公司机会准则的司法裁判

公司机会准则的司法裁判

关键词:公司机会/忠实义务/司法裁判

内容提要:源于美国普通法的公司机会准则，具有平衡公司与董事之间利益诉求冲突的功能。为使这一功能在实践中得到充分发挥，我国《公司法》应当借鉴美国法中的丰富判例与成熟规则，对公司机会认定标准与董事得以合法利用的情形作出明确细致的规定，以增强该制度的可操作性，促进司法裁判的有效开展。

商业公司作为拟制的法律主体，其本身并无法实际地从事任何法律行为，须由自然人代其为之。董事作为公司业务的经营者，负有尽心力谋求公司利益最大化的忠实义务，故而当公司遇有商业机会时，董事理应将该机会提供给公司，而不得擅自利用。但在实务当中，何谓公司机会、应当如何认定、董事何时方可利用该机会，均存在着理解与适用上的争议。美国法发展出“公司机会准则”，以平衡公司潜在的发展可能与董事个人利益获得之间的冲突。我国《公司法》于2005年修订时，亦引进了该项准则，即“董事不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会”。但由于该规定较为粗疏，存在适用上的障碍，不利于司法裁判的有效开展。考察美国法关于公司机会准则的制度变迁及核心内涵，可以为在我国适用公司机会准则进行司法裁判提供参考。

一、美国法中公司机会准则的制度变迁

美国普通法中的公司机会准则

根据美国普通法，法院在审理董事侵占公司机会案件时，通常采取逐步分析的方法，即首先判断一项商业机会是否属于公司机会，如是，则需要进入下一步来判断董事利用该机会是否违反对公司的忠实义务，如是，则应认定为侵占公司机会。[1]对于公司机会的认定，美国各州法院在审判实践中逐渐发展出利益或期待标准、经营范围标准及公平标准等几种主要的判断标准。即使某项商业机会被法院认定为公司机会，也并不必然意味着董事不可以加以利用。因为在一些情形下，如公司拒绝、公司不能基于个人身份获得的机会，公司可能不欲或者根本无法利用该项机会，此时董事对其加以利用就不会产生违反忠实义务的问题。

普通法所演绎出的公司机会准则，其显着特征在于不确定性和不可预知性。一方面，各种认定公司机会的标准本身并非完美无缺，如利益或期待标准具有固有的模糊性且通常涵盖过窄，而“经营范围”则并无确切含义，法院在适用时可能做出宽严不一的解释，至于“公平”标准则更是含糊得无以复加，对于使用者起不到任何指引作用。另一方面，董事利用公司机会的理由亦是各不相同，甚至相互冲突。由此导致董事在一项商业机会面前往往踯躅不前，最终错失良机。

公司机会准则的首次成文化

为改变普通法中公司机会准则的模糊与冲突，为董事提供确切的行为指引，美国法律研究院于1994年出版的《公司治理原则：分析与建议》，首次以成文法形式对公司机会准则予以规范，其主要内容

1.关于公司机会的定义

《公司治理原则》§5.05对公司机会作出了较为宽泛的定义，具体包括为董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该董事得知该种机会或者因为履行董事的职责，或在当时的情形下，该董事有理由相信提供机会的人意图将此机会提供给公司；或者通过利用公司的信息或财产，如果有理由相信该董事能预见到所得机会符合公司的利益；或者为董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该项机会与公司正在从事或将要从事的商业活动具有密切联系。

2.关于董事利用机会的一般规则

《公司治理原则》§5.05所确立的董事利用公司机会规则的核心特征是，董事在利用公司机会之前应首先将其提供给公司，并同时严格履行完全披露的要求。只有在公司正式拒绝该项商业机会之后，董事才能够对其加以利用。第一，公司拒绝该项机会的决定视为发生在董事与公司之间的交易，董事应当披露其所知的有关利益冲突和公司机会的重要事实。第二，有权做出拒绝决定的主体为无利害关系的董事或无利害关系的股东，并应获得多数表决权同意。此外，在由前者做出拒绝决定时，还应当符合商业判断规则的要求；在由后者做出拒绝决定时，还应当不等同于浪费公司财产。

