宪法中“政治权利”与刑法中“政治权利”的比较分析

宪法中“政治权利”与刑法中“政治权利”的比较分析

摘要：本文以宪法和刑法文本的规范分析比较为基础，深入地考察了刑法中剥夺政治权利作为一种资格刑的宪法背景、法律背景和社会历史背景。对各国宪法权利体系中的政治权利作了详细的分析，并进一步界定了政治权利的属性和范围，主张采用公法上的比例原则把政治权利的剥夺纳入规范化和法治化的轨道，建议对我国的资格刑制度在人权入宪的背景下进行重新的定位和完善。

关键词：政治权利表达自由资格刑比例原则

问题的提出——文本上的“政治权利”的比较

在我国宪法条文中，只有第34条出现了“政治权利”这四个字，而且对于政治权利的内涵并没有做出解释，第34条规定：“中华人民共和国年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”就34条宪法条款进行文本上的规范分析，无疑选举权与被选举权包含在政治权利的范围之内的，相反没有被剥夺政治权利的人则享有选举权与被选举权。但从34条却不足以推论出政治权利只包括选举权与被选举权一项，也不能根据34条和35条推出政治权利还包含“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。可以说宪法对政治权利范围的界定在文本上是不明确的，当然也不够规范。很多宪法学者由此认为宪法第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”也是政治权利的当然内容。公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由在宪法学上是否属政治权利的范围还是值得商榷和讨论的，但在我国现行宪法的文本中我们找不到任何确切的答案。

在我国刑法条文中，第三章第七节专门规定了剥夺政治权利的内容、对象、期限和执行。我们在这里主要关注一下政治权利的内容，第54条规定了四项政治权利的内容，“剥夺政治权利是剥夺下列权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”第三项和第四项所规定的国家机关职务及国有公司、企事业单位和人民团体领导职务，在中国的背景下分析，都属于被选举为公职人员的权利的范畴。其实是应该被包含在第一项选举权和被选举权的范围内的，而由于立法技术和特定时期的行政管理体制被单独列出。因此，第54条实际上“规定”了两项政治权利，一为选举权和被选举权，一为言论、出版、结社、集会、游行、示威自由。

通过上述对于宪法文本和刑法文本中政治权利的解读，我们发现，政治权利的内容在宪法和刑法中在形式上有一致性，似乎可以达成共识。但是这种牵强的共识掩盖了下述问题：刑法中的政治权利的内容明确而又具体，宪法中的政治权利含糊而又概括，那么刑法中的政治权利范围是否真正符合宪法中政治权利的范围？宪法和刑法上的政治权利各自的背景是怎样的？刑法对于宪法文本上未明确的政治权利范围进行“剥夺式”的刑罚制度设计是否符合宪法宽容精神和保障人权原则？是否意味着刑法对宪法中的政治权利作出了合宪性的解释呢？这里不仅在基本权利理论上而且在宪法解释技术上都存在一个具体化的标准问题，这个标准的应该符合宪法的基本精神和价值。宪法最基本的精神和价值是保障人权，以此为指导，刑法应该扩大对政治权利的保护范围，而不应该扩大对政治权利的剥夺或限制范围。至此，二者文本上对照分析的结论似乎是不言而喻的了：现行刑法中政治权利的规定是扩大化的、笼统的理解了宪法上的政治权利规定的，具体明确地说，刑法对于选举权与被选举权的剥夺可以找到宪法依据，而对于言论、出版、结社、集会、游行、示威自由的剥夺则缺乏宪法根据。如果我们对文本的分析止于此，不仅在方法论上容易流于形式主义，而且在实质上难于成为真知卓见。因此，有必要把文本的分析更深入一步，把分析深入到文本背后的价值形成过程，为此我们需要进一步思考，刑法中政治权利的立法背景及演进，宪法中政治权利的合理性和实定法上的存在意义。

