中国金融法律体系如何适应WTO规则

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【内容提要】中国金融法律体系与WTO规则存在着诸多脱节，中国金融立法任务更加艰巨、繁重、建立和完善现代金融法律体系是中国面临的一个重大课题。中国金融业在融入国际金融主流中能否经得起考验，关键要看中国金融法治化的实现程度。

【关

键

词】金融体系/金融法律体系/金融法治化/金融监管

一、WTO提出了重大课题

世界贸易组织(WTO-World

Trade

Organization)是以互惠互利的多边和诸边贸易协定与协议为基础，消除贸易歧视，促进成员方贸易经济发展的多边贸易体制的法律基础和组织基础。在全球200多个国家中，已有135个国家加入世贸，世贸成员国之间的贸易额占全世界贸易额的90%，而中国与世贸组织成员国之间的贸易额也占中国外贸总额的90%左右。由于中国没有加入WTO，在一些贸易争端中得不到公正的裁判，许多双边贸易的互惠好处无法享受，反而经常受到歧视性待遇。

WTO协定为21世纪的国际经济新秩序奠定了法律基础。世界贸易组织作为当今世界规范国际经贸的最大多边经济组织，制定和实施的一整套多边贸易规则涵盖非常广泛，几乎涉及到当今世界经济贸易的各个方面，这些规则是具有法律效力的规范。中国加入世贸组织，就必须遵循这些规则，必须承担一系列义务。封闭和保护不可能发展中国的产业，加入WTO是“以开放促进改革”，加大对国内行政垄断和纵向一体化的冲击。

中国虽然就加入WTO进行了十几年的谈判，但国内真正了解、熟悉有关WTO规则的人并不多。WTO经过多年的发展，在贸易政策审议、争端解决、服务贸易自由化、知识产权保护等方面形成了一套比较完整的体系，不少规则涉及大量复杂的法律问题，专业性也很强。当前WTO正在酝酿的新一轮谈判，涉及领域由货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权、投资措施等扩展到与经济全球化有关的广泛商务领域。要想利用加入世贸组织带来的机遇并迎接挑战，就必须了解、掌握WTO的宗旨、原则、规则、程序和实际运作。

中国要充分利用WTO的规则保护自身利益。WTO根据其成员经济发展水平的不同和国际贸易中的一些不公平竞争行为，制定了一些保护条款，如反倾销和反补贴、进口保障措施等。近两年，中国借鉴国际上的一些通行做法，开始运用反倾销反补贴手段保护自己的合法权益，吉林纸业集团等9家对进口新闻纸申请反倾销调查，是中国国内第一起反倾销案，减少了进口产品倾销造成的实质损害。继新闻纸反倾销案后，有的对一些国家向中国低价倾销产品提出反倾销申请，当前正在受理之中。这些做法符合WTO规则，也避免了不应有的产业损害。

中国怎样变革自身的法律体系以适应WTO规则？这便是WTO给中国法学界提出的重大课题。经济全球化趋势是一柄双刃剑。如何努力改变由少数西方发达国家控制和支配的不合理的国际经济旧秩序，建立公正、合理的经济新秩序，尽量消除和努力避免经济全球化的负面影响，使世界各国都受惠于经济全球化，等等，都包含着一系列亟待解决的重大理论问题和战略问题。加入WTO后，不但我们的经济战线面临新的挑战，我们的政治、法律、思想文化同样面临着诸多严重挑战。法学界应当全面介入，参与这些重大问题的解决。中国当前WTO研究高潮中大多急功近利热衷于渲染，热衷于“机遇与挑战”，而对世贸组织本身、世贸规则，中国法律与世贸规则的比较研究严重不足。

中国如何实行法制改革，中国法律如何与WTO规则对接，便成为我们关注的焦点。在这个焦点中，金融作为现代经济的核心，当然首当其冲。因此，中国金融法律体系如何适应世贸规则、适应金融自由化、国际化的形势更是重中之重。本文就金融问题进行法律的和经济的分析，以阐明当代中国法学界肩负着的义不容辞的任务。

