属于恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为,属于无效法律行为;选项D属于无民事行为能力人实施的民事法律行为,属于无效法律行为。(二)可撤销法律行为的特征效力被撤销前,其效力已经发生,未经撤销,其效力不消灭行使主体应由享有撤销权的当事人行使,且撤销权人须通过法院或仲裁机关行使撤销权(法院不能主动干预)选择权撤销权人可以选择撤销或不撤销其行为效力溯及一经撤销,自行为开始时无效撤销权消灭的时间标准重大误解(双方)自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权显失公平(受损害方)自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权欺诈(受欺诈方)胁迫(受胁迫方)自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭【例题】小红和小明交往之时,年少无知,拍了不雅照片。分手后,2019年1月1日,小明以公开小红的不雅照片为由,胁迫其签订了一份买卖合同,要求小红把传家宝以100块的价格卖给自己。该不雅照片于2019年4月1日方还于小红。

【思考1】本合同是否属于可撤销合同?

『正确答案』小红是受胁迫而签订的合同,是可撤销合同。【思考2】小红撤销该买卖合同的截止期限?

『正确答案』2019年4月1日+1年=2020年4月1日

应当自胁迫行为终止之日起一年内行使撤销权,且不能超过民事法律行为发生之日起五年。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第10页。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第10页。【思考3】如果该不雅照片于2023年4月1日方还于小红。小红撤销该买卖合同的截止期限?

『正确答案』2023年4月1日+1年=2024年4月1日

2019年1月1日+5年=2024年1月1日

两者取其早=2024年1月1日【例题·判断题】(2018)对于因重大误解订立的合同,重大误解的当事人可以自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内行使撤销权。()

『正确答案』√

『答案解析』重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权的,撤销权消灭。总结

【考点】代理-概念和特征

(一)概念

代理,是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人实施法律行为,由此产生的法律后果直接由被代理人承担的法律制度。

(二)特征特征不属于代理行为示例1.以被代理人的名义实施法律行为行纪、寄售2.在代理权限内独立地向第三人进行意思表示传递消息、居间3.法律后果直接归属于被代理人无效代理、冒名欺诈中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第11页。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第11页。

【考点】代理-适用范围

1.代理适用于民事主体之间设立、变更和终止权利义务的法律行为,即民事法律行为。非法律行为等不适用代理。

2.依照法律规定或双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。如婚姻登记、订立遗嘱、收养子女等。【例题·多选题】(2019)根据民事法律制度的规定,下列代理行为无效的有()。

A.孙某受李某委托代为租赁房屋

B.赵某受钱某委托代为购买汽车

C.周某受吴某委托代为婚姻登记

D.郑某受王某委托代为收养子女

『正确答案』CD

『答案解析』依照法律规定或按照当事人约定,应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理,如订立遗嘱、婚姻登记、收养子女等。

【考点】代理-滥用代理权分类后果自己代理代理人以被代理人的名义与自己交易(效力待定:被代理人同意或者追认的有效)代理人对被代理人及他人造成损失的,承担赔偿责任双方代理同一代理人在同一交易代理交易双方(效力待定:被代理的双方同意或者追认的有效)恶意串通代理人、第三人恶意串通,损害被代理人利益(无效)代理人、第三人对被代理人负连带责任【例题·单选题】(2019)甲公司授予乙公司代理权,委托乙公司向丙公司采购货物。乙公司和丙公司串通,致乙公司以甲公司名义购进的货物质次价高,使甲公司遭受严重的经济损失。关于甲公司损失承担的下列表述中,正确的是()。

A.甲公司的损失应当由甲公司和乙公司分担

B.甲公司的损失应当由乙公司和丙公司承担连带赔偿责任

C.甲公司的损失应当由乙公司承担全部赔偿责任

D.甲公司的损失应当由乙公司和丙公司承担按份赔偿责任

『正确答案』B

『答案解析』代理人和相对人恶意串通,损害被代理人合法权益的,代理人和相对人应当承担连带责任。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第12页。