一、刑法的立法背景及演进

宪法背景

探讨刑法的立法背景，首先应探讨其宪法背景，因为，“在现代社会中，宪法一方面是国家基本法律秩序的基础，而另一方面又是公民基本生活规范”，是制定法律的基础和效力规范依据。我国刑法第1条也明确规定“根据宪法……制定本法。”在我国1982年宪法中规定了剥夺政治权利的相关内容，由于我国刑法是1979年7月1日第五届全国人大二次会议通过，并于1997年3月14日第八届全国人大五次会议修订的，因此，实际上刑法是在1978年宪法的影响下制定的。所以，为了究明制定刑法的宪法背景，刑法的宪法背景不应该局限在1982年宪法，而应该追溯到1979年以前的宪法。

1949年新中国第一部宪法性文件《中国人民政治协商会议共同纲领》，第7条规定，“中华人民共和国必须镇压一切反革命活动，严厉惩罚一切勾结帝国主义，背叛祖国、反对人民民主事业的国民党反革命战争罪犯和其他怙恶不悛的反革命首要分子。对于一般的反动分子、封建地主、官僚资本家在解除其武装消灭其特殊势力后，仍须依法在必要时期内剥夺他们的政治权利。但同时给以生活出路，并强迫他们在劳动中改造自己，成为新人。”

1954年宪法总纲第19条做出规定，“国家依照法律在一定时期内剥夺封建地主和官僚资本家的政治权利，同时给以生活出路，使他们在劳动中改造成为自食其力的公民。”但是在规定公民权利的第86条中没有出现政治权利的文字形式，“中华人民共和国年满十八岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。但是有精神病的人和依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外。妇女有同男子平等的选举权和被选举权。”

我国1975年宪法总纲第14条规定，“国家依照法律在一定时期内剥夺地主、富农、反动资本家和其他坏分子的政治权利，同时给以生活出路，使他们在劳动中改造成为守法的自食其力的公民。”第27条第一款规定，“年满十八岁的公民，都有选举权和被选举权。依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外。”

1978年宪法总纲第18条规定“国家依照法律剥夺没有改造好的地主、富农、反动资本家的政治权利，同时给以生活出路，使他们在劳动中成为守法的自食其力的公民。”第44条规定“年满十八岁的公民，都有选举权和被选举权。依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外。”

可见，1978年宪法的剥夺政治权利规定是有历史的渊源的，从《共同纲领》开始，宪法文本中都规定了相关的内容，1978年宪法只是继承了相关内容的规定。1979刑法政治权利的相关规定应该看作是当时的宪法即1978年宪法的具体适用，立法思想应放在总纲第18条所规定的政治权利的大背景中考量，当时宪法所解决的主要问题也还是之前几部宪法一以贯之的主要任务即进行阶级斗争，具体到条文对条文适用而言应是第44、45条规定。在1982年修改实施的宪法中对相关内容作了较大调整，取消了在总纲中第18条的规定，改变了公民基本权利和义务一章中选举权和被选举权的规定的但书部分，即将剥夺选举权与被选举权改为剥夺政治权利。因此，刑法政治权利相关的立法背景就没有了，具体到条文对条文的适用也不再如以前严谨了。1979年刑法的合宪性就凸显出来了，1997年的相关修改对于政治权利的内容并没有较大改变。以至于有学者认为“我国现行宪法中所规定的政治权利是对1979年刑法的某种继承。”

法律背景

在1979制定的刑法典之前，我国并没有刑法典，剥夺政治权利是在一些单行刑事法规和司法解释中规定的。主要有：1950年10月11日司法部《关于假释、缓刑、夺公权等问题得复函》；1950年11月28日中央法制委员会《关于“褫夺公权”刑名的改正及其解释》；1951年2月21日中央人民政府公布的《中华人民共和国惩治反革命条例》；1951年7月最高法院《关于审判制度及刑事法律等六个问题的解答函》；1952年4月21日中央人民政府公布的《中华人民共和国惩治贪污条例》，1952年6月27日政务院批准；1952年7月17日公布施行得《管制反革命分子暂行办法》；1957年7月11日司法部《关于剥夺政治权利问题的复函》等。这一时期作为刑罚方法的剥夺政治权利，无论从其名称、内容和法律后果上是对敌对阶级专政的工具。首先，政治权利的名称得以确定。其次，规定了政治权利的内容，包括：⑴选举权和被选举权；⑵担任国家职务之权；⑶担任公共团体职务之权；⑷受国家勋章、奖章及荣誉称号之权；⑸受领恤金之权。再者，规定了适用的对象，一些反革命分子，贪污犯和经济犯罪等。此外规定了政治权利的适用方式和执行问题等。