二、建立和完善现代金融体系

金融体系是一国经济构造中最敏感、最复杂的部分，在发达国家的市场经济中，都有一个高度发达的金融体系，其中有执行货币政策、调控宏观经济的中央银行，有功能齐全作为金融体系主体的商业银行，有形形色色各尽其能的非银行金融机构，还有高度发达的国内的和国际的货币市场和资本市场。面对入世，中国必须向发达国家学习，必须深化金融体制改革，建立和完善现代金融体系。

中国政府近两年在建立和完善现代金融体系方面作出了多方面力所能及的努力，已经为加入世界贸易组织作了必要准备。

从1998年1月1日起，正式取消对商业银行贷款规模限额控制，实行资产负债管理和风险管理；改革和完善了存款准备制度；采取坚决措施使金融机构与所办实体彻底脱钩；对存在严重风险，不能支付到期债务的金融机构实施关闭。1998年5月，中央成立金融工委；11月，成立保险监督管理委员会，对保险业实行专门监督；12月底，国有商业银行与所属信托投资公司、证券公司和其它经济实体彻底脱钩，央行不再承担证券业和保险业的监管职能，将证券机构的监管移交给证券监督管理委员会，由证监会单独对证券业实行监管。1999年，中央银行加大对信托业整顿力度，撤并一些经营管理不善、亏损严重的信托投资公司，促使其实现高效、规模化经营。同时，按“受人之托、代人理财”的经营原则，重新界定、规范信托投资公司的业务范围，使信托业务和证券业务分离，加强对信托业的监管和信托投资公司内控制度建设，进一步防范和化解信托业的风险；清理整顿城市商业银行和城市信用社，化解支付风险，对现有城市商业银行划分风险类别，进行分类监管；按合作制原则改革农村信用社管理体制，加快建立农村合作金融的行业自律组织。据统计，到20XX年2月底，外资金融机构和集团在华共设立了191家营业性机构，总资产达360多亿美元。中国将取消外资银行在华设立营业性分支机构的地域限制，中国人民银行已正式批准两家美国银行在华开设分行，新批准两家外资银行在深圳的分行经营人民币业务：批准美国纽约银行上海代表处和美国大通银行北京代表处升格为分行；批准美国花旗银行深圳分行和日本东京三菱银行深圳分行能够经营人民业务。

中国积极参与国际金融事务，维护国家经济金融安全，促进亚洲和世界金融稳定，先后为东南亚危机国家提供40多亿美元援助，督促日美两国政府共同干预日元汇率，承诺人民币不贬值，积极稳妥地推进中国金融业对外开放步伐。中国融入经济、金融全球化进程的程度迅速提高，流入中国的外商直接投资占流入发展中国家总额的40%，中国是除美国之外的最大外资流入国。中国国内金融市场体制的不断完善和对外开放力度不断加大，使得中国金融服务业与《服务贸易总协定》和《金融服务协议》的要求越来越近。

WTO规范国际金融市场开放的文件是《金融服务协议》，它规定了协议各成员国在维护国内现有金融服务管理现状的前提下承担市场准入、国民待遇、透明度、最惠国待遇以及发展中国家特殊待遇等方面的义务。入世后2年，外国银行能够与中国进行人民币业务往来；入世后5年，外国银行能够与中国居民进行人民币业务往来；在入世5年内，地域限制和顾客限制都将撤销。随着中国

公司的业务规模扩展，外国合资债券公司将可享受同等的业务扩展。少数合资证券公司可从事基金管理业务、证券发行业务和以外汇计价的证券交易；合资基金管理公司最初成立时，外资可拥有33%的股权，3年后可增加到49%；从事承销业务的合资证券公司股权限定33%。