【考点】代理-无权代理

(一)概念

无权代理是指没有代理权而以他人名义进行的代理行为。

中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第12页。(二)法律后果

1.三项权利:追认权、催告权、撤销权

【追认权】未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。

【催告权】相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。(无论相对人是否善意)

【撤销权】行为人实施的行为被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。2.法律后果情形承担民事责任被代理人追认被代理人未经被代理人追认一般行为人【特例1】被代理人知道他人以本人名义实施代理行为而不作否认表示的,视为同意被代理人【特例2】表见代理中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第13页。【辨析】滥用代理权VS无权代理

滥用代理权【本质“有权”】

自己代理;双方代理;恶意串通

无权代理【本质“无权”】

没有代理权;超越代理权;代理权终止后中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第13页。【思考】小红委托小明代为购买笔记本电脑一台,特地叮嘱价格不能超过5000元。但是小明给小红买了价格20000元的高档笔记本一台,并向其解释此笔记本外观时尚、功能强大、配件高档。

小明的行为是“滥用代理权”还是“无权代理”?

『正确答案』无权代理。超越代理权属于无权代理,不是滥用代理权。

【考点】代理-表见代理

(一)概念

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。【即被代理人承担责任】

无权代理+善意相对人+有理由相信=表见代理(二)表见代理的情形【被代理人有过失】

1.被代理人对第三人表示已将代理权授予他人,而实际并未授权;

2.被代理人将某种有代理权的证明文件(如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、合同专用章等)交给他人,他人以该种文件使第三人相信其有代理权并与之进行法律行为;

3.代理人违反被代理人的意思或者超越代理权,第三人无过失地相信其有代理权而与之进行法律行为;

4.代理关系终止后未采取必要的措施而使第三人仍然相信行为人有代理权,并与之进行法律行为。【例题·单选题】甲为乙公司业务员,负责某小区的订奶业务多年,每月月底在小区摆摊,更新订奶户并收取下月订奶款。2013年5月29日,甲从乙公司辞职。5月30日,甲仍照常前往小区摆摊收取订奶款。订奶户不知内情,照例交款,甲亦如常开出盖有乙公司公章的订奶款收据。之后甲携款离开,下落不明。下列表述中,正确的是()。

A.甲的行为与乙公司无关,应由甲向订奶户承担合同义务

B.甲的行为构成无权处分,应由乙公司向订奶户承担损害赔偿责任后,再向甲追偿

C.甲的行为构成狭义无权代理,应由甲向订奶户承担损害赔偿责任

D.甲的行为构成表见代理,应由乙公司向订奶户承担合同履行义务

『正确答案』D

『答案解析』甲从乙公司辞职,仍收取订奶款,构成无权代理。订奶户不知内情,是善意相对人。甲亦如常开出盖有乙公司公章的订奶款收据,构成有理由相信。所以是表见代理,由被代理人承担代理的法律后果。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第14页。

【考点】代理-种类

1.委托代理:可以用书面形式,也可以用口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。

2.法定代理:无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第14页。

【考点】代理-代理关系的终止代理种类情形委托代理终止(1)代理期间届满或者代理事务完成;

(2)被代理人取消委托或代理人辞去委托;

(3)代理人或者被代理人死亡;

(4)代理人丧失民事行为能力;

(5)作为代理人或被代理人的法人、非法人组织终止。被代理人死亡后,有下列情形之一的,委托代理人实施的代理行为有效(1)代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡;

(2)被代理人的继承人予以承认;

(3)授权中明确代理权在代理事务完成时终止;

(4)被代理人死亡前已经实施,为了被代理人的继承人的利益继续代理。法定代理的终止(1)被代理人取得或恢复完全民事行为能力;

(2)被代理人或者代理人死亡;

(3)代理人丧失民事行为能力;

(4)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。【辨析】事由委托代理法定代理代理人死亡/终止终止丧失行为能力被代理人死亡/终止不一定终止终止丧失行为能力不终止不终止总结