1979年7月1日，第五届全国人大的二次会议通过了《中华人民共和国刑法》，1980年1月1日起施行。在这部刑法典中，规定剥夺政治权利的内容：⑴选举权和被选举权；⑵宪法第45条规定的各种权利，即“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”；⑶担任国家机关职务得权利；⑷担任企业、事业单位、人民团体领导职务的权利。此外规定了剥夺政治权利的对象和期限等。1979年刑法对于政治权利的规定比较原则，在实施中遇到了许多需要解释的问题，在实施的十余年间，最高人民法院颁行了若干有关剥夺政治权利刑罚的司法解释。例如，1995年5月2日最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题解释中规定，“对于未成年罪犯，不应单独适用剥夺政治权利刑。”“对犯罪严重破坏社会秩序的未成年罪犯除依法判处无期徒刑、死刑缓期执行的以外，一般不附加判处剥夺政治权利。”1997年3月14日，第八届全国人大第五次会议对刑法进行了修订，修改了政治权利的内容，使得刑法中的政治权利与宪法中的基本权利在文字上保持一致性；修改了剥夺政治权利的的对象；修改了剥夺政治权利刑执行方面的规定等。而对于1979年刑法中剥夺政治权利的实质问题并没有触及。

社会历史背景

“对刑法的迷信，是各种政治迷信中最根深蒂固之一种。如果说，在智识未开的古代社会，这种观念还有一定市场的话；在当今文明社会，刑法迷信应当在破除之列。”在社会的不断变迁的历史背景下，我国刑法的变迁体现了这种破除迷信的发展趋势。在相当长时期内众多的社会历史画面中，政治是一个恒久不变的主题，镶嵌在社会生活的各个角落，是考察刑法背景所无法回避的重要方面，甚至是主要方面。我国曾经在很长的历史时期内处于民主革命时期，政治领域的阶级斗争渗透到社会的方方面面，影响并决定了社会的发展方向。新中国成立后，长期以来在极左思想的影响下，阶级斗争的观念深入到社会的各个领域。上至国家领导人下至黎民百姓，大都认为刑法就是“刀把子”，就是执行阶级专政职能，镇压阶级敌人的反抗，惩罚严重刑事犯罪分子的有利工具。在这一大的历史背景影响下，一些刑法单性条例和司法解释的政治性成为了我国刑法的主要特征，各类犯罪行为、刑种及刑罚方法都被赋予了政治色彩。“文革”结束后，社会处于政治路线、思想路线拨乱反正的历史时期，全国人民迫切要求有健全的社会主义法制来安定国家和社会，国家为了惩罚打击犯罪、维护社会稳定需要制定刑法典。但由于计划经济的基础和拨乱反正的政治任务所决定，刑法仍带有浓厚的政治色彩。1979年刑法第2条明确规定，“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切反革命和其它刑事犯罪作斗争，以保卫无产阶级专政制度……”，并将破坏人民民主专政政权的反革命罪列于八大类犯罪的首位，把剥夺政治权利作为附加刑，从而使该部刑法对维护安定团结的政治局面，巩固人民民主专政具有重大的政治意义。中国从20世纪80年初期就开始了以经济体制改革为主的伟大历史变革，中国社会进人了一个急剧变动的转型时期，社会结构发生了重大变化。“刑法的制定源于社会的需要，刑法的修改也是社会政治、经济形势发展推动的结果。因此，适时修改刑法，根据客观需要合理界定罪与刑的范围，乃是各国刑事立法的重要内容。”同时，迷信开始破除了，正如德国着名学者耶林指出的，人们也逐渐认识到，刑罚如两刀之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。在这种社会背景之下，1997年刑法出台了。1997年刑法从整体而言，其政治功能色彩已不似1979年刑法那样浓厚，但尚无法完全摆脱1979年刑法的影响。

