合同违反强制性规定若干问题研究上

PAGEPAGE1合同违反强制性规定若干问题研究上一、强制性规定概述法理学上一般将强制性规定称为“强行性规则”，与指导性规则相对，指行为主体“必须”作为或不作为的规则。在探析强制性规定对合同效力影响时，应当注意强制性规定不同渊源的等级和性质。并应注意不存在规范合同效力的一般规定。(一)强制性规定的形式强制性规定在形式上有一般性的特点，概括性强制性规定必须具体化然后才能适用于判断合同效力。1、一般形式绝大多数义务性规则属于强行性规则。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。规定“作为”义务的义务性规则，通常采用“应当”、“应该”、“必须”等术语;规定“不作为”义务的义务性规则则常使用“不得”、“禁止”、“严禁”等术语，或者在描述行为模式后加上不利的法律后果。比如，“出卖标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”“经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司。”“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”这些都属于规定作为义务的义务性规则。《合同法》第二百七十二条规定，(建设工程合同)承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”则属于规定不作为义务的义务性规则。《保险法》第五十六条第一款规定，“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”属于在描述行为模式后加上不利法律后果的规定不作为义务的强制性规定。《合同法》第五十二条第(五)项关于合同违反法律、行政法规强制性规定无效的规定亦属此类。2、概括性强制性规定有的规则在形式上也有“应当”、“必须”、“不得”等带有强制性色彩的词语，如“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵循自愿原则。”“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。这些规则部分内容(事实状态、权利、义务、后果等)具有很大概括性，亦即不确定性，不能直接适用，必须首先对这些内容进行解释，使之具体化，使之确定或是比较确定，然后才能适用于具体案件，在适用时存在较大的自由裁量余地。在一定意义上讲，任何法律规定不经解释皆不能适用，[ix]但是对这些概括性规则解释和裁量的“自由度”明显不同于其他规则，以至于让一般人感到，概括性条款内容过于宽泛，不经解释不能适用，而其他条款则内容明确、肯定和具体，无须解释即适用。《合同法》第五十二条第(五)项的规定属于不能直接适用的规则，但很多人甚至是很多合同案件审判人员却认为本条能够直接适用，认为合同“违反法律、行政法规强制性规定”，内容明确、具体，而且对法律后果“无效”的规定也毋庸置疑，因而可以不假思索地直接适用以认定某合同无效。其实，对本条规定中存在的一些基本问题加以仔细考虑。[xii]就会发现“违反法律、行政法规强制性规定”的内容并不明确、具体，对于涉及某特定的强制性规定，同样不能简单地认为是明确、具体的。又如《保险法》第六十一条第二款规定：“投保人指定受益人时须经被保险人同意。”看似明确、具体，但是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的同意是否符合本条规定?事后同意是否符合本条规定?这些问题的答案并不能从本条规定明明白白地直接得出，必须通过法律解释。审判实践中，从一般形式上认定某一规则为强制性规定不会出现问题，问题在于不能自觉地或不能正确地对强制性规定进行解释和具体化。(二)不同位阶法律规范强制性规定的适用《合同法》第五十二条第(五)项规定的意义在于对“法律”和“行政法规”的强调。地方性法规、行政规章、司法解释中强制性规定适用于判断合同效力时，其地位和性质应予正确理解和认识。1、《合同法》第五十二条第(五)项中的强制性规定从法条形式上理解，《合同法》第五十二条第(五)项强调的是违反“法律、行政法规”的强制性规定，这里的“法律”因其与“行政法规”并列提出来，是指作为现行中国法的形式之一种的法律，不是各种法的总称。指由全国人大及其常委会依法制定、修改，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的一种法，分为基本法律和基本法律以外的法律两种。基本法律如《刑法》、《民法通则》、《合同法》，基本法律以外的法律如《担保法》、《保险法》。全国人大及其常委会就有关问题作出规范性决议或决定，与法律具有同等地位和效力，应当属于本条规定中的“法律”。“行政法规”指由最高国家行政机关国务院依法制定、修改的，有关行政管理和管理行政事项的规范性文件的总称。行政法规调整的社会关系和规定的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。政治、教育、科学、文化、体育以及其他方面的社会关系和事项，只要不带根本性或一定要由宪法、法律调整的，行政法规都可调整。