第三节经济仲裁与诉讼中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第15页。

【考点】仲裁-基本原则

1.自愿原则

2.以事实为根据,以法律为准绳,公平合理地解决纠纷原则

3.仲裁组织依法独立行使仲裁权原则

4.一裁终局原则中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第15页。1.自愿原则

(1)双方自愿达成仲裁协议;

没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁组织不予受理。

(2)自愿选择仲裁机构和仲裁员;

(3)自愿和解或调解。

2.以事实为根据,以法律为准绳,公平合理地解决纠纷原则3.独立行使仲裁权原则

(1)仲裁组织是民间组织,它不隶属于任何国家机关,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。

(2)仲裁委员会之间没有隶属关系。

(3)人民法院可以依法对仲裁进行必要的监督。

4.一裁终局原则

(1)仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷,不能再申请仲裁或向人民法院起诉。

(2)仲裁裁决被人民法院裁定撤销或不予执行的,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。【例题·多选题】(2018)根据仲裁法律制度的规定,下列各项中,属于仲裁基本原则的有()。

A.一裁终局原则B.仲裁组织依法独立行使仲裁权原则

C.公开仲裁原则D.自愿原则

『正确答案』ABD

『答案解析』根据《仲裁法》的规定,仲裁应遵循以下基本原则:(1)自愿原则;(2)以事实为根据,以法律为准绳,公平合理地解决纠纷原则;(3)仲裁组织依法独立行使仲裁权原则;(4)一裁终局原则。

【考点】仲裁-《仲裁法》的适用范围类型具体适用范围《仲裁法》的适用范围平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷不能仲裁的事项(1)与人身有关的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷

(2)依法应当由行政机关处理的行政争议可以仲裁,但不适用《仲裁法》(1)劳动争议仲裁(适用《劳动仲裁法》)

(2)农业集体经济法组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁(适用《农村土地承包经营调解仲裁法》)中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第16页。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第16页。【例题·多选题】(2019)根据《仲裁法》的规定,下列各项中,不属于仲裁机构受理案件范围的有()。

A.甲公司与某行政机关之间的行政争议

B.李某与王某之间的承揽合同纠纷

C.蔡某与所在单位之间劳动合同纠纷

D.陈某与所属农业集体经济组织之间的农业承包合同纠纷

『正确答案』ACD

『答案解析』行政争议不能仲裁。劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷不适用《仲裁法》。

【考点】仲裁-仲裁协议

(一)仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款以及在纠纷发生前后以其他书面方式达成的请求仲裁的协议。

【三个要点】

1.可以在纠纷发生前,也可以在纠纷发生后达成

2.可以是合同中的仲裁条款,也可以是单独的仲裁协议书

3.必须是书面形式,不能为口头形式(二)仲裁协议的内容

1.请求仲裁的意思表示

2.仲裁事项

3.选定的仲裁委员会(三)仲裁协议的效力

1.有效仲裁协议具有排除诉讼管辖的作用

《仲裁法》规定:当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。

【提示】没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。

2.仲裁协议具有独立性

合同的变更、解除、终止或无效,不影响仲裁协议的效力。3.对仲裁协议效力存在异议

当事人对仲裁协议的效力有异议的,应当在仲裁庭首次开庭前请求仲裁委员会作出决定,或请求人民法院作出裁定。

一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。

4.有仲裁协议但一方起诉的处理

当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后:

(1)另一方在“首次开庭前”提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;

(2)另一方在首次开庭前未对人民法院受理该起诉提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。【总结】

中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第17页。5.仲裁协议无效的情形

(1)约定的仲裁事项超过仲裁范围的;

(2)无/限制民事行为能力人订立的仲裁协议;

(3)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的;

(4)对仲裁事项或仲裁委员会中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第17页。【例题·单选题】(2019)甲公司与乙公司签订买卖合同,并在合同中约定了仲裁条款,但未选定仲裁委员会。关于该仲裁条款效力及适用的下列表述中,正确的是()。

