关于实证主义和法律与道德的分离三

1实证主义和法律与道德的别离三但是，机械呆板裁判案件之错误和参照社会目标判决案件之正确这两者又怎样说明了功利主义对“法律是〞与“法律应该是〞的区分是错误的呢?有些人可能会用形式主义的错误来证明这种区分是不正确的，但是，我想，他们不会否认，被诬蔑为机械的判决仍然是法律;他们也不会否认，此机械判决得以做出之体系是一个法律体系。确实，他会说，它们是法律，但它们是坏法律，它们不应该是法律。但是，这种说法正是对功利主义区分的应用，而不是否认;当然，边沁和奥斯丁也用这种区分去批评一些法官，批评他们不能根据痴心不断的社会变化的需要来裁决阴影案件(penumbralcases)。很显然，如果要通过形式主义的错误证明功利主义区分是不正确，有一点必须得到高度重视，一个理性的司法裁决之为理性不仅必须依据“应该是什么〞之类的概念，而且还必须诉诸于本身应该视作法律之一局部的社会政策和目的——这里的“法律〞在适当的广义上使用，而且比功利主义使用的法律概念更有启发性。强调这一点会导致下述结果：阴影问题频繁出现并不说明法律规那么在实质上是不完整的;法官无法裁决案件并不不意味着他们必须立法或做出创造性选择;相反，我们应该说，引导法官做出选择的社会政策在某种意义上等待着法官去发现;法官只是在发挥潜在于规那么(如果其被恰当地理解地话)之中的意义。将这种现象称之为法官造法将遮蔽个案审理中规那么被明确适用的事实和阴影裁决之间的实质上的连贯性。我会在后面讨论这种说法的正当性。现在我将对另外的方面略作阐述——它虽然显而易见，但不说明可能导致混乱。形式主义或本本主义的裁决是盲目的，与此相反，通过参考“应该是〞的概念而得出的裁决是明智的，但是，我们不能由此便认为法律和道德间有结合点。我认为，我们切不可对“应该〞这个词汇做过于简单化的理解，这不是因为在“实际是〞和“应该是〞之间没有区别的。相反，正是因为，在“实际是什么〞和“应当是什么〞(从普遍的意义上讲)之间存在区别。“应当〞这个词语仅仅反映了某种批评标准的存在，这些标准中的某一个可能是道德标准，但并不都是道德标准。我们对自己的邻居说“你不该死〞，这当然是个道德判断;但是，我们应该明白，一个追悔莫及的投毒者会说“我本该让他多敷一剂〞。这里，问题的关键是，我们用以反对机械或形式主义裁决的明智判决并非必然等同于以道德为根底的判决。对于许多裁决，我们都可以这样说“是，这是对的，应该是这样〞，这仅仅意味着，我们提出了为大家所共同接受的目标和政策;它并不意味着，我们赞同，此政策或裁决在道德上是可以接受的。因此，在一个以追求罪恶为目的的法律体系中，机械愚蠢的裁决和灵活明智的裁决间的差异是能被不断地再生产的，这种差异只有在能充分地认识到正义原那么及个人的道德要求的法律体系中(比方我们的法律体系)才是不存在的。为更清楚地说明这一点，我们试举一例。在我们看来，在刑事案件中，判决的作出要求法官进行道德判断，这是显而易见的。这里，人们所考虑的因素似乎明显是道德因素：社会不应该受到非理性的攻击，受害人或被告都不应该遭受太多的痛苦;尽管其违反了社会的法律，但是，我们仍应努力使他过上较好的生活，重新获得适当的社会地位。法官有充分的自由裁量权，应全面考虑案件的复杂性从而谋求这些价值主张间的平衡。显而易见，他们任务似乎就是尽可能地进行道德判断;这与无视(我们法律体系中必须权衡的)道德要求而机械地根据判决适用刑罚等的做法截然背道而驰。因此，在这里，明智的理性的判决受道德目的不确定性的支配。但是，我们只要改变这个例子，就可发现，这种需要并不是必然如此。如果它不必然如此，功利主义的观点确实仍未动摇。在纳粹体制下，人们因为批评政体而被宣判有罪。这种判决完全是基于如何才能更有效的维持专制统治的考虑。他们考虑的是，什么样的判决能够既威慑全体公众，又使罪犯的家人及朋友有所挂念，从而在希望和恐惧的共同作用中谋求对专制者的服从。在这样的体制下，罪犯只是它追求自己目标的工具。然而，与机械的决定相比，这一决定是明智的，符合目的的。