《合同法》第五十二条第(五)项的规定，可以尝试从两个角度理解。一是合同只要违反法律、行政法规的强制性规定，就无效。二是合同在违法的情况下，只有违反法律、行政法规的强制性规定，才无效。第一种理解，违反法律、行政法规强制性规定是合同无效的充分条件。而第二种理解，违反法律、行政法规强制性规定则是违法合同无效的必要条件之一。按第二种理解，本条的含义不是在于强调合同违法，而在于强调合同违反的是什么样的“法”，这个法不是指法律、行政法规中的所有规定，而只是其中的强制性规定。本条规定真意不在于违法导致的后果而在于违反的“法”的级别和具体内容。强调《合同法》第五十二条第(五)项中“法律”为狭义法律，其意义可通过比较而看出，《民法通则》第五十八条第(五)项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。这里的“法律”应当如何理解，有人说凡是具有立法权限的单位制订的规范性文件都是本条规定中的法律，这与我国民事特别是合同立法和司法实践很长时间以来的观点一致，导致了过分强调无效制度的功能和作用，非常不适当地扩大了无效的范围。所以必须对关于《民法通则》第五十八条第(五)项中“法律”理解进行限制。《合同法》第五十二条第(五)项强调“法律、行政法规的强制性规定”，毫无疑问正体现了这种限制。2、地方性法规和行政规章在合同效力制度适用中的地位判断合同效力的依据是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。地方性法规和行政规章规定不违反法律和行政法规规定的，才可以作为处理合同纠纷的参考依据。不违反法律、行政法规规定的地方性法规和行政规章，实际上可以看作对法律、行政法规规定内容的具体化和明确，从逻辑上讲，依据这些规章和法规规定就是适用法律和行政法规。但是，部门规章、地方性法规、地方规章往往是站在片面的利益角度处理问题，自觉不自觉的目的是维护本部门、本地区的利益，并不能妥当、正确地平衡社会、国家、他人与自己的利益冲突。按立法权限划分，对涉及比较重大民事权利义务关系的事项，规章、地方性法规无权予以规定。即规章、地方性法规规定无权规范比较重大民事权利义务关系。合同效力问题属于比较重大民事权利义务关系，规章和地方性法规无权规范。而且，判断一个规章或一个地方法规是否不违反法律、行政法规的规定，涉及到对法律、行政法规的解释和对规章、法规的解释两方面问题，实际判断往往与“应当”怎样有差别。所以，为了切实维护公民、法人、其他组织的重大民事权益，为了维护立法权限划分的严肃性，判断合同效力时，对不违反法律、行政法规规定的规章和地方性法规，只应是可以作为参考依据。即判断合同效力需要依据有关规章和地方性法规时，首先要判断一项规章、地方性法规的规定是否违反法律和行政法规;如果不违反法律、行政法规，还要看法律、行政法规有无明确、具体规定，如果法律、行政法规有了明确、具体的规定，仍不得以规章、地方性法规作为参考依据，而应适用法律、行政法规规定;如果法律、行政法规没有明确、具体地规定，就可以以规章、地方性法规作为参考依据。在将规章、地方性法规作为参考依据的情况下，仍然不是直接适用规章和地方性法规，而仍然是适用法律、行政法规的规定。不过因为法律、行政法规规定不明确、不具体或没有规定，必须通过法律方法对之明确化、具体化或进行补充，以便和具体合同情节对应起来，然后予以适用，而相关规章和地方性法规规定正可作为对法律、行政法规具体化漏洞补充的参考。3、司法解释中的强制性规定在规范合同效力方面的地位及其适用有关国家机关在其权限内所作的关于民事立法的解释，本身不是民事法律规范，但具有约束力，可视为广义的民法规范，是我国民法的渊源。其中最高人民法院所作司法解释的民事部分最为重要。司法解释中的强制性规定与《合同法》第五十二条第(五)项中的强制性规定的关系很有必要探讨。因为最高人民法院司法解释对各级人民法院处理合同案件具有拘束力，司法解释有规定的，人民法院认定合同效力必须直接适用。有的法律工作者称最高人民法院的司法解释为我国效力最高的法律，虽然语气是讽刺和批评，但却道出了我国司法这方面的实际情况。有的审判人员可能对法律的规定不理不睬，但绝不会不顾司法解释。我国《立法法》规定民事基本制度只能由法律规定，而合同效力制度是民事基本制度之一，司法解释本无规定的权限，而且最高人民法院本身也没有立法权。所以从法理上讲，司法解释中的强制性规定不得作为认定合同效力的依据，但是我们必须正视我国的立法和司法现实。立法上，我国现在民事法律内容比较简单，而最高人民法院的司法解释中个别条文具有“法院造法”的性质，弥补了法律之不足，对实践中出现的许多问题特别是新问题的处理起着积极的作用。[xvi]目前我国司法工作人员法学理论水平不高、法律方法的理念和技术不统一，司法解释有利于法的理解和操作的统一，有利于实现法制的统一。在司法实践上，司法解释实际起着极其重要的“法律”作用。所以，很有必要对司法解释从理论上予以正当化，但对其实施应予以规范，并对之保持足够的警惕。目前的司法解释从时间角度来讲，只应是阶段性的存在，只应在特定法治历史时期有其正当意义，承认其具有规范效力，但应当努力地对它进行限制，一方面在司法适用上进行限制，一方面也是更主要方面要在立法上对它的内容进行限制，使之逐步丧失法律渊源的地位。