A.该仲裁条款无效

B.该仲裁条款有效;约定的仲裁事项发生争议时,由合同签订地的仲裁委员会审理

C.当事人可以就仲裁委员会的选择签订补充协议;达不成补充协议的,该仲裁条款无效

D.该仲裁条款有效;约定的仲裁事项发生争议时,由合同履行地的仲裁委员会审理

『正确答案』C

『答案解析』本题考核仲裁协议。仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的,当事人可以协议补充;达不成补充协议的,仲裁协议无效。【例题·多选题】(2017)根据仲裁法律制度的规定,下列属于无效仲裁协议的有()。

A.限制民事行为能力人与他人订立的仲裁协议

B.因一方违约而被相对人依法解除的买卖合同中包含的仲裁协议

C.当事人就继承纠纷约定仲裁的仲裁协议

D.一方采取胁迫手段,迫使对方订立的仲裁协议

『正确答案』ACD

『答案解析』有下列情形之一的,仲裁协议无效:(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(3)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。

【考点】仲裁-仲裁程序

(一)仲裁申请和受理

仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知当事人;认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不予受理,并说明理由。

仲裁委员会受理仲裁申请后,应当向被申请人送达仲裁申请书副本,并由其提交答辩书。

【注意】被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。(二)仲裁庭的组成

仲裁庭可以由1名仲裁员或3名仲裁员组成。

由3名仲裁员组成的,设首席仲裁员。(三)回避制度

1.仲裁员有下列情况之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:

①是本案当事人,或者当事人、代理人的近亲属;

②与本案有利害关系;

③与本案当事人、代理人有可能影响公正仲裁的其他关系;

④私自会见当事人、代理人或者接受当事人、代理人请客送礼的。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第18页。2.申请时间

当事人提出回避申请应当说明理由,并在首次开庭前提出。

回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。

3.回避决定

仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;

仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。

4.回避后果

因回避而重新选定或者指定仲裁员后,已进行的仲裁程序是否重新进行,由仲裁庭决定。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第18页。(四)仲裁裁决

1.开庭不公开【开庭≠公开】开庭仲裁应当开庭进行当事人协议不开庭的,可以不开庭。

仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决(书面审理)不公开仲裁一般不公开进行当事人协议公开,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外延期开庭当事人有正当理由的,可在仲裁规定的期限内请求延期开庭缺席申请人经书面通知,无正当理由不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭的,可视为撤回仲裁申请对于被申请人则可以缺席裁决2.和解

3.调解

(1)仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。

当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。

调解不成的,应当及时作出裁决。

(2)调解达成协议的,应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。调解书与裁决书具有同等法律效力。

(3)当事人在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第19页。4.裁决作出

①仲裁员能够形成一致意见,按一致意见作出裁决。【3:0】

②仲裁员不能形成一致意见,裁决应按多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。【2:1】

③仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按首席仲裁员的意见作出。【1:1:1】

5.裁决生效

裁决书自作出之日起发生效力。

6.裁决执行

一方当事人不履行的,另一方当事人可以按照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第19页。7.裁决撤销

当事人提出证据证明裁决有依法应撤销情形的,当事人可在收到裁决书之日起6个月内,向仲裁委员会所在地的中级法院申请撤销裁决。法院应当组成合议庭审查。

仲裁裁决的法定撤销情形有:

(1)没有仲裁协议的;

(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;

(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

(4)裁决所依据的证据是伪造的;

(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。【总结】

【例题·判断题】(2016)当事人提出证据证明仲裁裁决有依法应撤销情形的,可在收到裁决书之日起1年内,向仲裁委员会所在地的基层人民法院申请撤销仲裁裁决。()

『正确答案』×

『答案解析』当事人提出证据证明裁决有依法应撤销情形的,可在收到裁决书之日起6个月内,向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第20页。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第20页。【例题·单选题】(2015)根据仲裁法律制度的规定,当事人提出证据证明裁决有依法应撤销情形的,可以在收到裁决书之日起一定期间内,向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决,该期间为()。