中国保险业当前只准外国保险公司在上海和广州营业。入世后，外国财产和人寿保险公司可立即在中国全国范围内进行高风险项目的保险业务，并在5年内取消所有的地域限制；5年内逐步扩大外国保险商的业务范围，使之包括占保险费总额85%的集体、医疗和退休金方面的保险业务；同意只在咨询原则的基础上发放保险营业牌照，在发牌数量上没有经济审查或资格限制；同意允许外商拥有50%的所有权，取消对外国人寿保险公司合资的繁琐要求，并逐步取消在国内设立分支机构的限制。外国人寿保险商可选择合伙人。在非人寿保险方面，中国将在两年内允许外国保险商扩大业务或合资拥有51%的所有权和建立独资附属机构。再保险业务经同意即可完全开放。

加入WTO，意味着中国从此融入国际金融主流，意味着中国从此参与现代国际金融体系的大循环，中国金融体系将发生诸多重大变化，其目标就是建立并逐步完善与国际金融主流协调一致的现代金融体系。

三、建立和完善现代金融法律体系

1997年，在WTO的主持下，达成了关于金融服务贸易的协议。各国历来保护性最强的服务贸易领域受到巨大的冲击。新的金融服务协议涉及全球95%的金融服务贸易领域，有102个成员作出开放金融服务市场的承诺。《金融服务贸易协议》也是金融自由化的转折点，参加协定的70个签字国包揽了全球95%的金融服务业。中国金融机构面临巨大挑战。中国的国有银行承担着维护国有的职能，不良资产在通货紧缩下日益严重，难以与外资银行竞争；非金融机构过多过滥，易成为金融风险的发源地；跨国公司的进入以财务公司为中心，只有开放一定的金融市场，才能够带动外资生产进入，使之经营力量更加强大，会形成垄断；外资银行经营人民币业务，会加大中国外汇管制的难度；金融机构失误可能干扰金融市场的正常发展；进入WTO，人民币资本项目的自由化难以避免。中国要想从容对付挑战，必须建立一个比较完备的现代金融法律体系。

朱ｒóｎｇ＠①基总理在20XX年3月5日的《政府工作报告》中指出，适应中国加入世贸组织步伐加快的趋势，“抓紧和完善有关的法律法规。”中国即将加入世界贸易组织已使修改国家有关法律法规成为今年上半年全国人民代表大会年会的优先目标之一。中国正在全面准备加入世贸组织，并对有关对外贸易和投资的法律法规进行研究，以使法律框架符合新的要求。这一工作的目标是使法律符合国际惯例和国家的需要。行政干预、打破和开放国家垄断的某些部门等问题是这次修改法规的目标。

1998年底颁布《证券法》，标志着中国初步形成了一个以中国人民银行法等为代表的金融法律体系。但与西方发达国家的市场发育过程相比，中国金融法律体系尚不全面、尚不完善、尚不成熟，金融法律法规过于笼统，操作性不强。有些法律条文过于原则、抽象而缺乏可操作性，没有与之配套的实施细则，金融执法部门遇到问题界定不清。在现有的法律法规中，对外资服务机构的限制主要表现在地域、资本、股权比例等市场准入条件上，较多采用“门槛”或控制，审批非常难，经批准后，后续有效监管却较少。中国金融服务的很多立法仍处于空白阶段，使对外开放无法可依，或使外商进入市场后没有相应规范规制。

1998年，央行相继关闭了中国农业发展信托投资公司、中国新技术创业投资公司、海南发展银行、广东国际信托投资公司等几家存在严重问题的金融机构。央行在1998年关闭上述金融机构的时候，都在相应的文件中称依法关闭。而事实上，依的什么法、遵循的是什么程序，当时并无相应的规范性文件予以具体调整。国务院充分认识到这一问题的严重性，才责令央行等机构制定《金融机构关闭办法》。