依据司法解释对合同效力进行评判，应坚持如下几方面，一是要求司法解释有法律规范作为依据，相关法律规范被修改或废止后，相应的司法解释必须失效;二是将司法解释视为法律适用过程中对法律条文的解释;三是视为对法律概括性、原则性规定的具体化和价值补充;四是视为对法律漏洞的补充;五是对司法解释中强制性规定仍然要运用法律方法进行解释后适用。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》有关问题的意见(试行)第一百一十八条规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。本条司法解释属强制性规定，并明确规定了违反此强制性规定的后果是合同无效。本条司法解释在法律层面上没有依据。国务院1983年12月17日发布施行的《城市私有房屋管理条例》第十一条也未规定房屋所有人未提前3个月通知承租人即将房屋出卖给他人的房屋买卖合同的效力。[xvii]《民法通则》实施意见第一百一十八条即以上述行政法规规定为依据，对《民法通则》第五十八条第(五)项“违反法律或者社会公共利益的”民事行为无效的概括规定进行具体化，有助于统一各级法院对违反房屋承租人优先购买权规定的房屋买卖合同效力的认识与认定。我们注意到，《民法通则》第五十八条第(五)项只是讲违反法律或者社会公共利益，[xviii]而没有讲违反法律、行政法规的强制性规定，《城镇私有房屋管理条例》第十一条又未规定该买卖合同效力，最高法院的司法解释只是讲承租人有权请求该房屋买卖合同无效，言外之意，如果承租人不请求宣布该合同无效，则该合同并不无效。对承租人优先购买权案件的处理应适用《民法通则》第五十八条第(五)项、《城镇私有房屋管理条例》第十一条、《民法通则》实施意见第一百一十八条。2021年10月1日起施行的《合同法》第二百三十条对房屋承租人优先购买权作出强制性规定，但不是规定提前三个月通知承租人，而是规定“合理期限”内通知，在《合同法》施行后人民法院处理承租人优先购买权案件，就不应适用《民法通则》实施意见第一百一十八条。因为《合同法》作为特别法，对合同无效作出了特别规定，根据特别法优于一般法的法律适用原则，对合同无效的认定与处理则应当适用《合同法》的规定。如果认定违反承租人优先购买权规定的房屋买卖合同无效，依据的应当是《合同法》第二百三十条和第五十二条第(五)项规定，而不应再适用《民法通则》实施意见第一百一十八条。《民法通则》实施意见第一百一十八条对适用《合同法》的案件不具有拘束力。该条司法解释作为历史的产物随着社会与法律的发展已失去效力，对承租人优先购买权涉及的房屋所有人与第三人间的房屋买卖合同的效力不能再断然判决无效，而应按《合同法》的规定和《合同法》的精神进行重新思考并重新认定。《合同法》第五十二条第(五)项规定的关键点不在于“强制性规定”，而在于“法律”和“行政法规”。地方性法规、行政规章强制性规定不能作为判断合同效力的依据，但对法律、行政法规强制性规定进行解释和具体化有重要的参照作用。司法解释实际上是“法院造法”，在中国目前法制状况下，司法解释强制性规定是法院判断合同效力的重要的、现实的依据。应当明确，司法解释规定必须符合宪法、法律的规定，否则不能作为法院认定合同效力的依据。(三)强制性规定规范私法行为效力的间接性与非一般性强制性规定本身一般不规范私法行为的效力，从实际作用上看，《合同法》第五十二条第(五)项规定也起不到规范私法行为效力一般规范的作用。1、不直接规范私法自治如果某合同违反法律、行政法规强制性规定，最终被认定无效，我们应当认识到，合同被认定无效不是因为合同违反了法律、行政法规强制性规定，而是因为《合同法》第五十二条第(五)项规定了合同违反法律、行政法规强制性规定无效。强制性规定只是对某特定行为进行强制，本身一般并不规定私法行为的效力。[xix]《保险法》第十二条第一款规定“投保人对保险标的应当具有保险利益。”这是对投保人订立保险合同所需主体资格的要求，是对要约行为的强制，如果投保人投保不符合这个强制规定，并不表明投保要约行为仍然有效或因此无效，因为这个强制性规定并不规范效力。否则，本条第二款规定就没有意义了。本条第二款规定，“投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”这是单独对违反强制性规定的保险合同的效力作出规定，这也说明第一款的强制性规定不是针对合同效力的。再看《合同法》第二百一十四条规定，“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”本条前项是强制性规定，后项是违反强制性规定对合同效力的影响。本条规定也很典型地说明强制性规定作用力是针对行为本身的，即行为应当如何做，或不应当如何做，而不是说如果违反将导致合同效力有何影响。认定违反强制性规定对合同效力的影响，需另外有法律依据，需要另外规定合同违反强制性规定的后果是有效还是无效还是其他影响。《合同法》第五十二条第(五)项就应当是专门规定合同违反法律、行政法规强制性规定效力如何的法律依据。但《合同法》第五十二条第(五)项规定实际上起不到这个一般性法律依据的作用。