A.10日B.15日

C.6个月D.2年

『正确答案』C

『答案解析』当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起6个月内提出。【总结】

【考点】诉讼-诉讼管辖

(一)地域管辖

1.一般管辖(原告就被告原则)情形管辖对公民、法人、其他组织提起的民事诉讼由被告住所地人民法院管辖自然人住所地①住所地为公民户籍所在地;

②被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖

【提示】经常居住地为公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方,但住院就医的地方除外法人住所地住所地为主要办事机构所在地同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的各人民法院都有管辖权对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼①由被告注册登记地人民法院管辖

②没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的人民法院都有管辖权中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第21页。2.特殊地域管辖

特殊地域管辖是以诉讼标的所在地,或引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为依据确定管辖。

(1)因合同纠纷引起的诉讼,由被告住所地或合同履行地法院管辖。

(2)因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或保险标的物所在地法院管辖。

①因财产保险合同纠纷提起的诉讼,如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地法院管辖。

②因人身保险合同纠纷提起的诉讼,可以由被保险人住所地法院管辖。

(3)因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或被告住所地法院管辖。

(4)因铁路、公路、水上和航空事故(交通事故)请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地、车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地法院管辖。

【提示】特殊地域管辖均不排除被告住所地。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第21页。【总结】诉讼案由管辖合同纠纷合同履行地被告住所地保险合同纠纷保险标的物所在地运输工具保险或运输中的货物保险①运输工具登记注册地;

②运输目的地;

③保险事故发生地人身保险被保险人住所地票据纠纷票据支付地交通事故请求损害赔偿①事故发生地;

②车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地3.专门法院管辖诉讼案由管辖专利纠纷案件知识产权法院、最高人民法院确定的中级和基层人民法院管辖海事、海商案件海事法院管辖【例题·单选题】(2017)当事人之间不存在管辖协议时,下列关于民事诉讼地域管辖的表述中,不符合民事诉讼法律制度规定的是()。

A.因合同纠纷引起的诉讼,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖

B.因航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由航空器登记地人民法院管辖

C.因专利纠纷引起的诉讼,由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖

D.因票据纠纷引起的诉讼,由票据支付地或被告住所地人民法院管辖

『正确答案』B

『答案解析』因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地人民法院管辖。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第22页。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第22页。(二)级别管辖

法院级别管辖范围基层人民法院第一审案件原则上都由基层法院管辖中级人民法院①管辖在本辖区有重大影响的案件、重大涉外案件

②最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件高级人民法院管辖在辖区有重大影响的第一审案件最高人民法院①管辖在全国有重大影响的案件

②认为应当由最高人民法院审理的案件(三)协议管辖

协议管辖,是指双方当事人在合同纠纷发生之前或发生之后,以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院。

根据《民事诉讼法》规定,合同或者其他财产权益纠纷(如物权、知识产权中的财产权引发的民事纠纷)的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院管辖,但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第23页。根据管辖协议,起诉时能够确定管辖法院的,从其约定;不能确定的,依据民事诉讼法的相关规定确定管辖。

中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第23页。【例题·单选题】(2018)根据民事诉讼法律制度的规定,在没有协议管辖的情况下,关于合同纠纷地域管辖的下列表述中,正确的是()。

A.因合同纠纷引起的诉讼,由原告住所地或者合同履行地人民法院管辖

B.因合同纠纷引起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖

C.因合同纠纷引起的诉讼,由原告住所地或者合同签订地人民法院管辖

D.因合同纠纷引起的诉讼,由被告住所地或者合同签订地人民法院管辖

『正确答案』B

『答案解析』本题考核特殊地域管辖。因合同纠纷引起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。【例题·单选题】(2016)根据民事诉讼法律制度的规定,下列民事纠纷中,当事人不得约定纠纷管辖法院的是()。