现行《保险法》对外资保险公司经营并未作出细致的规定，只是规定“设立外资参股的保险公司，或者外国保险公司在中国境内设立分公司，适用本法规定”。国外保险公司认为：对外资保险公司不应设置特殊规定，获准在中国营业的外国保险公司应该和国内的保险公司一样遵守相同的法规，如果特殊规定过多，整个法律结构就变得透明度不高；中资保险公司则认为，需要建立一个有保护性的财政、税收、金融和监管的政策法律体系。外国保险公司进入中国保险市场与本国公司应有哪些不同？怎样评价外国保险公司分公司的偿付能力？对其风险转移应有什么样的再保险要求？问题很多。《保险法》应当对这些问题作出回答。

1998年12月，中国人民银行颁布了《加强外资银行外部审计工作的通知》，目的在于从业务审计方面对外资银行的经营活动加以规范。可是，当前中国还没有完整的《外资银行法》，显然不利于全面规范外资银行在中国境内的业务经营活动。许多国家都采用适当控制外资银行来源国分布、总数以及每家外资银行分支机构数量的方法，从而确保本国银行在银行体系中的份额，以防止外资银行对其国内金融市场的垄断经营或控制。例如希腊、韩国、墨西哥、菲律宾、新加坡、泰国、土耳其等都对外国银行设立分支机构有严格限制。中国台湾省每年准入的外资银行2—3个。美国制定的综合监管标准(CCS)十分严格，许多外资银行都被拒之门外。中国应当借鉴国外对外资银行进入的准入条件和监管措施，控制外资银行的进入速度。对外资银行的审批速度要适当，掌握节拍，避免外资银行在短时间内大量涌入。

中国租赁立法建设长期严重滞后，使租赁业基本上长期处于无法可依的状态，使租赁交易当事人的合法权益得不到切实的保障。法律问题经常困绕中国租赁业。现代租赁业作为融通资金的一种手段，已成为世界各国一种新兴的投资事业。由于中国缺乏完备的租赁法规，当事人违背合同条款时，租赁公司或受害一方无法经过正常的司法程序强制违约者按约行事，这就使得租赁合同的当事人丧失了最基本的法律权利，也使得租赁合同常常变成缺乏法律效力的一纸空文。租赁合同的担保流于形式。租赁双方发生的纠份常常受到人为因素的干扰。这一问题已成为困扰租赁公司健康发展的一大障碍。另外，国内租赁公司的业务还常常受到其它法规的侵扰和冲击，这就使租赁公司在承担正常的经营风险之外，还要承受很多无法测定的人为干扰风险。例如，承租人因违法经营而被查封时，租赁公司按合同追收承租人所欠租金，但款项往往又被司法机关作为赃款追索，从而使租赁公司的合法所得变成了司法机关的罚没收入。

《票据法》的一些规定与WTO成员国票据法的规定不一致。中国企事业单位、经济组织、个人在进行国际支付结算时，将面临法律上的冲突和障碍，从而影响国际支付结算的效率和中国加入WTO后应享有的利益。中国现行票据法否定票据的无因性特征，而无因性特征是现代票据法的灵魂，是现代票据法的立法原则，这使得中国票据法成为一部与国际惯例不一致的法律。

1980年代中期，美国国会经过了一系列鼓励资产证券化的法案，为资产证券化的发展创造了更为有利的条件，证券分技术开始应用于抵押贷款以外的各种资产，涉及的领域包括租赁、消费、银行和金融机构贷款、市政建设和基础实施、社会福利和保障等。进入90年代，在克林顿

政府一系列优惠政策和国会立法的鼓励和刺激下，美国的资产证券化发展迅速。从1992年起，抵押贷款和其它资产支持的证券市场余额合计仅次于国债余额，成为美国资本市场最重要的金融和投资产品。在国际投资银行的推动下，资产证券化技术很快在欧洲等发达地区得到普及。由于亚洲国家过去多以银行作为融资中介，资产证券化一直未得到发展。东南亚的金融危机为国际投资在亚洲推广资产证券化创造了有利时机。有的国家和地区已进行了相关的立法，推动资产证券化的发展。

