第十二讲犯罪的特殊形态课件

第十四讲犯罪的特殊形态案例1、被害人乙或在场的第三人丙扬言认识行为人甲，且称必将报警将甲移送法办，甲心生畏惧而停止犯罪行为。定未遂还是定中止？2、甲男在能见度很低法定黄昏，欲抢劫前面一行人乙。但甲对乙使用暴力后，才发现乙原来是自己的父亲。甲的行为是未遂还是中止？3、抢劫犯甲因被害人乙骗称口袋中空无一文，甲竞信以为真，未强加夺取。未遂还是中止？4、甲男以刺刀杀乙女之胸部，当见到乙女受伤，流血不止而昏倒在地后，懊悔不已，为救乙命，打122救护车，送医院急救；但是因为救护车超速行驶发生车祸，乙受撞当场死亡。设如无此车祸，则医生之急救可能挽救乙的生命。中止还是未遂？5、甲着手杀害乙，因自己的意思中止，而电话招救护车，准备将乙送往医院急救。但在救护车抵达前，乙的妻子丙自己招救护车送乙至医院急诊而获救。6、甲在乙的住处安装一个定时炸弹，欲炸毙乙，后出于自愿中止，就开车奔赴乙的住处，想设法使炸弹不发生爆炸。但是因为在路上发生了车祸，而意识昏迷地躺在医院接受急诊，该炸弹还是炸死了乙。壹、犯罪特殊形态概述一、犯罪特殊形态的概念是指在犯罪过程中由于某种原因停止下来所所呈现的状态，这种停止不是暂时性的停顿，而是终局性的停止，即该犯罪行为由于某种原因不能继续向前发展。就同一犯罪行为而言，出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另外一种犯罪形态。即犯罪的既遂、犯罪的预备、犯罪的未遂以及犯罪中止。二、犯罪特殊形态的特征1、只存在于犯罪过程中，以预备行为为起点，以行为人完成犯罪为终点。犯罪过程以外出现的某种状态，不是犯罪故意的形态。例如，犯意的产生或打消；诈骗既遂后的退赃，也不是一种故意犯罪的形态。值得注意的是，间接故意的犯罪形态问题。传统的观点认为，间接故意是放任结果的发生，所以不可能有犯罪的预备、未遂和中止。但是间接故意的可罚性未必是以结果的必然出现为根据的。所以间接故意至少存在着未遂。例如，台湾的案例。妻子落入水中，丈夫袖手旁观，妻子被锻炼身体的人救起。理由是：首先，从主观上来说，放任并不是一种价值中立的心态，而是对法益的一种漠视与背反；其次，行为人如果放任危害结果的发生，而实际上没有发生，是否定罪？第三，在共同犯罪中，直接故意犯罪人可以与间接故意犯罪人成立共同犯罪，在共同犯罪未遂的情况下，没有理由仅处罚直接故意犯罪人而不处罚间接故意犯罪人。二、犯罪的特殊形态与犯罪构成的关系。行为符合犯罪构成是行为成立犯罪的唯一依据。但这里的犯罪构成并不是指基本的犯罪构成，而是包括修正的犯罪构成。在刑法分则中，各种具体的构成要件称为基本的构成要件。基本的构成大体上是关于既遂犯而且是单独犯的。相对与此，被修正的构成要件是以基本的构成要件为前提，按照行为的发展阶段或者复数行为人的参与形态，在总则中设立应该修正的一般规定，包括预备犯、中止犯、未遂犯以及共犯的构成要件。

三、犯罪特殊形态的立法与实践1、立法原则上处罚犯罪预备、未遂与中止。2、实践中只是例外地处罚犯罪预备、未遂与中止。3、如何适用刑法关于犯罪形态的规定：（1）犯罪性质严重的应当以犯罪的特殊形态论处；（2）犯罪性质一般的，只有情节严重的时候，才能以犯罪论处；例如盗窃、诈骗。（3）犯罪性质轻微的，一般不以犯罪论处。例如非法侵入住宅罪、侮辱罪、诽谤罪等第二节、犯罪预备一、犯罪预备的概念和特征刑法第22条第1款规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。犯罪预备，是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的形态。特征：（一）主观上是为了实行犯罪预备行为是为实行行为服务的。