A.收养协议纠纷

B.赠与合同纠纷

C.物权变动纠纷

D.商标权纠纷

『正确答案』A

『答案解析』对于合同纠纷和其他财产权益纠纷(因物权、知识产权中的财产权而发生的民事纠纷),当事人可以以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院。(四)共同管辖

1.总体原则

两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。

2.具体规则【看先立案,不是看先起诉、先开庭】

先立案,不移送、已立案,不重复、后立案,要移送

①先立案的人民法院不得将案件移送另一个有管辖权的人民法院。

②人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案。

③立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。【例题·多选题】(2018)根据民事诉讼法律制度的规定,关于两个或两个以上人民法院都有管辖权的诉讼管辖权的确定,下列表述中正确的有()。

A.先立案的人民法院可以将案件移送给另一个有管辖权的人民法院

B.原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖

C.人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案

D.原告可以选择向其中一个人民法院起诉

『正确答案』BCD

『答案解析』本题考核诉讼管辖——地域管辖。选项A:先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。选项BD:两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。选项C:人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。总结诉讼管辖地域管辖一般地域管辖原告就被告特殊地域管辖合同、保险、票据、交通事故级别管辖四级法院最高、高级、中级、基层专门法院知识产权、军事、海事、铁路运输协议管辖适用:合同或者其他财产权益纠纷有约定按约定,无约定按法定共同管辖看先立案先立案,不移送;已立案,不重复;后立案,要移送中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第24页。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第24页。【考点】诉讼-诉讼参加人

【考点】诉讼-审判程序

中国实行两审终审制,一般的案件可以上诉,经过两级法院审判后即终结。

审判监督是对已终结案件的纠错程序。(一)第一审程序

1.普通程序事项法律规定起诉条件①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织

②有明确的被告

③有具体的诉讼请求和事实、理由

④属于人民法院受理民事诉讼的范围和管辖范围受理人民法院接到起诉状或口头起诉后,经审查认为符合起诉条件的,应当在7日内立案审理前准备①人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告

②被告在收到之日起15日内提出答辩状(被告诉讼权利)

③被告提出答辩状的,人民法院在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告

④被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理开庭通知①人民法院应当在开庭3日前用传票传唤当事人。当事人或其他诉讼参与人在外地的,应当留有必要的在途时间。

②对诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员应当用通知书通知其到庭。开庭审理①一般:开庭且公开

【对比】仲裁:开庭但不公开

②法院主动,应当不公开:涉及国家秘密、个人隐私,或者法律另有规定的

③当事人申请,可以不公开:离婚案件,涉及商业秘密的案件中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第25页。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第25页。【例题·判断题】(2019)涉及商业秘密的诉讼案件,一律不公开审理。()

『正确答案』×

『答案解析』本题考核民事诉讼公开审判制度。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。2.简易程序事项法律规定适用条件适用于事实清楚、权利义务关系明确,争议不大的简单案件(基层人民法院及其派出的人民法庭审理,中级以上法院案件不适用)不适用情形①起诉时被告下落不明的

②发回重审的

③当事人一方人数众多的

④适用审判监督程序的(再审)

⑤涉及国家利益、社会公共利益的

⑥第三人起诉请求改变或撤销生效判决、裁定、调解书开庭方式①当事人可就开庭方式向法院提出申请,由法院决定是否准许

②经当事人双方同意,可以采用视听传输技术等方式开庭传唤方式①人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。

②以简便方式送达的开庭通知,未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的,法院不得缺席判决。审判审判员独任审判,书记员担任记录。与普通程序的转化①案情复杂,简易程序可转为普通程序审理

②案件转为普通程序审理的,审理期限自人民法院立案之日计算

③已按照普通程序审理的案件,开庭后不得转为简易程序审理。【例题·判断题】(2018)张某因王某未偿还到期借款70万,向甲人民法院起诉,此时王某下落不明已半年,甲法院可以适用简易程序审理本案。()