3.关于举证责任的分配

《公司治理原则》§5.05所确定的举证责任分配规则为，在一般情况下，对指控董事获取公司机会的原告负有举证责任，其须证明：被告董事获得了一项公司机会；如果该项机会事先为无利害关系的董事所拒绝，这种拒绝不符合商业判断规则；如果该项机会事先为无利害关系的股东所拒绝，这种拒绝构成浪费公司资产。如果原告能够证明上述事项，那么举证责任即发生转换，由被告董事承担证明拒绝和获取该机会均对公司公平的举证责任。如果原告不能证明上述事项，其也可以提出其他能够证明被告董事利用该项公司机会对公司不公平的证据，诉请法院追究其责任。

《公司治理原则》所确立的公司机会准则，在确定性和可预知性方面具有重大进步，可以为法院及当事人提供明确的指引。但在细节问题上，仍有可商榷之处，例如，有学者指出强制董事应首先将机会提供给公司的要求刚性过强，可能导致无效率的后果。因此，《公司治理原则》的颁布并未终结公司机会准则的发展进程，学者和实务专家们仍在继续探索更为合理可行的问题解决路径。

公司机会准则的新近变革

1.内容介绍

美国律师协会制定的《标准公司法》在其2006年的版本中增加了第G分章“商业机会”，对公司机会准则的适用提出了另一种思路，其具体内容为：

§8.70董事直接或间接利用商业机会的行为，并不因此机会应当首先提供给公司，而成为在由公司或以公司名义提起衡平法上的救济或针对董事的损害赔偿或其他制裁的对象；如果该董事在合法利用该机会之前将其提请公司注意，并且：适格董事放弃公司在该机会中利益的行为符合§8.62所规定的，类似于在董事利益冲突交易中作出决定的程序，或者股东放弃公司在该机会中利益的行为符合§8.63所规定的，类似于在董事利益冲突交易中作出决定的程序；此外，与§8.60所规定的“要求的披露”所不同的是，在上述每种场合该董事都应事先向代表公司利益的董事或股东披露，其当时所知的关于该商业机会的一切重要事实。在任何基于质疑董事不适当利用一项商业机会而提起的旨在寻求衡平法上的救济或其他救济的程序中，仅以董事在利用机会之前没有采用款所规定的程序的这一事实，并不能得出此项机会应当首先提供给公司，或者改变证明该董事在此情形下违反对公司忠实义务的举证责任分配的推论。

2.创新之处

其一，以商业机会替代公司机会的概念。公司机会的密集性特质，决定其排斥任何法定的定义，而只能针对具体的个案情形进行个别的分析。有鉴于此，《标准公司法》采用了“商业机会”这一外延更为宽泛的概念，包括了获得或者使用合同权利或其他有形或无形财产的任何机会，这就避免了概括性定义可能导致的不尽周延的弊端。至于系争商业机会是否构成公司机会，该法并未进一步规定判断标准及考察要素，而仍需法院根据具体案情进行认定，因此也就未能根治普通法中公司机会判断标准分歧严重的局面。

其二，是否将机会首先提供给公司，委诸董事意思自治。由于《标准公司法》采取的是比可诉的公司机会外延更为广泛的商业机会的概念，董事可以基于自主判断，选择在合法利用该项商业机会之前将其提请公司注意，以期公司做出是否利用该项机会的决定；同时，亦可认为该项机会不属于公司机会，而选择直接加以利用。并且，董事未将该项机会提请公司注意的事实，并不当然导致其侵占公司机会责任的成立，而是仍需由原告来承担举证责任。这与《公司治理原则》所规定董事应将机会首先提供给公司的强制性要求截然相反，其背后的逻辑在于，公司机会本属商业判断的范畴，由对商业经营更具经验与优势的董事自主判断某项商业机会是否属于公司机会，并在衡量利弊之后作出是否提请公司注意的决定，无疑在最大程度上尊重了董事的意思自治，也与商业运行的客观实际更为契合。