2004年，我国1982年宪法进行了第四次修改，“国家尊重和保障人权”正式入宪，这标志着我国国家价值观正转向对人权的高度重视和客观保障，而且人权入宪必然带来法律规范体系的调整，以求与宪法的这一条款保持精神上的一致。从抽象的、具浓厚政治色彩、超现实情结的人民主权到具有更加人性化的、能给公民带来宪法阳光的人权原则，宪法走下神坛，走向公民社会，中国宪政的曙光似乎初现端倪。但是真正的宪政的实现，需要宪法的实践，需要把宪法的原则和精神贯穿到法律制定和修改的每一个角落，让“宪法的爱无处不在，宪法的阳光无处不在”。要让宪法在公民的心中生根发芽，让宪法成为可依赖的防御国家权力侵犯的首要法器甚至是可皈依的法律信仰，人权条款必须能够真正起到客观的规范效力。从宪法价值取向的调整的要求看，刑法中剥夺政治权利刑罚需要从观念上、方式上和结构上做出相应的调整，更加的注重保障犯罪人的权利，实现刑法学大师李斯特所言的“刑法是犯罪人的人权宣言”。

二、宪法学研究中的政治权利考察

各国宪法权利体系中的政治权利

目前我国的宪法学论着对政治权利的定义和范围没有统一的意见，而且对于政治权利的性质缺乏深入的研究。关于政治权利的概念，有以下几种观点

一种观点认为，政治权利是指公民依照宪法的规定参加国家政治生活，以及在政治上享有自由的表达个人见解和意愿的权利。这是现代国家公民的一项基本的权利。现代国家公民就是通过将这些权利付诸实施来参加国家管理，监督国家机器的运行，从而保障自己作为个体的权利和自由。411-416页）

一种观点认为，所谓政治权利是指公民依据宪法和法律的规定，参与国家政治生活的可能性。它表现为两种形式：一种是公民参与国家、社会组织与管理的活动，以选举权与被选举权的行使为基础；另一种是公民在国家政治中依法发表意见，表达意愿的自由，通常表现为言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，简称为政治自由。

关于政治权利的内容主要有以下观点：[10]

一种认为，政治权利包括选举权与被选举权、监督权以及言论出版集会结社游行示威的权利。

一种观点认为，政治权利包括表达自由的权利、诉愿权及政治平等权。

一种观点认为，政治权利包括，选举权与被选举权、监督权、民主管理企业组织的权利以及言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利。。

一种观点认为，政治权利概念可分为狭义和广义两种。狭义指选举权与被选举权，广义的还包括参与组织管理的权利与表达意愿即言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利。

一种观点认为“政治权利是指公民依据宪法和法律的规定，参与国家政治生活的行为可能性。它表现为两种形式:一种是公民参与国家、社会组织与管理的活动，以选举权与被选举权的行使为基础；另一种是公民在国家政治生活中自由的发表意见，表达意愿的自由。”并将政治权利分为广义和狭义的理解，选举权与被选举权是狭义的政治权利，而广义的政治权利则包含了参与组织管理的权利和表达意见的自由。[11]

外国宪法学者对政治权利的具体内涵也没有一个统一的认识，但是仔细研究国际人权公约体系我们就会发现三部法律性文件组成一个完整的公民权利体系：公民权利，政治权利，经济社会文化权利。二战后,特别是在1948年联合国大会通过《世界人权宣言》、1966年联合国大会通过《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》以来,越来越多的国家特别是发展中国家的宪法参照这三个国际人权宪章分门别类地规定本国公民的基本权利。我国政府先后于1997年10月27日、1998年10月5日签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》,2001年2月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第20次会议批准了《经济、社会和文化权利国际公约》,而《公民权利和政治权利国际公约》的批准也只是一个时间问题。

另外我们可以通过1948年以后制定的各国宪法中对公民宪法权利的规定看出各国宪法权利的分类中都有政治权利的规定。[12]

例如,1949年哥斯达黎加宪法第四章为个人权利及保障、第五章为社会权利与保障、第八章为政治权利与义务。

1961年委内瑞拉宪法第三章“公民的义务、权利及保障”分为一般规定、公民的义务、个人权利、社会权利、经济权利、政治权利6节。

1967年巴拉圭宪法第五章“权利、保障和义务”分为个人权利、社会权利、经济权利、工人的权利、政治权利、义务6节。

1982年葡萄牙宪法第一篇“基本权利与义务”分一般原则,权利、自由与保障,经济、社会与文化方面的权利与义务三章。“权利、自由与保障”一章又分为权利、自由与人身保障,参政的权利、自由与保障,工人的权利、自由与保障3节;“经济、社会与文化方面的权利与义务”一章又分为经济方面的权利与义务、社会方面的权利与义务、文化方面的权利与义务3节。