『正确答案』×

『答案解析』本题考核简易程序。下列案件,不适用简易程序:起诉时被告下落不明的;发回重审的;当事人一方人数众多的;适用审判监督程序的;涉及国家利益、社会公共利益的;第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的;其他不宜适用简易程序的案件。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第26页。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第26页。【例题·单选题】(2015)下列关于适用简易程序审理民事案件具体方式的表述中,不符合民事诉讼法律制度规定的是()。

A.双方当事人可以就开庭方式向人民法院提出申请

B.人民法院可以电话传唤双方当事人

C.审理案例时由审判员独任审判

D.已经按普通程序审理的案件在开庭后可以转为简易程序审理

『正确答案』D

『答案解析』本题考核简易程序。(1)选项AB:简易程序审理的案件,当事人双方可就开庭方式向人民法院提出申请,由人民法院决定是否准许;人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书;(2)选项C:适用简易程序审理案件,由审判员独任审判,书记员担任记录;(3)选项D:已经按照普通程序审理的案件,在开庭后不得转为简易程序审理。(二)第二审程序(上诉程序)事项法律规定情形不服第一审人民法院尚未生效的判决和裁定上诉期限①当事人不服地方法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级法院提起上诉

②当事人不服地方法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级法院提起上诉上诉提起上诉应当递交上诉状,上诉状应当通过原审人民法院提出,并按照对方当事人或者代理人的人数提出副本审理方式①应当组成合议庭,不得独任审理

②应当开庭审理,但是经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以径行判决、裁定(原则上开庭)两审终审①第二审人民法院的判决、裁定是终审的判决、裁定,不得再上诉

②二审法院发回重审的,当事人对重审案件的判决、裁定可以上诉审理结果原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更原判决认定基本事实不清的裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判原判决严重违反法定程序裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审【对比】口头or书面纠纷解决方式书面口头民事诉讼第一审程序(普通、简易)√√第二审程序√×经济仲裁√×【例题·单选题】(2018)根据民事诉讼法律制度的规定,当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起一定期限内向上一级人民法院提起上诉,该期限为()。

A.10日B.15日

C.20日D.30日

『正确答案』A

『答案解析』本题考核民事诉讼二审程序。当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第27页。(三)审判监督程序(再审程序)

1.概念

审判监督程序(再审程序)是指有审判监督权的人员和机关,发现已经发生法律效力的判决、裁定、(调解书)确有错误的,提出对原案重新进行审理的一种特别程序。

2.审判监督程序的启动中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第27页。情形法律规定主动启动(法院系统)【本院】各级法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定【上对下】最高法院对地方各级法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,上级法院对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级法院再审申请启动(当事人)当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级法院或向原审法院申请再审当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。法院审查属实的,应当再审当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审,应当在调解书发生法律效力后6个月内提出。当事人申请再审,不停止生效判决、裁定的执行。法院决定再审后,才停止原判决、裁定的执行。3.法院不予受理当事人再审申请的情形:

(1)再审申请被驳回后再次提出申请的;

(2)对再审判决、裁定提出申请的;

(3)在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或抗诉决定后又提出申请的。【例题·多选题】(2019)根据民事诉讼法律制度的规定,对于当事人的下列再审申请,人民法院不予受理的有()。

A.在调解书发生法律效力后3个月内提出申请的

B.再审申请被驳回后提出申请的

C.对再审判决、裁定提出申请的

D.在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议后又提出申请的

『正确答案』BCD

『答案解析』本题考核审判程序。当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审,应当在调解书发生法律效力后6个月内提出,选项A符合规定。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第29页。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第28页。