2、不存在规范合同效力的一般规范《合同法》第五十二条第(五)项规定合同违反法律、行政法规强制性规定无效，《保险法》规定投保人对保险标的应当具有保险利益属强制性规定，投保人对保险标的不具有保险利益则属违反法律强制性规定。《合同法》属一般法，《保险法》属特别法。按三段论推理，投保人对保险标的不具有保险利益，保险合同当然无效。为什么《保险法》又紧接着单独规定投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效呢?是不是不单独规定投保人对保险标的不具有保险利益保险合同无效，保险合同就不无效呢?我们认为，完全可以这样理解，而且应当这样理解，否则就无法解释《保险法》对保险合同违反法律强制性规定无效作出单独规定。这就是说，《合同法》第五十二条第(五)项一般规定合同违反法律、行政法规强制性规定无效，而如果《保险法》不再单独作出合同违反法律、强制性规定无效的规定，则合同违反法律强制性规定并不无效。这表明《合同法》第五十二条第(五)项规定并未起到一般规定的作用。虽然规定的内容是合同违反法律、行政法规强制性规定无效，但它的作用并不能完全实现，这条规定并不能使违反法律、行政法规强制性规定的合同都无效。从上文关于保险利益对保险合同效力影响的分析可知，《合同法》第五十二条第(五)项规定并不能充分地起到判断合同效力依据的作用。同样的分析过程，《合同法》总则规定合同违反法律、行政法规强制性规定无效，而分则规定租赁期限不得超过二十年属于强制性规定，租赁期限超过二十年的租赁合同违反了分则规定的强制性规定，按三段论推理，超过二十年的租赁合同当然无效，为什么又紧接规定，超过二十年的，超过部分无效呢?只能表明如果不这样单独作出规定，那么租赁期限超过二十年的，超过部分并不无效。有人可能主张《合同法》分则规定“超过二十年部分无效”，实际上是想说没超过二十年的部分有效。那么，为什么不直接规定“未超过二十年的部分有效”呢?总则中规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，分则中又有不得超过二十年的强制性规定，那么，如规定未超过二十年的部分有效则属对总则规定的特别的例外的规定，这是合乎逻辑的。但现在情况是，总则作出一般规定后，分则又作出一个规定，而这个分则规定相对于总则规定却又不是例外规定。我们没有依据认定立法者这样表述是故意或过失犯的逻辑错误，我们只能理解这样表述寓有深意，即“超过二十年部分无效”(而不是“未超过二十年的部分有效”)的规定是特别的、例外的规定。这也说明大前提“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”并不是指任何违反法律、行政法规强制性规定的合同都无效。从另外一个角度审视《合同法》分则“租赁期限不得超过二十年。超过二十年部分无效”的规定，假设某租赁合同约定租赁期间为二十五年，这个“二十五年”作为一个整体违反了本条禁止性规定，则整个合同应当无效，因为这个“二十五年”的合同不能理解为是两个合同(一个租赁期间为二十年，一个为五年)，而是一个合同，但法律规定只是超过二十年的部分，即五年的部分无效，而二十年的部分并不无效。第五十二条第(五)项规定，这个租赁期间为二十五年的租赁合同违反法律强制性规定，应当全部无效，而现在人为地分割成两个合同，只使其中一个合同无效，这也让我们感到《合同法》第五十二条第(五)项的规定并非绝对的、一般的规定，即违反法律、行政法规强制性规定的合同并不一定无效。上述分析表明《合同法》第五十二条第(五)项合同违反法律、行政法规强制性规定无效的规定不能作为一个一般性的规定。即依据《合同法》第五十二条第(五)项，我们不能得出“合同违反法律、行政法规强制性规定无效，但法律有特别规定的除外”的结论，反过来结论却应当能成立，即“合同违反法律、强制性规定并不无效，但法律有特别规定的除外”。至少我们可以推断出，违反法律、行政法规强制性规定的合同并不都无效。那么什么样违反法律、行政法规强制性规定的合同才无效呢?这无法依据《合同法》第五十二条第(五)项判断出来，也无法通过其他法律、行政法规的强制性规定本身判断出来，除非法律有单独的、明确的规定，比如上引的《保险法》关于投保人对保险标的不具有保险利益保险合同无效的规定和《合同法》关于(租赁合同)租赁期限超过二十年超过部分无效的规定。可以断言，《合同法》第五十二条第(五)项规定，从直接法律适用角度看，没有任何意义。本条的价值只是在于，它宣示了这样一个价值原则：合同违法只有在违反法律、行政法规强制性规定的情况下，才可能无效。二、调整合同行为强制性规定的判断和合同效力制度的适用合同属典型的私法行为，探讨强制性规定与合同效力的关系，首先要认定强制性规定是否为了规范私法行为，是否为了规范合同行为，进而认定是否为了规范私法行为的效力，是否为了规范合同行为的效力。这些必须对规范合同行为的强制性规定的价值进行判断。(一)调整合同行为的强制性规定公法与私法是对立统一体，在现实中不乏冲突。法律调整公法行为、私法行为产生不同的法律效果。合同行为属典型的私法行为，调整合同行为的强制性规定具有不同于调整公法行为强制性规定的特征。