为预备行为实施的准备行为不能认定为犯罪预备。如果犯罪预备行为的“预备行为”属于合法的，例如为了杀人，挣钱买枪，挣钱行为是合法行为，不能认定为犯罪预备行为。如果犯罪预备行为的“预备行为”属于犯罪行为，则根据实行行为吸收预备行为的原则，以实行行为定罪处罚。可以说对于这种预备行为的预备行为，根据其自身的性质来确定。为了实现犯罪也不是一种独立的罪过形式，行为人具有明确的犯罪故意。（二）客观上实施了犯罪预备行为——准备工具、制造条件。制造条件表现为：（1）制造实行犯罪的客观条件；（2）创造实行犯罪的主体条件；寻找、勾结犯罪同伙；（3）制造实行犯罪的主观条件：商议实行犯罪的计划；（三）事实上未能着手实行犯罪：包括犯罪预备行为实施终了和未实施终了两种情况。（四）未能着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因。尽管刑法没有说犯罪预备必须是基于犯罪分子意志以外的原因停止下来，但是刑法规定了犯罪中止。如果行为人自动中止了犯罪行为或者自动不着手实行犯罪，则属于犯罪中止。二、犯罪预备行为与犯意表示的区别犯意表示是将真实的犯罪意图表现于外部的行为，是一种单纯意思流露。注意与创造主体条件和主观条件的犯罪预备的区别。三、预备犯的刑事责任可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。第三节、犯罪未遂一、刑法关于犯罪未遂的规定T23第1款：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。结果责任时代，只处罚出现了危害结果的行为。所以，一方面是客观归罪，另一方面是不处罚未遂的。责任主义兴起在犯罪论领域的影响，带来了两个方面的变化，第一是，不再仅仅根据危害结果来进行归罪，而是要求具有故意、过失等条件；另一方面也处罚没有发生结果的未遂犯，这说明，未遂犯的兴起是与责任主义，即行为人的主观方面是分不开的。二、犯罪未遂的处罚根据有关未遂犯处罚的根据，刑法理论上主要存在着三种学说：（一）客观未遂论早期的学说。认为未遂犯之刑罚理由在于未遂行为对于构成要件所保护的法益造成了客观危险；即使存在犯罪的意思，但如果没有发生法益侵害的客观危险，也不能作为未遂犯处罚。这种主张与犯罪的本质是侵害法益的立场是一脉相承的。处罚上是必减主义。（二）主观未遂论认为未遂犯之刑罚理由在于行为人以其未遂行为显露其主观上之法敌对意思，所以处罚未遂行为之关键点，并不在于行为对构成要件所保护的行为客体的事实危险，而是行为人以其行为表露其主观心态上对法律的敌对性，因而形成行为的不法。主观论承认不能犯未遂的可罚性。处罚上相同主义。迷信犯的案例。（三）主观与客观混合未遂理论通说采用这种理论。该理论又称为印象理论，以主观未遂论为出发点，并辅之以客观未遂理论的见解而成。认为未遂犯的可罚性在于行为人以未遂行为显示其与法律规范相违背的意思，这种客观可见的未遂行为，因为足以震惊社会大众对法律的信赖，而破坏法律的确实安定性与法律秩序，所以具有惩罚性。依据这种理论，认为并非所有出于主观犯意的未遂行为，都具有刑罚性，而应该加以刑罚制裁的未遂行为，是征表主观犯意的客观行为，足以令社会大众感到不安，法律若对之不加以制裁，则足以危害法律之确实安定性与法律秩序，所以，有必要加以刑罚制裁。教材的观点：客观的未遂论。1、首先刑法的目的是为了保护法益，犯罪的本质是侵害法益。这就足以否认主观的未遂论。2、其次，尽管从立法的角度来看，似乎所有的故意犯罪都可以处罚未遂，但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为犯罪来处罚。3、司法实践对于着手的认定坚持了客观的立场。