其三，为董事提供了安全港，AspenPublishers，，2003.）的保护措施。《标准公司法》§8.70为欲利用商业机会的董事提供了这样的保护措施，即如果其无法判定某项商业机会是否属于公司机会，以至于担心利用之后会遭受质疑，其可以将该项商业机会首先提供公司注意，并履行相应的披露和批准程序，由此便可免遭因该机会未能首先提供给公司而与董事的忠实义务相冲突的质疑。与《公司治理原则》中的披露和批准程序仅具有举证责任的效力不同，《标准公司法》中的披露和批准程序则具有免责效力，法院也不再对被告董事利用该项机会是否对公司公平进行实质审查。

其四，减轻董事的举证责任。由于首先提供给公司及披露程序已非利用商业机会的前提条件，即使被告董事未履行披露及批准程序，证明其侵占公司机会的举证责任仍要由原告来承担，无疑大幅减轻了被告董事的负担。由于董事均为理性的经济人，其之所以未将系争商业机会首先提请公司注意并履行披露及批准程序，必然有其合理依据，在此情形下，原告证明被告董事侵占公司机会的事实成立，实属不易，被告董事承担责任的几率就相应随之降低。

二、我国《公司法》对公司机会准则的移植

美国法上的公司机会准则之启示

考察美国普通法与成文法中的公司机会准则的制度变迁，我们可以从中得到如下启示：

其一，平衡公司与董事的不同利益诉求为公司机会准则的价值追求。由于公司与董事均为理性的经济人，都具有追求自身利益最大化的偏好：公司期待董事能够专心致力于公司业务的拓展，这有利于实现公司利益最大化；而董事则希望自由追求外部商业利益，这有助于提升企业进取心。这两种不同利益诉求因其价值的正当性，均有受到法律保护的合理性，公司机会准则的制度设计亦围绕这一理念展开。一方面，董事作为受托人，不得侵占公司的财产、信息和商业机会以谋取个人私利，这是忠实义务的基本要求，不能为激发董事的进取心而牺牲公司利益，否则只能是一种本末倒置、得不偿失的做法。因此，美国普通法及成文法中的公司机会准则无不坚持以不违反忠实义务为董事利用公司机会的规制底线。另一方面，阻止所有的董事利用他们基于职务身份而获悉的所有商业机会亦非有效率的做法。这势必会造成大量的优秀管理人才对于公司董事职务望而却步，最终阻碍公司制度发展并损害公司及股东利益。基于此种利弊考量，美国法中的公司机会准则从未禁止董事对非公司商业机会的利用，并且对于董事利用公司机会的审查标准亦呈现出逐渐放宽的趋势。正是通过公司机会准则这一“法律调整工具”的有效运作，美国法院在审判实践当中恰当地实现了公司与董事利益之间的平衡。

其二，是否利用商业机会为公司的商业判断，法律不宜轻易干涉。由于每个公司的实际情况的千差万别，哪些机会有利，哪些机会无利；哪些机会应当由公司自己利用，哪些机会可以让与董事，凡此种种，实为商人的商业判断问题，法律不宜强制干预，这也是公司自治的核心理念。因为，商业机会只是一种获利的可能性，而风险与利益并存则是商业实践中的定律，公司将其商业机会让与董事，并非必然对其无利。基于利弊衡量，当将商业机会作为一种激励措施分配给董事利用所产生的收益，将大于公司直接利用时所产生的收益时，公司往往会选择前者。因此，对于公司是否利用其商业机会，美国法完全尊重公司自身的选择，而无论此种决定由股东会抑或董事会作出。一方面，由于股东既是公司的所有人，亦为董事机会主义行为的受害人，[1]对于无利害关系股东做出的放弃公司机会的决定，法律当然予以尊重。另一方面，董事作为公司的经营决策者，较之股东甚至法官更具商业判断的经验与能力。诚如美国联邦最高法院于Ashwanderv.TennesseeValleyAuthority案中表示的那样，“法官并不像公司董事一样具有面对经营事项进行判断的能力与技术，故而若将商业判断事项交由法院加以审查，无疑是认为法院的商业判断能力胜于董事，产生法院取代公司董事会的效果，亦即以法院的后见之明取代董事的商业判断，实非合理”.）。