中国期货法律制度长期严重匮乏。期货交易是风险最大的交易方式，没有法律调整，便无科学的期货市场管理制度，也就无法发挥期货市场的应有功能。中国对期货市场的调整主要是经过下发《通知》的方式进行的。这是中国期货市场套期保值和价格发现功能发挥得不理想的重要原因。这种监管模式导致中国期货市场出现十分混乱的情况。欺诈客户、操纵市场的情况时有发生。

总的来看，加入WTO，中国金融立法任务更加艰巨、繁重。由于国际金融是一个急剧变化的市场，连传统国家权力对之都无能为力，因而中国如何适应不断变化的国际金融市场，不断加强金融立法，建立和完善现代金融法律体系便是一项重大课题，是一个刻不容缓的重大任务。

四、遏止金融权力腐败，实现金融法治化

金融资源无疑是稀缺资源。金融是体制转换的交汇点，也是法律政策的滞后点。金融成了权钱交易的要害，多年来，中国金融权力腐败极其严重。公共权力作为异化的权力资本进入市场，发生癌变。权力资本在金融市场中肆意扩张，恶性膨胀，瓜分经济利益，阻碍市场经济的完善。金融成了寻租活动的温床。从1980年代到1990年代，中国出现了一批以非常速度积累了大量财富的富豪。有些农民原本一无所有，但在短时间内令人瞠目地成为“农民家”。“空手道”高手转眼间能够成为“大款”、巨富。有一大批巨富的发迹既不是经过计划调拔，也不是经过市场，而是经过既不同于计划体制，又不同于规范化市场的资源配置系统。这个资源配置系统是经过寻租，经过“关系”，经过权钱交易、权力参与资源分配的系统。金融资源、金融权力在这个配置系统中成了砝码和枢纽。

掌握金融资源配置大权的金融机构是经济犯罪案件的多发地带。金融犯罪十分猖獗。金融机构犯罪案件之多，行业风气之败坏，令人触目惊心，人们戏称其为“钱老大”；人们将为取得贷款进行的种种行贿活动，称之为“全国人民做银行”。我们举几例。1995年3月，国务院办公厅转发了中国人民银行对10家金融机构处理情况的通报，这10家金融机构被处理的原因是“违反约法三章，扰乱金融秩序”。1995年深圳市处理了两起特大金融犯罪案件：一起是深圳市建设银行福田支行国际业务部外汇综合会计梁健云，其犯罪数额达1900万元港币和80万美元；另一起是中国工商银行深圳分行东门行金城管理处主管会计郭曼鹏利用职务之便，侵吞公款798万多元。1995年山西临汾地区挖出一起系列特大受贿案，该地区建设银行行长梁天荣以及其它60多名金融系统及工作人员牵涉于内。中信实业银行深圳分行行长高森祥，更是一个腐败的典型。她在担任行长的两年时间里，先后多次收受贿赂计港币148万元，人民币63万元。1991年8月30日，深圳市中级人民法院对高森详进行了公开审判：依法判处死刑。据《南方周末》1996年10月25日登载的《一个金融“独立王国”的内幕》一文披露，中国银行湖北分行蒲圻市支行，这个多年来悬挂着红色招牌、被众多新闻传媒争相报道的“先进典型”，竟是以行长熊学斌为首的一伙金融蛀虫为所欲为、大肆贪污挪用公款的“独立王国”，副行长刘晓琴、信贷科长魏建新和会计科长李俊峰等十余人均参与其中，结成了号称“三驾马车”、“两个吹鼓手”、“两个打手”和“四个干儿子”的内部政治。案发后查实，该行到1995年案发时为止的账目，已经多次被篡改，完全失去真实性。海南发展银行成立时合并的5家信托公司，有4家是无证经营，支付困难；后来接管的28家城市信用社，大多已陷入支付危机。但地方政府把它作为解决海南众多金融机构因泡沫经济的破灭而可能破产的一种手段，以行政命令方式要求实现“强弱合并”，而不是把它作为一个自主经营的，让其按市场经济规律的要求去自主发展，这从根本上注定了海南发展银行的命运，最终是弱的无法救起，强的也跟着衰败。就在海南发展银行被关闭的前几个月，中央银行还极力加以挽救，一项主要挽救措施是给海南发展银行放了30多亿临时贷款资金。这笔资金原来是严格规定用以支付到期的储户存款，但主要负责人无视法律权威，滥用权力，将一半资金挪作她用，其中很大一部分仍以各种名目借给自己的关系户，致使中央银行力图进行的最后一次挽救彻底失败。