1、调整公、私法行为强制性规定及其法律效果从法律效果上讲，行为被调整公法行为的强制性规定规范直接产生公法效果，而不直接产生私法上效果。违反调整公法行为的强制性规定，直接产生公法责任，而不产生私法责任。而行为被调整私法行为的强制性规定规范的法律效果包括两种情况，一是既直接产生公法效果，又直接产生私法效果，违反这种强制性规定，直接产生公法责任，也直接产生私法责任;二是直接产生私法效果，不直接产生公法效果，违反这种强制性规定，直接产生私法责任，不直接产生公法责任。比如把强制性规定分为“取缔规定”和“效力规定”，取缔规定是赋予公法责任，而效力规定是赋予私法责任。但司法实践中，却存在审判人员将取缔规定、效力规定及其相对应的不同性质的法律责任混为一谈的情况。调整公法行为的强制性规定不规范私法行为，私法行为谈不上违反此类强制性规定，更谈不上违反此类强制性规定对私法行为效力的影响。《中华人民共和国税收征收管理法》第十条规定，从事生产经营的纳税人，税务登记内容发生变化的，自工商行政管理机关办理变更登记之日起三十日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前，持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记。这是强制性规定，如果纳税人未在规定期限内申报办理税务登记、变更或者注销登记，则要承担行政责任，本法第三十七条第(一)项规定，对违反此规定的纳税人，由税务机关责令限期改正，逾期不改正的，可以处以二千元以下的罚款;情节严重的，处以二千元以上一万元以下的罚款。此为公法责任。而纳税人在违反本强制性规定的情况下，与消费者发生的民事关系不受影响，即没有私法责任。纳税人进行纳税登记是单纯的行政管理关系，本条规定单纯调整这种行政管理关系，而不调整民事关系，所以对民事行为没有影响。比如甲开一家电器店，但甲并未按规定进行税务登记，即卖给乙一台彩电，甲违反《税收征管法》规定的强制性规定，甲承担限期整改、罚款等行政责任，但甲、乙之间彩电买卖合同并不因甲违反税务登记强制性规定而无效。甲、乙之间买卖彩电合同的行为并未违反强制性规定。有的调整私法行为的强制性规定，既直接产生私法效果，又直接产生公法效果，私法行为违反此类强制性规定，本身受到影响，即要承担民事责任，同时也要承担公法责任。这类强制性规定有两种情况，一种情况是规范的是私法行为本身。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条规定，严厉禁止制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的行为。如果甲制作淫秽光盘出售给乙，甲、乙之间买卖淫秽光盘的行为，属平等主体之间的交易行为，性质属私法行为，但这种行为是治安行政管理的内容，受公法强制性规定调整，所以应承担公法责任，应当受到同条第二款规定的处罚，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款;或者依照规定实行劳动教养;构成犯罪的，依法追究刑事责任。因为这种买卖行为本身违反了法律强制性规定，针对此私法行为也必然产生私法上责任。第二种情况是行为具有公法行为和私法行为双重性质。这种行为具有社会法行为性质。调整社会法行为的强制性规定目的不是直接为维护国家管理、统治的需要，也不是直接维护私法主体个体或双方的利益，而是为了维护社会利益，是从人类社会的整体和社会发展的长期考虑的。如果私法行为违反此强制性规定的责任，则既有公法责任，如刑事责任、行政责任，又有私法责任。《野生动物保护法》第八条禁止任何单位和个人非法猎捕或者破坏野生动物及其生存环境，第十六条禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。如果甲、乙二人订立买卖国家重点保护的野生动物东北虎虎骨的合同，约定甲猎杀东北虎，将虎骨出卖给乙。甲、乙违反《野生动物保护法》强制性规定，既要承担公法责任，又要承担私法责任。2、调整合同行为强制性规定的判断有的强制性规定是否调整私法行为，并不容易判断。比如《国家公务员暂行条例》第三十一条第(十三)项规定，国家公务员不得有经商、办企业以及参与其他营利性经营活动的行为。这是调整公法行为还是调整私法行为的呢?如甲、乙二人合伙开办农机具销售商店，而甲为现职国家公务员。甲违反了《国家公务员暂行条例》强制性规定，根据《国家公务员暂行条例》第三十一条、第三十二条规定，他应承担受到行政处分的行政责任，违纪行为情节轻微，经过批评教育后改正的，也可以免予行政处分。构成犯罪的，还要被追究刑事责任。问题是甲、乙二人的合伙经营行为是否应受到影响。《国家公务员暂行条例》第三十一条第(十一)项强制性规定是调整公务员行为的，乙不是国家公务员，不受此规定约束。甲承担公法责任，乙则不应承担任何责任，因为乙的行为没有违反调整公法行为的规定。乙同样不应承担私法责任，因为他也没有违反调整私法行为的规定。即甲、乙合伙经营的私法行为不应受到影响。但按《国家公务员暂行条例》第三十二条规定，甲应当改正参与营利性经营的行为，如果甲改正即不参与营利性经营不与乙合伙，则甲、乙合伙行为必然归于消灭。但我们认为这种对私法行为的不利影响并非法律对私法行为否定的后果，而只是一种事实上的、偶然的、意外的后果。