其三，立法规范及司法审查的重点更倾向于程序的公平。由于立法对公司自治的极大尊重以及法院在商业判断上的力不从心，无论《公司治理原则》还是《标准公司法》，均侧重于从程序层面确保董事利用公司机会的公平。而衡量程序公平的主要路径，即为董事的完全披露及公司机关的合理放弃。信息披露的重要性在于，对于董事而言，既向公司表达了其利用该项机会的愿望，又足以证明其无私自窃取的意图；对于公司而言，可以获得完整的信息，在权衡利弊之后，做出合理的商业判断。公司决策机构放弃机会的决定，应满足主体中立及内容合理的要求。在前一方面，无论是《公司治理原则》中的“无利害关系”要求，还是《标准公司法》中的“适格”条件，均旨在排除与该决议事项的当事人存在可能影响其合理判断的利害关系的主体参与表决。在后一方面，则因决策者的不同而有所差异：由无利害关系董事做出的拒绝决定应当符合商业判断规则的要求，即应以合理充分的信息为基础，且善意地相信其行为符合公司的最佳利益；而由无利害关系股东做出的拒绝决定则应当不等同于浪费公司财产，即不得无合理的商业目的，以至于依任何通常的健全商业判断标准行事的人都会认为不符合公司利益。

我国《公司法》移植公司机会准则的缺憾

我国2005年《公司法》引入公司机会准则具有开创性的意义，不仅丰富了董事忠实义务的构成体系，而且为大陆法系国家移植英美普通法规则提供了新的借鉴。但美中不足的是，该条款内容过于单薄，寥寥四十字难以承载公司机会准则的丰富内涵，在司法实践中可能无法达致预期的立法目的。

其一，公司机会的定义未予明确，可能引发认定标准的分歧。由于我国幅员辽阔，各级人民法院的法官存在审判水平的差距在所难免，在公司机会的认定问题上，必然会产生意见上的分歧，甚至导致相同案件出现不同的处理结果，这也早已为美国普通法的实践所验证。因此，为维护司法的统一性及确定性，由最高法院通过司法解释的形式，统一规定公司机会的认定标准或应当考虑的因素，以指导下级法院的审判实践，不但具有较强的可操作性，更符合我国长期以来形成的司法惯例，宜为解决这一问题的最优方案。

其二，董事披露义务的缺失，将为公司利益受损留下隐患。根据前文所述，美国法关于公司机会准则的规定，均十分重视董事完全充分的信息披露义务的重要作用。与此相反，我国《公司法》对董事与公司交易及利用公司机会均未课以披露义务，这就很可能诱发董事实施机会主义行为，将公司机会窃为己有。因为在商业机会的获悉方面，公司与董事之间存在严重信息不对称，如不要求董事履行披露义务，其极易隐瞒或虚构相关信息，误导公司机关在未获得真实信息的情况下盲目做出同意决定，最终导致公司利益的损害。因此，为全面维护公司利益，在将来制定司法解释时，应增加“利害关系董事应当披露其所知的关于该商业机会的一切重要事实”这一义务性规范条款，作为董事利用公司机会应当履行的前置程序。

其三，决定机构单一，难以应对实际需求。与美国法承认股东会和董事会在董事利用公司机会问题上拥有同样的决定权限不同，我国《公司法》只赋予股东会对此问题享有决定权，虽然在理论上可以促进公司利益最大化，但却是“不实际的，繁重的，不符合董事会作出商业判断的原则，并会扼杀企业家活力”。[1]其道理在于，一方面，股东会是公司的权力机构，但不是常设机构，不负责管理公司的日常经营事务，股东通常也并不具有商业判断的经验与能力；另一方面，从经济成本方面考量，由于股份有限公司通常股东人数众多，股东会召集的程序又较为复杂，仅规定由股东会作为决定机构，不仅成本高昂，而且难以适应商事交易的迅捷高效的要求。而董事会作为公司的常设经营机构，不仅召集程序简便，且其成员身为公司经营决策者的董事，比没有商业知识和经验的普通股东更能做出正确的商业判断，将其排除在决定机构之外，缺乏支撑性理由。