【考点】诉讼-执行程序

执行程序是人民法院依法对已经发生法律效力的判决、裁定及其他法律文书的规定,强制义务人履行义务的程序。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第29页。中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第28页。期限申请执行的期间为2年起算法律文书规定履行期间从履行期的最后一日起计算法律文书规定分期履行从规定的每次履行期间的最后一日起计算法律文书未规定履行期间从法律文书生效之日起计算中止、中断申请执行时效的中止、中断,适用诉讼时效中止、中断的规定超过申请执行时效期间的后果【申请人有申请权】申请执行人超过申请执行时效期间向法院申请强制执行的,法院应予受理【被申请人有抗辩权】被执行人对申请执行时效期间提出异议,法院经审查异议成立的,裁定不予执行【已履行,不回转】被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的,法院不予支持总结-诉讼诉讼参加人当事人、代理人审判程序第一审程序普通程序起诉条件、受理、审理前准备、开庭通知、一般开庭且公开简易程序不适用情形、开庭及传唤方式、独任审判、可转为普通程序审理第二审程序上诉期限(判决15d,裁定10d)、合议庭、两审终审审判监督程序(再审)启动主动启动(法院系统)申请启动(当事人)(6个月内)不予受理情形(3)执行程序期限(2年);起算;超期后果【考点】诉讼时效-概念

诉讼时效是指权利人不在法定期间内行使权利而失去诉讼保护的制度。

1.诉讼时效届满的法律效力影响法律规定对权利人不丧失起诉权权利人超过诉讼时效期间后起诉的,人民法院应当受理不丧失实体权利诉讼时效期间届满后,当事人自愿履行义务的,不受诉讼时效限制。义务人履行了义务后,又以诉讼时效期间届满为由抗辩的,法律不予支持丧失胜诉权义务人提出诉讼时效抗辩的,人民法院查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回权利人的诉讼请求对义务人①诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩

②义务人未提出诉讼时效抗辩的,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。一审可以一审期间可以提出诉讼时效抗辩二审可能在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外再审不行以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持2.诉讼时效具有法定性和强制性

(1)诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。

(2)当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。

【诉讼时效之“不能”】

【例题·单选题】(2019)根据民事法律制度的规定,下列关于诉讼时效期间届满法律效力的表述中,不正确的是()。

A.诉讼时效期间届满后,实体权利本身归于消灭

B.诉讼时效期间届满后,权利人丧失胜诉权

C.诉讼时效期间届满后,权利人起诉的,人民法院应当受理

D.诉讼时效期间届满后,当事人自愿履行义务的,不受诉讼时效限制

『正确答案』A

『答案解析』本题考核诉讼时效的概念。选项A:诉讼时效期间届满,并不丧失实体权利。【例题·单选题】(2016)根据诉讼时效法律制度的规定,下列关于诉讼时效制度适用的表述中,不正确的是()。

A.当事人不可以约定延长或缩短诉讼时效期间

B.诉讼时效期间届满后,当事人自愿履行义务的,不受诉讼时效限制

C.当事人未按照规定提出诉讼时效抗辩,却以诉讼时效期间届满为由申请再审,人民法院不予支持

D.当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院可以主动适用诉讼时效规定进行审判

『正确答案』D

『答案解析』当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

【考点】诉讼时效-适用对象适用诉讼时效主要适用于债权请求权,也适用于部分物权请求权【拓展】所谓债权请求权,是指权利人基于债的关系而产生的、请求特定人为特定行为的权利适用诉讼时效的物权请求权未登记的动产物权的权利人请求返还财产不适用诉讼时效的请求权①请求停止侵害、排除妨碍、消除危险【针对持续性侵权请求权】

②不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产【物权请求权】

③请求支付抚养费、赡养费、扶养费【人身权请求权】不适用诉讼时效的特殊债权请求权①支付存款本金及利息请求权

②兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权

③基于投资关系产生的缴付出资请求权

④其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第30页。

【考点】诉讼时效-期间的种类中级经济法第一章总论全文共33页,当前为第30页。时效类型情形起算普通诉讼期间3年除特殊诉讼时效以外情形(有中止、中断)自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起特殊时效期间1年海上货物运输向承运人要求赔偿请求权、海上拖航合同的请求权、共同海损分摊的请求权4年国际货物买卖合同、技术进出口合同争议5年人寿保险请求给付保险金最长诉讼时效

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