从某种意义上来说，这一决定符合“应该是〞的标准。当然，我们不是没有觉察到：整个的哲学传统都试图说明这样的一个事实，即如果一裁决或行为不符合道德目的和原那么，我们就不能称其真正地符合理性。但是，在我看来，上面的例子至少是一个警告：我们不能够用形式主义的错误来证明功利主义对“法律是什么〞和“法律在道德上应该是什么〞的区分是不正确的。现在我们可以回到主要问题上来了。在阴影问题中，一个明智裁决不应是机械地做出的，而必须是依据目的、效果和政策，尽管其并不必然依据任何我们所谓的道德原那么。如果这一陈述是真实的，那么，为表达此重要事实而主张抛弃功利主义“实际是之法〞和“应该是之法〞之区分，这样做明智吗?也许这种主张是难以在理论上驳斥的，因为它诱使(invitation)我们修改关于法律规那么的概念，我们会将各种不同的目的和政策也视作规那么，并依据这些目标和政策裁决阴影案件，因为这些目的所具有重要性，它们和有确定的意义中心的法律规那么一样，有资格被称作法律。然而，尽管这种诱使是无法驳斥的，但基于两个理由，我们可以拒绝它：其一，我们所获知的司法过程的一切知识都能以其它不太神秘的方式表达。我们可以说，法律注定是不健全的，我们必须参照社会目标理性地解决阴影问题。我想，霍姆斯也会有这样的看法，他对这些事实有生动的描绘，他曾说“一般命题不解决具体个案〞。其二，如果主张功利主义之区分，便必然要强调确定的意义中心的规那么在某种极为关键的意义上讲是法律，即使其意义是有边界的，那也必须首先有分界线。如果不如此，那么，存在支配法院裁决的规那么——此种观念将毫无意义，就象极端的现实主义者40所主张的那样(我认为该主张是缺乏正当理由的)。泰底相反犹，弱市化“栗实际纠是之水法〞漂与“忽应该涂是之锄法〞娱间的宅区分渗，故丽弄玄产虚地贸断言鄙他们语之间起有融贵通之劳处那么传说明芳，所狠有的拔法律睬问题挡根本有上都酱类似阵于阴炊影问队题。竟这就械是说规，在挂规那么耽所具慎有的带根本膛意义漆中心筝，并损看不务到实着在法堵的核悔心要笑素，隶法律常规那么贵的本奴质和智需要嚼重新但依据银社会唯政策堵进行适思考匪的所士有问照题完弄全一芬致。辟当然怜，从输事于沾解决摸阴影哭问题坝是件叔好事涌，它彼提出冒的难缸题正输构成演了法讽学院鹅的“城饭碗挑〞。川但是饥，忙承于解纲决阴显影问钳题是市一回企事，仆整天暑纠缠针于阴必影问态题是泼另一附回事拴。我气们可敲以这矩样说鸟，正以如英练国人赔为形滚式主居义所闲困扰唉一样咏，在锦美国惯法律映传统淘中，难一心轰贯注泛于阴狠影问剧题那么撕成了欧混乱咏的源逃头。境当然止，我叉们可别以抛叶弃“宰规那么且拥有缘权威寄〞的萝观念祥;我架们也矛可以悲不承社认“积某案句件符我合规街那么或遵先例钻〞之号主张灭的效筛力，剑甚至宇认为乞该说怎法没乔有意孙义，猎我们眠还可分以(攻像习摄惯上脚对法宜院的魔抨击绣那样半)将捉这种潮推理德称作装是“沈机械别的〞赖或“味自动董的〞课。但雷是，通如果撒我们油认为衔这(款阴影绩问题帮)不吹是我蛋们所堪需要涝的，奥我便敏不应度该为踢了支锋持它澡而否吊定功平利主这义的艘区分鲜。惭作四景京法律摆与道衔德的柄区分待遭受从的第挺三个蜜批评佩与前伞述二语者截款然不敏同。梅它不妖是以宴细致熔推理停为基缴础对子功利钓主义岭之区型分作术知识捐上的县反对弊，相烫反，慕它是傲人们饿基于巨刻骨塔铭心乎的惨驱痛经族历而奴产生败的情铜感诉倘求。规它由之地狱冈生还垒的人抚们(凉如乌界利西销斯或医但丁端)的按控诉装构成箱，他刊们为腾人类雀带来套了警湾告。循这里赤，地读狱不颈在黄踢泉之泥下，够不在谜九霄河之外尽，它泉在我突们日柴夜生贫活于诱斯的趣可爱目的土兵地之正上。车它是辟人类享用自树己的校双手房制造鉴的，花目的帖是：惠将自旨己的沉同类鹅投入这地狱累!充亦这种高诉求胞源自残德国痕思想溪家，背他们盈经历塞了残工酷的态纳粹贡体制山，并读且对餐该法伟律体遮制下饶的罪迫恶行梨径进楚行了谷深刻袄的反评省。知拉德胡布鲁责赫是罗其中鞭之一炼。在磨纳粹敏专制咸统治障之前月，他阔一直绝是实批证主工义理贸论的秧忠诚深信徒辫。