不能说《国家公务员暂行条例》第三十一条第(十一)项强制性规定调整了私法行为。所以，《国家公务员暂行条例》第三十一条第(十一)项的强制性规定并不调整私法行为，虽然内容是“不得经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动”，但国家公务员经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动的私法行为并无法律责任的不利影响。现实经济活动的实际情况也是如此。调整公法行为的强制性规定、调整私法行为的强制性规定都是指规范的实质内容而言的，不是指法的形式，一个强制性规定无论规定在《民法通则》或《合同法》里，还是规定在《刑法》里，只要其内容是调整公法行为的，就是调整公法行为的强制性规定，如其内容是调整私法行为的，则属调整私法行为的强制性规定。某强制性规定调整公法行为，但是否调整私法行为可从形式上和实质上两方面判断。如果形式上是从权力管理角度对主体私法行为资格进行限制或剥夺，某主体违反此限制或剥夺规定，则此强制性规定并不调整私法行为。实际上这只是权力内部管理规定，不产生对外效力。如果此强制性规定对行为内容和程序进行限制或禁止，则属调整私法行为。在实质上须得考察强制性规定的规范意图，如果规范意图在于私法行为，则能认定为属调整私法行为的强制性规定，如果规范意图不在于私法行为，则认定不属调整私法行为的强制性规范。在判断强制性规定对私法行为的影响时，双方私法行为要考虑一方的违法行为对另一方民事权益的影响，如果因一方违法行为致对方受到很不公正的不合理对待，那么本强制性规定对私法行为就不应当调整。合同行为是典型的双方私法行为。(二)强制性规定与合同效力制度适用作为典型的私法行为，合同必须在公权许可的限度内实施。合同当事人进行合同行为的目的一般不是让合同行为无效，而是为了产生一定的私法效果，即让合同行为结果朝预想的积极方面发展，但合同无效制度把合同当事人就某些合同行为的“美好”理想毫不留情地粉碎。1、强制性规定体现公权对合同行为的干预法律为行为主体划定权利义务，是公权对私权行为调控的主要手段。公权对私权行为控制，体现在合同方面，不仅体现在合同无效制度，还表现在合同不成立、效力待定、可变更、可撤消、法定解除等制度设置，这些制度反映公权对私权干预的不同程度，也体现了不同合同行为对公权侵犯的不同性质及不同程度。公权之所以对私法行为强制干预，是因为私法行为对公权有侵犯。但不同种类、性质、内容的私法行为对公权侵犯的程度、性质、造成的后果不可能相同，不同情况应予不同处理，那么公权对之干预程度也不应相同。即使是相同种类、性质的行为，因其行为的具体内容不同，也不应作相同处理。有学者认为，在对违法行为进行判断时，要区别量上的违法与质上的违法，量上的违法指合同某些条款在量上违反了法律规定，而质上的违法，是指合同内容在根本上违反了法律规定。对不同违法行为的强制程度当然不应相同，处理也不能相同。无效合同具有违法性，对此类合同应实行国家干预。合同无效是国家干预的结果，是公权力对私权利直接的、最强烈的否定，因为它使合同自始消灭，没有丝毫缓和余地。有关合同行为之所以引起公权最强烈干预，应当是因为有关合同行为对公权构成最严重的侵害，对于这一点，应当把握两方面，一是在程度上是最严重，是一种根本性的破坏;二是这种根本性的破坏，无法补救，以致于只能宣布取消这种合同行为本身，宣布这种行为无效，使之不产生任何法律效果。合同效力制度的本质是国家对合同行为的干预，国家对合同行为应否干预、实际是否干预、应当如何干预以及实际如何干预都应当认真考虑，否则就不能准确、妥当地适用合同效力制度。2、强制性规定适用于合同行为具有时代性公权对合同行为的调整不是一成不变的，随着社会情况的变化，调控的内容及方式也不断变化。比如《民法通则》第五十八条第(三)项规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下作出的民事行为无效。而《合同法》第五十二条第(一)项则规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，只有在损害国家利益的情况下才无效，如果不损害国家利益，并不无效。后者的规定体现了法律强制性规定主要功能在于维护国家利益，如果一个合同只是对合同双方利益有影响，而不直接危害国家利益，法律并不予以最强烈干预;而前者反映了对合同当事人之间的直接利益影响也予以最强烈保护，不论是否危害国家利益。再如，《民法通则》第五十八条第(六)项规定，经济合同违反国家指令性计划的无效。而《合同法》第五十二条则没有相同或类似规定。《民法通则》体现了计划经济时期的对私法行为的公权观，在很大程度上将私法行为作为公权行为(国家对经济的计划行为)的补充，以保护计划经济目的实现。随着社会变化，我国现在处于社会主义市场经济建设时期，主要以市场作为配置资源手段，计划只在很狭小的范围的经济活动中存在。计划经济时代与社会市场经济时代，对合同行为的干预必然有着本质的不同。公权通过法律对私法行为进行调控的变化不仅体现在立法上，也体现在司法方面。以法人超越经营范围缔结契约为例，从现行立法上不能当然直接得出法人超越经营范围的行为无效的结论。