1982年土耳其宪法第二篇“基本权利和义务”,分为一般规定,个人的权利和义务,社会、经济权利和义务,政治权利和义务四章。

1983年萨尔瓦多宪法第二篇“个人的权利和基本保障”分为个人的权利、社会权利、公民和公民的政治权利三章。

1986年尼加拉瓜宪法第四章“尼加拉瓜人民的权利、义务和保障”分为个人权利、政治权利、社会权利、家庭权利、劳动权利、大西洋沿岸村社权利等6节。

1990年克罗地亚宪法将“人和公民的基本自由和权利”分为综合条款,个人的和政治的自由和权利,经济、社会和文化权利三部分。

1991年马其顿宪法将“个人和公民的基本自由和权利”分为公民的和政治的自由和权利,经济、社会的和文化的权利,基本自由和权利的保证,经济关系的基础四部分。

1992年乌兹别克斯坦宪法第二部分“人和公民的基本权利、自由和义务”分为总则、国籍、个人权利和自由、政治权利、经济和社会权利、保障人的权利和自由、公民的义务七章。

1992年斯洛伐克宪法第二章“基本权利与自由”分为一般条款,基本人权与自由,政治权利,少数民族和种族团体的权利,经济、社会与文化权利,保护环境和文化遗产的权利,司法及其他法律保护的权利等7节。

1997年波兰宪法第二章“人与公民的自由、权利和义务”分一般原则，个人自由和权利,政治自由和权利,经济、社会和文化自由和权利,保障自由和权利的措施，义务6节。这方面的例子不胜枚举,足以给我们启发。

我国现行1982年宪法第二章“公民的基本权利和义务”是从第33条到第51条一条一条地规定我国公民的各项基本权利，而且是一条规定一项基本权利,显然没有进行分类，属于逐条立宪模式。这就造成这个政治权利含义的模糊性和不确定性，宪法不能提供可信任的规范性条款，普通的法律又怎能把握住它的实质性内容呢？刑法也因此在政治和本身之中寻找依据。其实早有学者指出这种立宪的弊端：“随着时间的推移，这种不分类的立宪模式的局限性逐渐暴露出来了,它使我国宪法各项公民基本权利的内涵不清晰、性质不明确,相互之间还有交叉,不利于我国公民基本权利的实现”。[13]甚至有学者指出，1982年宪法上出现“政治权利”是受了1979年刑法的影响。[14]

从各国宪法学和宪法文本中的对公民权利的分类来看，在宪法中规定政治权利是符合合乎理论和实践要求的，只是政治权利的具体范围需要严格的界定。我国宪法学者一般将选举权与被选举权、表达自由和其它政治参与的权利——监督权和参与国家公职即我国宪法中规定的管理国家事务、社会事务、管理经济文化事业等一律认为是政治权利的内容。但在国外的宪法学中大多将六大自由作为一般的表达自由或者表现自由列入精神自由的范畴之中，将选举权与被选举权、担任国家公职的权利、监督权等参与国家政治生活的权利界定为政治权利。另外考察世界各国的刑事立法,剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利,作为资格刑的内容,不仅是绝无仅有,而且其存在的合理性、存在的价值也值得怀疑。[15]

第35条所规定的六大自由在宪法学上不应该界定为政治权利，理由是：从权利的性质看，第35条规定的六大自由不独表现在政治领域，而且表现在文化、经济等领域，例如，人们行使结社自由所创建社团可以是学术性质的，我们中国法学会宪法学研究会就是这种社团，也可以是经济性质的，在外经商的温州人就在当地设立了温州人商会。有论者认为,应对这里的言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利“似乎可”采用“合宪性限定解释”的方法将其限定在“政治性”的范围之内，以避免对刑法条款的合宪性审查。[16]这种观点是值得商榷的,如果仅仅从宪法解释的技术角度考虑将宪法第35条规定的上述六项自由局限于政治性的,仅作政治性的理解实质上回避了刑法是否合宪的问题本身，同时制造了新的问题：政治性的表达自由是政治权利，那么非政治性的表达是何种权利呢？极为重要的是,六种自由作政治性和非政治性的划分,虽然理论上可行,立法中也可以区分政治性的和非政治性的，但在实践中由谁来判断、依据何种标准、采用何种方式来判断是否是政治权利却十分困难。故而我们主张应把这六种自由的排除在政治权利以外，界定为表现自由。