4、在处罚上，并没有采取同等处罚的立场。“可以”事实上是一种立法的倾向性意见。教材认为：未遂犯处罚的根据在于作为结果的客观危险，即行为所造成的客观危险状态。三、未遂犯之成立要件根据刑法第23条第1款的规定，未遂犯的成立要件有：1、已经着手实行犯罪；2、犯罪没有得逞；3、犯罪没有得逞的原因在于犯罪分子意志以外的原因。（一）、已经着手实行犯罪着手标志着犯罪行为已经由预备阶段转为实行阶段。行为人必须开始实行构成要件行为，才有成立未遂犯的可能。否则，有可能只成立犯罪的预备。关于何谓“着手”，主要介绍两种观点：1、刑法理论的传统观点认为，所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一构成客观要件的行为。但这一观点受到的批判是：（1）这一观点并没有从实质上说明什么行为才是符合刑法分则规定的构成要件的行为，也就没有说明什么是着手。例如，掏枪、瞄准、射击，哪一个时点是开始实施符合故意杀人罪构成要件的行为，该观点无法独立进行判断。（2）根据这种观点，会使着手的认定提前。例如，故意造成财产损失或者杀害被保险人的保险事故骗取保险金的着手的认定。2、教材的观点：（1）侵害法益的危险达到紧迫程度时，才是实行行为的着手。例如，邮寄毒品的着手认定，有寄送主义与到达主义之分。所以教材上说，未遂犯都是具体的危险犯。（2）何种行为具有侵害法益的紧迫危险，应该根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑。例如，伪造文书去诈骗中的伪造文书的行为。3、几种类型的犯罪的着手（1）隔离犯的着手：甲趁乙不在家，往乙的茶杯里放毒药；或者邮寄爆炸物的情形。（2）间接正犯的着手：甲教唆自己未满十六周岁的小孩去盗窃。以小孩开始实施盗窃行为为着手，而不是教唆行为。（3）原因自由行为的着手：以行为人实施结果行为、造成了危险结果时为着手。（4）、不真正不作为犯的着手：不履行义务的行为导致法益产生了紧迫危险（危险结果）时，是不真正不作为犯的着手。（二）犯罪没有得逞犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂的分水岭。行为人着手实行的行为必须还没有达到既遂的阶段，才可能成立未遂犯。所以，未得逞是一个消极的判断。如果一个犯罪行为已经着手但是没有既遂、中止，就是未遂。所有关于未得逞的观点只是具有一般的意义，对于疑难的案件没有实质意义。例如，通说认为，所谓未得逞，就是行为还没有完全实现所有的客观不法构成要件要素，包括成文的构成要件要素，还包括一些不成文的构成要件要素，例如因果关系。以盗窃罪、放火罪的既未遂为例，说明这一定义的空洞性。教材上的表述为：犯罪未得逞，一般是指没有发生行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的侵害结果。（三）未得逞是犯罪分子意志以外的原因这是犯罪未遂与犯罪中止的区别。犯罪分子意志以外的原因是指违背犯罪分子意志的因素，包括客观上使犯罪不可能的既遂，或者使犯罪分子认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。非自愿性或自动有效地防止犯罪结果的发生，就属于犯罪人意志以外的原因。在犯罪未遂中，犯罪未得逞是违背犯罪分子的本意的。包括三种情形：第一是抑制犯罪意志的原因；因为某种事实使得行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，从而被迫停止犯罪。例如警察抓小偷，警察的脚步声使犯罪人觉得不可能。但是如果这种脚步声是假的，如何定性？