高笋塘劳务派遣用工法律意见书

高笋塘劳务派遣用工法律意见书

法律意见书关于万州区高笋塘办事处人员聘用的法律意见重庆法韵律师事务所律师徐国锋，就贵处与劳动人员签订劳动合同与劳务派遣合同具体问题出具法律意见书。2012年12月28日，《劳动合同法》修订案正式通过公布，于2013年7月1日起实施。作为贵单位法律顾问，现就劳动关系与劳务关系的区别以及如何正确使用劳务派遣工，防止劳务派遣带来的风险等问题，根据贵处基本情况，结合相关法律规定做出合同性质判定，制定本法律意见书，提出以下意见，供贵处参考。一、劳动关系与劳务关系的区别（一）主体资格不同。根据《劳动合同法》第二条规定，劳动关系的双方主体具有特定性，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体类型较多，其主体不具有特定性，可能是两个平等主体，也可能是法人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。此外，法律法规对劳务提供者主体资格的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。（二）主体地位不同。在建立劳动关系之后，劳动者与用人单位双方地位不平等，除财产关系外，还存在着领导与被领导的行政隶属关系。而劳务关系中，双方是平等的民事权利义务关系，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系。且二者关系往往呈“临时性、短期性、一次性”等特点。（三）当事人权利义务不同。在劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在一般义务外，还存在附随义务，如用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动风险由用人单位承担，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度等。而劳务关系中却不存在这些附随义务。根据以上分析，应当根据实际情况判断劳动关系与劳务关系的性质，并根据不同性质签订相应的合同。二、如何正确使用劳务派遣工根据《劳务派遣暂行规定》的规定，劳务派遣是指劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位将其招用的劳动者派遣到用工单位从事劳动活动。劳务派遣单位应当具备一定的资金实力、管理能力以及法律意识，且不得以营利为目的。在使用劳务派遣工时，应当注意以下几点：（一）派遣期限不得超过两年。超过两年的，应当与劳务派遣工签订劳动合同。（二）派遣工作应当与劳务派遣单位的经营范围相符。不得将派遣工用于非本单位经营范围内的工作。（三）派遣工应当享有与用工单位相同的工资待遇和社会保险待遇。用工单位应当按照相关规定为派遣工购买社会保险。三、防范劳务派遣带来的风险在使用劳务派遣工时，应当注意以下几点：（一）劳务派遣单位应当具备一定的资金实力、管理能力以及法律意识。用工单位应当对劳务派遣单位进行资质审查，确保其合法合规。（二）用工单位应当明确派遣工的工作内容、工作时间、工作地点等信息，并签订劳务派遣协议。劳务派遣协议应当规定派遣期限、工资待遇、社会保险待遇等具体事项。（三）用工单位应当对劳务派遣工进行管理，确保其遵守用工单位的规章制度，完成派遣工作。根据以上意见，建议贵处在聘用人员时，应当根据实际情况判断劳动关系与劳务关系的性质，并根据不同性质签订相应的合同。同时，在使用劳务派遣工时，应当注意合法合规，避免带来不必要的风险。劳动合同用工是企业最基本的用工形式，根据《劳动合同法》第六十六条的修改，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位指存续时间不超过六个月的岗位，辅助性工作岗位是为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。对于违反劳务派遣规定的法律责任，修订后的《劳动合同法》规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。在采用劳务派遣方式时，需要注意以下问题：首先，单位必须在合作企业具有法定资质的时候，即达到了法定注册资本，经过行政许可，在主体资格上适格。其次，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，一旦超过法律的限度，劳动者同样与用工单位形成事实劳动关系，所有问题以劳动纠纷形式解决。最后，如需签订劳务派遣协议，要求劳动者与派遣公司签订劳动合同并且移送一份给高办备案（要求原件，签订时一式三份）。并且在派遣协议中明确约定，工资的