政治权利的性质及相对性

政治权利被列入基本权利或者宪法权利的体系之中，表明了他的重要性，需要免受国家的侵犯，并且国家必须予以保障，确立宪法对其之保护并提供不同于普通法律救济的宪法救济。[17]换一个角度思考的话，哪些权利是基本权利不是一纸宪法就决定了的，而是随时代的变迁而不断发展的，受到诸如政治民主程度、经济发展水平、文化价值观念以及社会意识形态的制约。

政治权利是与公民资格密切相联，是现代国家公民参与公共政治生活的权利。在民主化和法治化的国家，国家机构的组织和运行的合法性既需要有公民的参与组织国家机构的成立，又需要公民参与创制、复决法律，监督国家权力的行使与工作人员的行为。政治权利的内容主要是选举权和被选举权、创制权、复决权、罢免权、监督权、请愿权等。政治权利的取得取决于个人对某一社会政治共同体的成员资格与身份，取决于公民义务遵守情况，只有对国家尽了一定义务的人才可以享有全部的政治权利，因此，政治权利是现代民主国家的制度性权利。

政治权利具有道德属性和国家属性。宪法规范是对国家权力与公民权利关系的界定，通过规范性的宪法，个人获得了对抗国家权力的属性，客观上要求国家不得无视个人的正当性的权利，并以此作为国家行为的不可逾越的边界。政治权利的出现与人权观念，人权原则密切相关，最初以参政权的形态表现出来，带一定程度的超实定法特征，具备人权的道德属性或者自然属性；同时人民主权所带来的民主制度的发展使选举权与被选举权成为衡量一个国家民主程度、文明进步的标尺，公民只有通过选举这个参与国家政治的制度性设计来达到“当家作主”的理想，也正因为如此政治权利是制度性的权利。

政治权利的实效性与可救济性。各国宪法将政治权利具体的加以规定一方面表达了社会政治共同体对于基本价值理想的宣誓，同时也是具有法规范意义的可以援引防范来自各方面侵犯并可获得救济的以宪法文本为依据的实定权利，具有无可争议的法的效力。

基本权利的受限制性是现代宪法学的重要特征，反映了基本权利的相对化、客观化和社会化的趋势。对基本权利限制的命题是为了更好的保障人权而提出的，限制是为了更好的保护，看似矛盾的语言背后却是更深的经验和理性的考量。问题是剥夺是否是一种限制呢？还是对限制的突破？很多国家的宪法文本中规定了权利的不可剥夺性，如法国《人权宣言》将公民的基本权利视为“自然的、不可剥夺的和神圣的”权利；而美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定下列法律：……削减人民言论或出版自由，……”西方的自然法思想和二元化的法律体系中宪法是实定法，公民的自然权利先于实定的宪法，宪法是为了公民的自然权利而制定的；公民的自然权利是不可转让、不可削减、不可剥夺的，即使是法律体系中最高位阶的根本法宪法也不能规定剥夺公民的基本权利。但是从我们国家的人权观出发，我们认为宪法权利对于一部分人是可以被剥夺的，特别是中国目前的政治经济社会条件和文化背景下，仍然需要这种资格刑的存在，而且“当今世界各国，大多有资格刑的规定”，[18]但是在刑事立法上对于政治权利的剥夺则需要规范化和法治化。

三、剥夺政治权利行为的规范化、法治化

宪法与“最危险的部门”