第二是抑制犯罪行为的原因；因为某种原因，使行为在客观上不可能继续实施；第三是抑制犯罪结果的原因。行为人将自己认为应当实行的行为实行终了，但某种情况却阻止了结果的发生。例如，杀人，被害人后来被救起。案例分析：1、甲想潜入乙的住宅行窃，而下手毒死乙家看门的狗。是否着手？2、惯犯甲想侵入住宅行窃，刚进乙的家门，被抓住。预备还是未遂？三、犯罪未遂的成立范围（一）结果犯与结果加重犯1、结果犯。故意犯罪的结果犯原则上都有未遂的可能。但是实践中只处罚犯罪性质严重的未遂、情节严重的未遂。结果犯的未得逞，是指法定的犯罪结果还没有发生。例如，故意杀人，盗窃等2、结果加重犯结果加重犯存在着未遂。司法解释也肯定结果加重犯未遂的可罚性以及量刑的幅度。存在着两种情形：（1）基本犯既遂，加重犯未遂。例如抢劫杀人。按照结果加重犯的量刑幅度以及总则关于未遂的规定量刑。（2）基本犯未遂，加重犯既遂。例如，致被害人重伤后，尚未能强奸的。也按照上述原则处理。（二）行为犯行为犯是指只要实施了刑法分则所规定的某种实行行为，就构成犯罪既遂的犯罪。联系法益侵害的立场，认为行为犯只是将行为作为构成要件要素，没有将结果的发生作为构成要件要素，因而只是处罚行为本身的观点是不妥当的。行为所造成的法益侵害或者危险这种意义上的结果仍然是成立犯罪所必须的。例如，生产销售有毒有害食品罪、伪证罪、非法侵入住宅罪（存在着抽象的危险）。行为犯也存在着犯罪的未遂。在实行行为未实行终了的情况下，行为犯有未遂的可能。（三）不作为犯不管是真正的不作为犯，还是不真正的不作为犯，因为作为义务的产生时间，与实施违法作为义务的不作为时间，并不是完全相同，所以存在着未遂犯。四、犯罪未遂的类型（一）实行终了的未遂与未实行终了的未遂这是以实行行为是否实行终了为标准所作的划分。通说认为，实行终了的未遂是指犯罪人已经将他认为达到既遂所必须的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因未得逞。未实行终了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得行为人未能将他认为达到既遂所必须的全部行为实行终了，因而未得逞。实行终了的行为是指实行行为，而不是事后的非构成要件的行为，例如碎尸或将盗窃来的财物毁坏等。（二）未造成任何危害结果的未遂与造成了一定危害结果的未遂。这种结果并不是符合构成要件的结果。例如入室抢劫，未抢劫到财物，却将他人的贵重玻璃门毁坏。

（三）能犯未遂与不能犯未遂。以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的划分。行为本身可能达到既遂，但由于犯罪分子意志以外的原因未得逞；不能犯未遂是指行为本身就不可能既遂而未得逞。五、未遂犯与不可罚的不能犯（一）不能犯的概念所谓不能犯是指行为在本质上缺乏实现犯罪的危险性，所以不可能成立犯罪。不能犯与未遂犯的主要区别在于未遂犯具有法益的紧迫危险性，而不能犯不可能导致法益侵害。由于不能原因的不同，不能犯包括主体不能、客体不能与手段不能。1、主体不能。是指行为人不符合构成要件中的主体要件，而误以为自己具备身份犯所具备的资格或条件，实行构成要件行为所成立的不能未遂。这种不能犯主要存在于身份犯之中。例如，甲男不知其分居而住在北京的妻子已经在一起车祸中丧生，而于另外一女子再婚；再如，不具备公务员身份的甲，例如事务官以为自己是公务员，而受贿。2、客体不能（对象不能）是指行为人着手实行对根本不存在的行为客体的行为所成立的不能未遂。例如，误将尸体当作熟睡的人而予以杀害；往甲的屋子射击，而欲致人于死地，但甲刚好外出；甲不知财物的所有人乙已经舍弃了对物的持有支配关系，而着手实行窃取该财物的行为。3、手段不能。是指行为人虽然已经着手实行构成要件的行为，但其所采用的行为手段并无可能完全实现构成要件的不能未遂。例如，用射程只有200米的手枪射击位于250米的人；甲用未装子弹的手枪，瞄准仇人乙的头部，而要将乙射死。