然蛛而，呼纳粹殊下的边体验跌，使铁他放弦弃了同自己忙本来件的信业仰。禾所以花，就砍他而术言，捧要求章别人性抛弃叮法律阿道德解别离喉之学悬说的鹅呼吁托，体砌现了真公开荷忏悔目的特虚殊辛浓酸。辈他们横的批重评闪勺光之图处在分于：讲它勇猜敢地挑面对初边沁肃和奥棒斯丁届在主龟张“尤实际狠是〞泥和“尖应该良是〞睁之区欠分时炉曾考救虑到咬的特剩殊难彩题。资这些妙思想逆家主六张应偷当将捞功利额主义档别离斩的事纠物重着新结暗合起扯来。醒尽管城在功厚利主贴义看亏来，货这种租区分细恰恰草是最姑重要鞭的。浆因为尿，他烘们关展心的寺对象迈是：功道德杨上恶筹的法莫律所丰导致狸的一讽系列馒困境诉。犁星在转烧变信拌仰之绵前，政拉德芦布鲁仪赫认利为：眉对法羽律的场抵抗掉是个膝人的羊良心妈问题喝，是红个人脑提出奇的道床德难拌题。演法律去的效非力并嚼不因翻下述杜两个术理由佳而遭冶到否晴定：葵①法闪律的汗要求旷在道款德上捕是恶剧的;羊②服婆从法冷律比赢起不顷服从妄法律够将会斜导致青更恶附的后辣果。外这里描我们仗要重璃提奥惑斯丁滔，他售极强怪烈地韵谴责贯那些舰认为篮与道侍德基园本原源那么冲乳突的摆法律河不再这是法钩律的夸学说源，称愁之为售“一告派糊击言〞花(s宽ta哈rk园n织on倚se戒ns挡e)笋。砖夺最恶留劣的兽法律抬因而母全然风违背茎上帝牵意志漏的法容律，争它们遥曾经闻而且根将继盾续被缝法院厘作为恐法律橡予以劫实施菠。假请设主攻权者池用死泪刑去凤禁止缩一个械无害具的或选有益揭的行可为。矮如果敌我做调了此常行为显，我近将会秋受到性审判叼并宣柔判有评罪;微如果装我反仗对此套判决光，说丘它违深背神踢法，旅法院永将依杰据效龙力被铸我抨柜击的贡法律顾把我乘绞死砌，以话此证云明我杨的推孩理是工无效辨的。孕抗辩猫、异原议、流申诉话，这抗些以双神法耗为依趋据的背权利孩在现炒实的士法院宰中从泊未有召过，往从未领有过者——石自太槐初创脖世至盲此时补此刻机41授。垦生这里恋的措汁辞激代烈有迅力，啊而且钱，例阻子也日确实盾有点截残酷越。但尘是，咸不要侄忘了为，这驻种论冰述在类奥斯好丁(逗当然映还有晌边沁纯)这糟里相济伴随形的是澡这样股一种讯信念将，即魔如果常法律摘极不搜公正苏，那首么抵档抗与挑不服归从便辣显然廉成为呼一种躲道德除义务让。当数我们警权衡付服从电和抵如抗以珠作出喉自己榜的选歪择时墓，我赖们便脑发现陵，由效此而排生的宣人类防困境京绝非备三言砍两语暖可以气道清胡。俗碰纳粹熄体制傻轻松敏地利张用了他人类奥对于菊纯粹歌法律望(表徒述为蕉实证岗主义鬼的术每语即史“法侍律就艳是法费律〞陆)羽卑屈锯的服标从而竿到达您了自的己罪么恶的波目的洞，德闲国的趁法律异职业奇竟然座无能蛋力去淋抗拒产以法络律之巷名义月犯下居的种脉种滔阴天罪恶行，缝因此点，拉歇德布谨鲁赫旨得出酱结论膊，实沈证主徒义(狡这里列指区般分“堵实际去是之疗法〞寇与“至应该呈是之羽法〞台的主拐张)浇助纣视为虐芒，有河力推练进了篮纳粹局恐怖搏统治名。由答此，丧他认胞为，灰人道耕主义露道德权(h年um浩an康ta放ri生an脱mo绿ra琴li自ty各)的乓根本想原那么陈是法壳律或辰法制缎(l啄eg做al盼it战y)下概念引不可装或缺翁的部抬分，依任何虎违背迎道德溜根本裂原那么摆的实却证法师令或认成文岭法都蚂将是匀无效腊的—毛—不大管它鼠表达协得多砍么明兵白，峰多么胳清晰克地符类合特仗定的旱法律君体系臂所规裂定的贞法律汗效力亭的形有式标棕准。壳只有场把握减了德浙语词韵汇“脆Re驶ch维t〞香包含活的精惭妙涵坡义，代才能万充分蛇理解低拉氏牺的学字说。哲但是靠，很怜明显孩，这鬼一学央说意稳味着晶：每视一个汽法官繁或律衰师都夏应当加强烈锄谴责至那些善践踏深根本返道德修原那么拖的法升律—抓—它叉不仅闭仅是凑不道造德的己或错午误的第，而亩且根葛本不惹具有散法律胳特征慢;在箩决定凤特定鄙情形魔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