我们知道美国宪法制度中把司法审查权之所以交给法院除了普通法的传统外，很重要的一点就是马歇尔法官作为联邦党人严格的恪守了建国先贤所宣扬的“司法权是最不危险的部门”，因为，“行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且掌握社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取主动的行动。”“司法部门既无强制、又无意志，只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[19]那么哪个部门是最危险的部门呢？是貌似强大、无处不在的行政权吗？笔者认为不然，对公民的自由和权利威胁最大的应该是立法权。立法者可以制定限制甚至剥夺公民自由和权利的法律，并对行政权和司法权产生法律上的指引。行政权必须依法行政的法治理念早已深入人心，而法官依据法律裁决案件更是职责所在，因此在这里提出立法权的潜在的危险性就合乎时宜。立法权对于公民的权力与利益可能产生最激烈的侵害的情形就是制定刑法以设定刑罚制度，并因此造成公民与国家、社会发生冲突时产生最不可欲的后果。我们不得不去思考刑法究竟是保障犯罪人的权利还是打击犯罪分子的工具？刑罚是手段还是目的？我们的刑法学是“规范性的还是政治性亦或政策性？公民是作为法秩序的主体亦或是刑法的对象即犯罪主体来处理？”[20]

从立宪主义的产生来看，制宪权与立法权的分离暗示了对民主的不信任，打破了立法至上和立法万能的神话，同样法律不是万能的，不能执着的相信制度的力量，权力的力量，只有人权原则才是走向实质法治的通途。宪政意义上的宪法是限权宪法，是为立法机关规定界限的宪法。孟德斯鸠说“公民的自由主要依靠良好的刑法”，因为刑法以剥夺公民的自由为主要的制裁手段，不良的刑法无疑是公民自由的最大威胁，因此制刑权的行使——立法权在刑事立法方面的运作必须受到严格的约束和限制。宪法作为规范国家权力和保障公民权利的基本法，它通过宪法规范中所反映的概念、原则、价值、制度等指导，调控和约束立法，为立法权的行使提供原则和目标并对立法者的活动进行限制，对立法的最终结果进行规诫以保持宪法价值秩序的统一性、客观性与连续性，宪法中体现的权利保障原则和价值统摄立法活动的经验性与民主性、历史性与科学性、必然性与偶然性，并从深远的意义上规划着未来。而且随着宪法权利效力理论和实践的发展，宪法权利逐渐强化了对立法权活动的控制，传统的宪法与法律关系的命题发生了相应的变化，法律本身被纳入到宪法基本权利价值体系之中，成为基本权利的形式。有些宪法权利是不可剥夺、不可削减的，立法者在制定法律时是不得侵犯宪法的这一核心领域的，否则就构成违宪。

立法权对政治权利的剥夺应遵循的原则

剥夺政治权利的立法应该按照宪法的程序和原则进行，应使剥夺的范围、方式、程度符合剥夺的基本目的。我们认为比例原则应该成为调整国家刑罚权和公民个人权利之间关系的一项宪法原则。它具体应该指国家立法权在制定刑罚时要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例,不得对公民宪法权利造成非法和不必要、失衡地、过度地侵犯。这项原则不仅对行政权的行使发挥约束力而且要对立法权的行使进行规诫，对法官的司法活动进行原则性指导。“所谓宪法的比例原则问题,就是讨论一个涉及人权的公权力(可能是立法、司法及行政行为),其目的和所采行的手段之间,有无存在一个相当的比例问题。”[21]在刑事领域,比例原则的运用更为重要，特别是刑罚的制定,直接关涉重大的人权保障,最易发生国家权力恣意侵犯公民权利的现象,因此特别需要对国家权力和公民权利进行有比例的平衡。

比例原则是一个广义的概念,包括了三个次要概念:妥当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则(又称为比例性或均衡性原则)。[22]

妥当性原则的基本含义是要求国家所实施每一权力行为都必须以实现宪法或法律所规定的目的为目标,并且每一手段的运用都必须有利于其法定目的的实现,不能以此种手段谋求法律规定的彼种手段才能实现的目的,更不能将国家权力用作谋取个人私欲的工具。妥当性表现为手段对目的的妥当,也即国家权力的行使对法定目的的妥当,如果利用国家权力手段追求法定目的之外具有私人利益的其他目的则明显不符合妥当性原则的要求。