当前，银行“三防一保”面临新情况、新问题。金融诈骗、金融抢劫、金融盗窃3类案件呈上升势头，犯罪分子成分复杂，有外部的，有内部的，也有内外勾结的，特大案件发生率居高不下，智能型作案越来越多。中国商业银行的成长与发展面临着一个紧迫任务就是预防经济案件，这是其生存和发展的基本保证。

金融权力腐败是导致金融风险的重要原因。中国金融业在融入国际金融主流中，能否经得起考验，关键要看中国金融法治化的实现程度。遏制金融权力腐败、实现金融法治化是金融开放的必然要求。20XX年3月5日的《政府工作报告》强调：“继续按照1997年中央召开的全国金融工作会议的要求，深化金融改革，整顿金融秩序，强化金融监管和法治，防范和化解金融风险，努力提高经济效益，为进一步发挥货币政策的作用创造良好条件。”金融法治化是遏止金融腐败、打击金融犯罪、防范和化解金融风险的根本出路。只有实行金融法治，才能在制度上解决金融权力腐败问题。法治在任何领域都是遏制权力腐败的根本方法。

五、防范化解风险，完善监管，不断创新

综观经济史，金融危机的发生有着惊人的规律性。在今天的全球化和高速互联的时代里，全世界的资本流动的变化使得这种危机倾向增强。懂得和控制住流动资本的易变性是政策制定者、投资者、银行和其它金融机构面临的最棘手的挑战之一。危机一般是在人们最料想不到的地方和时间出现的。这是近代史中最惨痛的教训之一。

近年来，中国按照《巴塞尔协议》的有关原则，先后与英国、日本、香港等国家或地区的金融监管当局建立了正式或非正式的双边磋商与制度，中国人民银行与各国的央行关系正日益密切。商业银行为保证正常经营、规避和化解金融风险采取了一系列必要的管理制度和措施。

中国当前金融体制改革推行的时间不长，商业银行诸多关系尚还未完全理顺，导致内控制度本身存在着不完善的地方。再加上内控制度本身又是一项系统工程，必然要受到各种相关因素和客观情况的制约，故而使得现行的内部控制制度存在诸多问题。例如对内控的认识存在偏差，内控制度本身建设的滞后，职能部门之间、岗位之间缺少必要的制约监督机制，对权力缺乏有效的制约手段等等。内控制度不完善会导致许多不良后果，如有章不循、有禁不止、违章不究、究而不严，风险资产比重偏高，违规经营严重，违法案件增多等等，如不及时解决就会直接影响金融业的改革和发展。

追求利润最大化是外资银行进入中国最根本的决定性动机。为了将外资银行给中国带来的负面影响和风险降低到最低限度，

我们必须加强对外资银行的监管。加入WTO后，外资银行在中国境内设立分支机构，其业务投向决不会像中国国有商业银行那样被限制在一个狭窄的范围内。大量的外来投资流入证券市场将在事实上消除A、B股之间的各项差别；而且，货币市场、外汇市场当前这种人为设置的藩篱也将被打通。而中国缺乏完善的宏观监控机制和宏观调控经验，缺乏完善的法律、法规等监管体系，国内市场体系不健全，金融、保险管理体制还具有明显的过渡性。如果对外资银行在经营活动中的违法违规行为监管