综上，在我国《公司法》业已确立公司机会准则的新的背景下，理论研究及审判实践的重心应转移到，如何使这一英美普通法上的传统规则，在我国的现实社会及法制环境中，最大程度地发挥其应有的功效。为完成这一目标，当务之急是详尽明确公司机会的认定标准及董事合法利用的事由，以增强公司机会准则的可操作性。

三、我国《公司法》中公司机会准则的司法裁判

公司机会认定的司法适用

总结美国法中公司机会准则的相关经验并结合我国实际，笔者认为以下两个层面的因素，对于人民法院在审判实践中认定某项商业机会是否属于公司机会具有重要的参考价值。

其一，是否利用职务便利。我国《公司法》第149条第5款规定“董事不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会。”对于其中的“利用职务便利”，可从以下两个方面进行具体认定：1.是否基于公司中的身份或地位；2.是否利用了公司的资源。首先，董事在以公司代理人的身份而获取的商业机会，均应属于公司机会。无论是机会提供者不愿与公司进行交易抑或是公司不具备实现该机会的财务或技术能力，均不构成董事对该项机会径行利用的当然理由，董事仍应将其披露给公司，由公司作出是否利用的商业判断。在前一情形，公司仍可以提供较为优厚的交易条件等方式与该交易对方进行协商沟通，从而具备取得该项机会的可能；在后一种情形，董事更应当为公司突破实现该项机会的财务及技术困境而尽全力，而非以此作为自行利用的抗辩理由。否则，将会提高董事故意怠于为公司寻求实现机会所需的财务或技术能力及说服对方与公司交易的诱因，从而导致严重的道德危险，最终损害公司利益。其次，所谓“公司资源”既包括资产、员工等硬性资源，也包括商业秘密、商誉等软性资源。在判断一项董事因利用公司资源而获得的商业机会是否属于公司机会时，应当将公司资源的利用与机会的创造、发展与获得之间有无直接实质的关联性作为衡量的关键标尺，亦即不仅要考虑董事利用的公司资源的数量，还应当考虑董事所利用的公司资源对该项机会的发现或发展的作用程度。

其二，是否与公司的经营活动密切相关。对于判断某项商业机会是否与公司的经营互动密切相关，美国特拉华州法院的经验为，综合考量以下三重要素：1.公司对该项机会的利益或由既存合同权利而产生的期待；2.该项机会与公司目前的经营活动或商业目的具有密切关联；3.由基本知识、实际经验及实施能力等方面观察，该项机会是否适合公司已有的经营活动的发展。因此，对于公司经营活动的界定，应采取广义的商行为的概念，既应包含公司以营业目的而实施的具有公开性、持续性及职业性的各种行为，也应包含不具有营业形式但具有明显营利性特征的各种行为。对于商业机会与前者的关联性，可以通过公司章程和营业执照所记载的经营范围，以及公司实际所从事的经营活动的事实进行综合判断；对于商业机会与后者的关联性，则可从公司为此机会所作的准备和投入的情况予以确定，如果公司通过一定的投入或一定的行为，形成了同特定当事人达成交易的优势可能性，那么这种商业机会无论是否与公司经营范围有关，都属于公司机会，这一主张的依据是公司已经对此享有一定的成本利益和预期利益。[10]

值得强调的是，在具体认定某一商业机会是否属于公司机会时，并非必须同时满足以上两项判断标准，换言之，只要该机会与公司的经营活动密切相关，即应被认定为公司机会，而不论董事是否利用职务便利而获悉；反之，董事利用职务便利获得的任何机会都应归属于公司，而不论其与公司的经营活动有无关联。对此，一个较为合理的解释是，董事特殊的公司经营者地位，决定了其必须“全身心地”为公司谋取最大利益，寻求更多的商机。[11]