必要性原则又称“最小侵犯原则”、“最温和方式原则”等。其基本含义是国家权力欲达到某一合乎宪法和法律允许的目的时,比如说为了公共利益和公共秩序以及保护公民的人身财产权利的目的可以限制和剥夺宪法权利就是宪法和法律允许的，达到这个目的如果存在多种可以选择的手段,而且肯定地讲多种手段之间对宪法权利的限制程度是各不相同的,那么国家权力就应当以客观的角度来考虑和评估诸些手段可否同样程度的达到目的？诸些手段间，哪个能给予人民权利最小之侵犯？最后要选择对公民权利限制最小的手段。该原则主要用于解决自由裁量问题,就立法机关而言,如果其针对特定目标所设立的手段在诸种手段中并非对公民权利限制最小的或者在司法和行政机关享有较大自由裁量权的领域未对该自由裁量权的行使设置任何限制性规定(立法不作为)，那么该立法就可能因违反比例原则而被宣告违宪。

均衡性原则又称狭义比例原则,其基本含义是指国家权力对公民权利所造成的损害与其所保护的社会利益之间应保持一定的比例关系，即一个国家行为虽然措施和目的具有一致性，是必要的，但是不可以对公民的权力造成过度的侵害，保护的客观利益和公民权利的减损之间应该有适当的比例，达至均衡。即使国家权力的行使符合了妥当性原则的要求,并且在当时的情况下是对公民权利限制最小的手段,即符合了必要性原则的要求,但如果该手段对公民个人权利造成的损害与其所保护的社会利益显然不成比例,也就是说,对公民个人权利的损害大于其所保护的社会利益,那么该手段仍然是违反比例原则的基本要求的。这种利益的衡量其决定的价值因素就是宪法原则和宪法规范所确立的客观的价值秩序。

比例原则的适用——实现剥夺政治权利的规范化和法治化

根据我国1997年刑法规定，剥夺政治权利是刑罚附加刑的一种，其内涵是指剥夺下列权利：选举权与被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。适用的主体一是对于危害国家安全的犯罪分子应当剥夺政治权利；二是对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利；三是对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身；四是在一些情况下按照分则罪名作为一种附加刑独立适用剥夺政治权利。刑法对于政治权利剥夺的规定是十分明确和具体的，但是，我国刑法中对于犯罪主体政治权利的剥夺是否违背了“国家尊重和保护人权”的规定呢？宪法中“剥夺政治权利”的规定第54条，说明了政治权利可以被剥夺，但是言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由能否被剥夺是不明确的，刑法中的规定无疑是对政治权利做了扩大的理解。另外，选举权和被选举权以及参加公职权利是可以被剥夺的，从各国的资格刑的发展来看，都有这方面的规定；但是，上述六大自由确是不应被包含在剥夺的范围内的，只能被限制。因为对自由的限制只能在自由造成了客观的秩序和利益的损害时方可以限制，要有“明显的即刻的危险”。而且对于合法的表达自由难道也要一概剥夺吗？这种一概性的剥夺方式早有学者在1997年刑法修订之前就提出过异议。[23]

从法律语言的角度来考虑，剥夺政治权利与限制政治权利是不同的两个概念。“剥夺是对权利的绝对剔除，而限制则是对权利的相对约束，二者存在着程度上的差异。”[24]刑罚中的剥夺政治权利意味着完全而彻底的取消、夺走某类犯罪人的政治权利，也即该类主体在一定时间内或者从此不再享有该项权利；而限制政治权利则不同，并不意味着该类主体丧失了政治权利的享有权，他仍然享有政治权利，而只是由于法律制裁使其不能行使政治权利。那么对于表达自由的剥夺是否合乎比例性原则的要求呢？这是否是唯一的可以选择的手段？是否与刑罚的目的之间存在必要性的关联？是否是最小程度的侵犯呢？笔者认为我国的宪法和刑法应该对于立法在刑罚方面的自由裁量进行重新的考量，并对剥夺政治权利刑罚制度的重新设计作进一步的思考：是把政治权利的剥夺范围尽量缩小到“选举权与被选举权和担任公职的权利”，而同时把适用的对象扩大到象经济犯罪这样的领域中；还是继续扩大对政治权利范围的理解，并加重限制的范围、程度？已有学者对于剥夺政治权利制度的重新定位与完善的总体构想提出了自己的见解，如把剥夺政治权利改造为限制公权、增设“剥夺从事特定职业的资格”的资格刑、增设以法人犯罪为适用对象的资格刑等。[25]

我们正处在