（二）未遂犯与不可罚的不能犯的区分1、抽象的危险说行为人误以为自己的手段可能产生侵害结果，事实上其手段不可能产生侵害结果时，成立未遂犯。行为人误认为犯罪客体存在，以致实施了危险行为的，成立未遂犯。这是我国刑法理论的传统观点。不足：第一，过于注重主观恶意，而没有考虑行为在客观上是否侵害了法益，导致不可能侵害法益的行为也成立犯罪的未遂。第二，传统观点认为迷信犯不具有可罚性，却肯定一般的不能犯具有可罚性，这在逻辑上具有矛盾。2、教材的观点：（1）客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为未遂。（2）以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果的因果法则进行判断。A要将行为时存在的所有客观事实作为判断的资料，而不是以行为人计划的内容作为判断资料。例如，手段不能的情形：误将白糖当作毒药；误将尸体当作活人。B对客观事实进行一定程度的抽象，并站在行为时进行判断，而不是事后判断。例如，甲向站着的乙射击。就在甲抠动扳机之时，乙突然坐下。子弹没有打中乙。如果不对案件事实进行一定程度的抽象，且进行事后判断，甲的行为是不可罚的事后行为。但是如果将案件事实抽象为甲向乙的开枪射击，并以行为时的情况来判断，甲的行为具有紧迫的法益侵害性。所以，甲的行为应该是犯罪未遂。C对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备何种因素时会发生侵害结果，在行为当时具备这种要素的可能性。如果可能性较大的时候，可以成立犯罪的未遂；如果可能性很小的时候，则不能认定为犯罪未遂。例如，甲拦路抢劫，乙身无分文。侵害结果虽然没有发生，但是行为人随身携带财物的可能性还是很大的，所以仍然成立犯罪的未遂。甲向乙的茶杯投放极少量的毒药。D应当根据客观的因果法则，而不能根据一般人的观念判断危险的有无。例如，甲用某种草药长期煮水给乙喝，即使行为人和一般人都认为喝了那种草药汤会死亡，但是只要根据科学的因果法则，甲的行为不可能导致乙死亡的，甲的行为就不成立未遂犯。六、未遂犯与误想犯（幻觉犯）的区别误想犯（幻觉犯），是指行为人因为误解法律而误认为其行为属于法律应该加以处罚的行为，幻觉犯又包括三种情况：第一，行为人因为误解法律规范，而误以为其行为是抵触法律规范的行为，可是事实上，却非法律规定为处罚的行为。例如，同性恋、非法同居；第二，因为误解犯罪阻却事由，误以为本来具有犯罪阻却事由的行为具有刑罚惩罚性；例如正当防卫，以为只是对人身法益的侵害才可以进行正当防卫；第三、对构成要件的理解发生的错误，将不受处罚的行为理解为犯罪。例如仿冒私人的文书签字，在我国就不成立犯罪。由于可罚性的范围或界线在于法律的规定，而不在于行为人的想象，所以上述三种误想犯均不构成犯罪。七、未遂的处罚原则：可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。第四节犯罪中止一、犯罪中止的概念1、刑法第24条第1款的规定与概念；2、犯罪中止的两种情形：一是未实行终了的中止，即预备阶段或实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪；二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果的发生。二、犯罪中止的特征（一）中止的时间性中止必须发生在犯罪过程中，即开