《民法通则》第四十九条、2021年国务院发布的《企业法人登记管理条例》第三十条均规定了法人超越经营范围公法上的责任，但没有规定超越经营范围缔结的契约效力瑕疵。但是法院长期以来严格按照法人经营范围的规定使大量法人超越经营范围订立的合同被认定无效。这种做法严重危害了交易安全，从客观上说，可能造成一系列债的履行不能，导致经济秩序的混乱。随着社会主义市场经济的建立和发展，最高法院逐步改变了思路。在1991年10月31日最高法院(1991)法经复议字第3号民事制裁复议书对陕西唐都科研红厂的经营范围问题作出认定：“钛白粉属于三类商品，双方所签订的合同客观上也不违反国家和社会利益。因此，医疗公司与唐都药厂虽然两次超越经营范围，但情节一般，可以不予制裁。”许多学者对此产生了积极的反应，认为是我国司法审判对法人缔约能力问题的解释上的松动。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律行政法规禁止经营规定的除外。体现了学者提出的“行为能力限制说”。可见，公权对私权调控程度、内容及方式的变化，并不存在一个永恒的、绝对的“应当”如何的问题，因为从不同角度，从不同标准看待任何问题，都可以滔滔不绝地讲出许多“应当”的理由，所以只能说是一种政策性问题，即现实要求作出某种处理，法律就作出如何规定，司法就作出如何处理。不同时期，不同强制性规定适用于合同行为导致的法律后果可能相同，而相同强制性规定在不同时期适用于合同行为导致的法律后果却可能不同。文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）

合同号：签订日期：签约地点：货物买卖合同甲方：新疆特变电工国际成套工程承包有限公司乙方：根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规，甲乙双方本着平等、自愿的原则，经充分友好协商，订立本合同。货物甲方愿意按本合同规定的条件及价格向乙方购买，乙方愿意按本合同规定的条件和价格向甲方出售如下货物：序号货物名称型号/规格单位数量单价（元）总价(元)

合同金额：人民币（含增值税）：交货时间、地点、方式、风险：交货时间：。乙方应在交货前__10__个工作日，以书面形式通知甲方货已备妥并通知甲方具体交货时间。如因乙方未能有效、及时通知甲方，导致双方未能按时交接货物的，视为乙方未按时交货。交货地点：__。交货方式：货物必须交付给甲方或者甲方书面指定的代理人或收货人，并以甲方或甲方书面指示的代理人或收货人书面签收单据作为交接货证明。该接货证明仅作为货物运到的证明，不得作为货物验收合格的证明，货物验收按照本合同检验规定进行。交货内容：乙方提供的货物应包括：本合同及附件规定的设备、相关配件、专用工具以及其他甲方要求提供的各类文件和单证,包括但不限于技术资料、使用说明书、安装维修操作手册、零部件手册、换证凭单、质量证明书、合格书等。如若短缺，均不能视为乙方完成交货义务。货物的所有权及风险承担：根据本合同货物交付的规定，乙方一经将货物交付甲方，货物的所有权即属于甲方，货物因意外毁损灭失的风险亦归甲方承担。货物运抵指定交货地点并由甲方或甲方指定代理人或收货人签收书面收货单据前发生的一切货物毁损、灭失的风险、损失和费用由乙方承担。包装及唛头：乙方应依照惯常合理的商业标准对货物进行包装，并符合出口标准。所有交付货物应具有适合远洋和内陆运输以及多次搬运、装卸的坚固包装，并根据货物的特点和需要，采取防潮、防雨、防锈、防震、防腐蚀等的保护措施，以保证货物安全无损地运抵使用国目的地，即甲方告知的货物最终使用地。如由于包装原因产生货物毁损、锈蚀、丢失等损失的，乙方应承担因此发生的一切责任并赔偿该损失。乙方应当保证提供准确、真实的有关货物包装信息，包括但不限于货物尺寸、重量、件数等，如果由于乙方提供的信息不准确而导致的任何甲方出口费用的增加，乙方应当承担一切责任并赔偿该损失。包装物不回收，不另收费。包装费用由乙方承担。唛头：根据甲方指示，乙方应在每个包装箱邻接的二个侧面上，用不退色的油漆或油墨以明显易见的文字字样印刷以下唛头标记(见附件)。乙方应在包装箱外部刷上箱号，箱号应当连续，并且标注出总数。乙方应按甲方的要求提供货物装箱单，并且在包装箱中装一份中英文货物装箱单。包装要求：对于海运货物，如果单件货物重量超过18吨或长度超过12米或宽度超过2.7米或高度超过3米，乙方应在交付运输前_对于易燃、易爆等有害、危险的货物或存放温度需特别考虑处置的货物，乙方应将货物的名称、特性，特殊的搬运方法，保护措施和发生意外的应急方法提供给甲方有关中英文说明，以便甲方做出合理安排。乙方应按照甲方的要求，对木质包装物进行熏蒸除害处理。如本合同对货物包装有具体要求或不同于行业惯例的特殊要求的，乙方的包装应符合本合同的要求。货款的支付：支付按下列方式进行【1】合同生效后10个工作日内，甲方向乙方支付合同金额的30%作为预付款。【2】甲方收到乙方提交的货物和甲方认可的增值税发票以及由最终用户出具验收合格证明后向乙方支付合同金额_30_%的货款。【3】甲方在收汇后10个工作日内，向乙方支付合同金额_35_%的货款。