董事合法利用公司机会的司法适用

在我国现行法律框架下，股东会的同意，是董事利用公司机会的唯一合法事由。但公司的同意决定，应当在对决议事项完全知情的情况下作出，否则其决定只能是盲目的，甚至是错误的。因此，董事对该项商业机会的充分披露，就成为其能否合法利用公司机会的必要前提。

1.董事披露义务的构成

其一，披露的时间。美国《标准公司法》§8.70规定，董事应当在利用该项商业机会之前将其披露给公司。而《公司治理原则》则允许事后的披露，根据该法§5.05，如果仅仅因为没有依照§5.05的规定将一项机会首先提供给公司，将不能获得救济，如果没有将该机会首先提供给公司是因为善意地相信该商业活动不构成一项公司机会，并且在侵占公司机会的诉讼被提起后的一段合理时间内已经被尽可能地向公司提供并且以符合§5.05的方式被拒绝。该条款的评注认为，允许事后披露的依据在于，无意惩罚那些善意但错误地认为并非存在公司机会的行为。笔者认为，允许事后披露，可能增加董事实施“先斩后奏”行为的诱因，致使披露程序的制度功能落空。因此，为维护公司利益，董事在获得一项公司机会后，应当立即披露给公司。如确属情况紧急，亦应同时做出说明，交由公司决断；否则，其应在由此引发的诉讼中承担证明其行为对公司公平的举证责任。

其二，披露的内容。可以借鉴美国法的相关规定，董事应向公司披露一个正常合理的人在决定是否利用该项机会时很有可能加以考虑的事实，既包括有关公司机会的事实，也包括董事对其利用的意图及所作努力。换言之，董事应向公司披露的内容，不仅包括交易的相对方、性质及标的等与机会本身有关的事实，亦应包括董事本人获得机会的途径、欲加利用的意图、所作准备和投入以及较公司利用的优势等与其自身有关的事实。此外，披露亦应当满足真实、准确的要求，不得故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况。

2.公司的同意

其一，决定机构。商业实践告诉我们，有资格决定董事可否利用公司机会的机构应当具备两项基本的条件：其一，必须与系争董事无利害关系，才能保持客观立场；其二，要熟知公司内情，了解公司营运状况，才有独立判断的能力。从公司对经营效率的追求角度出发，我国《公司法》亦应承认董事会在董事利用公司机会问题上的决定权。至于股东会与董事会的权限划分，对于股份有限公司，可将董事会作为一般的决定机构，而股东会仅在下列特殊情形下才可行使决定权，例如：全体董事为利害关系人或不具有利害关系的董事不足法定人数；该项商业机会的交易数额达到一定的金额时，等等；对于有限责任公司，则可允许公司章程根据实际情况自行规定。如此区分规定董事利用公司机会的决定机构，显然更具效率，也符合目前的商业实践。

其二，同意决议的作出。确保公司所作的同意决定的公平性的前提，除了充分知情外，尚需排除关联方的表决权。所谓关联方的表决权排除，是指当股东或董事与公司会议的决议事项存在关联关系的，该关联股东或关联董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他股东或董事行使表决权。我国《公司法》第16条和第125条分别对两者进行了简要的规定，但前者仅适用于关联担保的决议事项，而后者则仅适用于上市公司。为维护公司及股东的合法权益，应当将关联方表决权排除制度的适用范围，扩大到一切关联交易当中，董事利用公司机会亦不例外。至于关联方的界定，沪深两市《股票上市规则》的做法第1条和第10.2.2条以及《深圳证券交易所股票上市规则》第10.1.3条和第10.1.5条的相关规定。）殊值参考，即不仅需排除系争董事本人的表决权，亦应当排除与系争董事及公司机会提供者具有近亲属关系及物质利益关系的股东及董事的表决权。并且，同意董事利用公司机会决定的作出，尚需符合法定的表决权数的要求。

其三，同意决议的效力。根据