【4】合同金额的_5%_作为质量保证金，质保期满后，如货物无任何质量问题，甲方向乙方支付质保金。乙方开户银行：户名：银行帐号：乙方确认本款前述各项信息准确无误，若因乙方提供的前述有关信息有误，导致甲方不能按本合同约定正确、及时履行付款义务的，甲方无须承担任何违约责任；如款项已按乙方提供的上述信息实际支付则应视为甲方已履行付款义务；同时，乙方不能以此为理由不按期、适当、全面履行其合同义务。监造：甲方有权派人或委派第三方监理机构到工厂进行监造。乙方应在货物生产开始的一周前书面通知甲方。监造期间，乙方应对甲方监造人员的工作给予积极配合，对提出的问题及时整改。甲方是否进行监造，都不减少或免除乙方对货物质量的责任。如果货物存在未整改的问题，监理人员有权要求乙方不得发货。在得到甲方的书面认可后，乙方才可发运。甲方在监造期间所发生的与监造有关的费用，由甲方自行承担。如因乙方原因导致监造日期延长，由此产生的监造费用由乙方承担。如导致交货期延迟，乙方应承担由此产生的一切损失。技术和质量要求：货物质量和技术要求必须符合本合同所附技术协议及双方约定的标准。货物质量应当严格符合本合同及有关技术标准的要求，否则甲方有权拒绝接收货物。货物的检验：乙方必须在交货之前对货物质量、规格、性能和数量等进行全面的检验，并签发质量合格证明书。乙方应根据甲方的要求对于甲方或甲方的客户或第三方检验机构在乙方工厂检验货物提供一切必要的便利。货物在乙方工厂的检验，应经双方签字确认，该检验并不替代国外最终用户对货物的验收，且不减少或免除乙方对货物质量的责任。经过检验发现货物的质量、包装和甲方要求提供的各类文件和单证技术资料等不符合本合同规定的，甲方有权要求乙方及时整改、修理和更换，或有权拒收、退货、解除合同以及获得赔偿。乙方负责完成法定商检货物的商检手续，取得商检机构出具的有关换证凭单等证书，费用由乙方自行承担。所取得的换证凭单在交货时递交甲方。现场安装调试：乙方应按时完成设备在现场的安装与调试，达到合同约定的要求和标准。甲方在安装与调试过程中应提供必要的协助。乙方保证在设备安装调试前确定出国服务人员，并及时通知甲方。乙方人员必须参加设备的安装调试的签字验收工作，确保安装调试的服务质量。在安装调试期间，如果乙方提供的设备、材料有缺陷或由于乙方技术人员的指导错误或乙方提供的技术资料、图纸、说明书的错误造成国外最终用户设备、材料损坏，乙方应采取必要的补救措施，并赔偿甲方一切损失。设备整机经联运测试完全符合约定的技术指标，最终用户签字验收后，即完成了对全部设备的最后验收。在货物安装调试的过程中，由于乙方的过错发生的所有人身伤害或财产损失，均由乙方承担，除非该伤害或损失是由甲方故意所造成的。技术服务和培训乙方需根据甲方要求提供货物在使用现场的安装、调试、性能试验、运行、检修以及质保期内的维护、维修等服务。乙方应按照甲方所要求的人员资质，派__1__人到货物使用现场进行服务，如所派人员属国家或行业规定的特殊工种，必须持有相关资质证书。服务期限为__30天__。乙方人员的食宿及交通费用由__乙方_支付。乙方应为其人员提供个人劳动安全防护用品。乙方保证派出服务人员身体健康，胜任所承担的工作，并对其人员进行相关HSE培训，同时应按甲方要求，接受甲方组织的HSE培训。乙方负责为其派遣的出国人员办理护照并购买甲方要求的人身保险，甲方负责协助办理签证等出国手续。乙方提供在工厂和在货物使用现场的培训，确保国外最终用户和甲方要求的其他人员能够完全正确地操作设备。因乙方不提供上述服务影响货物的验收及使用，甲方有权向乙方追索由此造成的损失。乙方派出人员在提供售后服务期间染病，医疗和住院费用由乙方负担，甲方为其治疗提供必要的协助和帮助。对于不能胜任本职工作的，不服从甲方或甲方指定一方管理、指挥，不遵守相关规章制度和当地法律法规的，或因病无法正常工作的人员，根据甲方或甲方指定一方的要求，乙方有责任对其派出人员及时更换；所发生费用由乙方承担。乙方应保证其派出人员服从甲方或甲方指定的委托人的管理和指挥，遵守国外最终用户、甲方、CNPC及甲方指定的委托人的相关规章制度，遵守所在国的法律法规。乙方人员导致自身、他人的人身或财产损害时，乙方应承担一切责任和损失。一旦出现工伤、事故，事故损失由经调查确认的责任方承担。乙方的保证：乙方保证第三方不向甲方主张任何权利，包括但不限于所有权、抵押权、租赁权、知识产权等。如有涉及以上权利的诉讼、仲裁或其他行政程序，乙方将承担全部责任，并赔偿甲方可能因此而受到的一切损失。乙方保证所提供的货物是全新制造的,其质量、性能符合合同的技术规格和其他规定并能够满足工艺操作要求。货物质量保证期从到达最终用户使用地起开始计算__12_个月，或者从最终用户签署验收合格证书起开始计算_12__个月，以先到为准。在质量保证期内,货物出现质量问题，乙方应负责免费更换和修理，同时赔偿由此给甲方造成的所有损失。货物的质保期也按其由于存在质量问题而停止使用的时间相应予以延长。发生质量问题的零（备）件的质量保证期，从乙方更换和修理后的次日起重新计算。乙方保证根据甲方的要求和商业惯例提供货物的售后服务。在质量保证期内，货物如出现质量问题，且乙方不能按甲方的要求及时解决，质量保证金将不再支付，同时甲方保留向乙方进一步索赔的权利。违约责任和索赔：双方均应严格遵守本合同各项条款规定，全面、适当、及