内贸立法取较大进展流通法律体系框架初步形成

年4月19日内贸立法取较大进展流通法律体系框架初步形成文档仅供参考，不当之处，请联系改正。论文标题:中国流通法律体系构建再思考

论文作者中国人民大学产业发展与流通改革研究中心

论文关键词,论文来源[from],论文单位,点击次数166,论文页数页月论文免费下载

随着现代市场机制和流通体制的建立和发展，中国流通产业以及以流通产业为龙头的国民经济建设取得了举世瞩目的成就，但同时在市场和流通领域也涌现出了诸多前所未有的经济性矛盾或体制性障碍。要解决这些矛盾和障碍，必须首先对它们进行权威的定性和解释，揭示矛盾的根源；在此基础上以获得普遍公认的程序和方法，调节市场主体的利益关系，支撑流通经济运作；同时还要经过多种形式和途径，监督、约束公共权力的运行，避免新的体制性障碍生成。这一过程，本质上便是中国流通法律体系构建的过程。

构建中国流通法律体系，涉及到市场流通秩序和竞争方面的法律法规、市场宏观调控法律制度、市场微观管理的法律条例、市场交易的民商事法律制度等，能够说是一项流通领域和法律领域的系统工程。中国人民大学产业发展与流通改革研究中心多年来一直关注着中国流通法律体系的建设和发展，积累了一系列思考心得，在此略作阐释，望能与有识之士共同商榷。

思考一：对流通法律体系涵界的思考

要在立法实践层面实现对中国流通法律体系的构建和不断完善，必须首先在法理理论层面实现对流通法律体系内涵、外延的准确界定。

我们认为，流通法律体系应界定为由不同层次、不同类别的与流通直接或间接相关的法律规范性文件组成的有机联系的统一整体；在这个有机整体中，层次分明、门类齐全、结构严谨、联系紧密的不同单项法律规范发挥着不同作用，又相互影响。这一定义，有助于我们更好地认识流通法律体系的性质、内涵和外延，为流通法律体系构建设定更为明确的标的。

1、性质：流通法律体系是跨部门法规文件体系，不是一个法律的独立部门分支。

在中国现行法律体系中，一般来说，民法是调整平行主体间经济关系和人身关系的部门分支；商法是调整市场经济中商事主体内部组织关系与外部交易关系的部门分支；经济法是调整国家干预市场主体行为中产生的经济关系的部门分支——它们都是法律体系中的独立分支。然而，流通法律体系则涵盖与流通相关的各种法规文件，并非像民法、商法、经济法等那样相对独立——涉及流通的法律规范既可能包括民法部门中的部分原则与内容，也可能涉及商法与经济法部门中的法律规范。

2、内涵：流通法律体系辐射整个市场经济法律体系，但不涉及流通产业行规体系。

流通法律体系的内涵取决于流通的内涵。我们认为在构建流通法律体系的过程中，不应将流通的内涵拘泥于流通产业本身，使流通法律体系只是单纯调整流通产业内部经济关系；而应该将流通的内涵扩展到整个交换、流通和市场领域，以此为基础构建的准广义流通法律体系几乎辐射整个市场经济法律体系，其调整和规制的范围既涉及到流通业者与生产者间、流通业者与消费者间以及平行主体间的经济关系，也包括国家对流通业和市场进行管理干预而产生的经济关系。

虽然我们强调扩大流通法律体系的辐射范围，但流通法律体系始终须落脚于法律体系的范畴。法律体系是国家制定并保证执行的，而流通产业行规只是行业协会在市场主体自律的基础上形成的。虽然鉴于中国流通立法明显不足的现状，能够考虑经过立法程序将流通产业行规确认升级为法律法规，但强调流通法律体系应涵盖流通产业行规的论调显然是有悖流通法律体系内涵的。

3、外延：流通法律体系包容内外贸的异质性，但强调商品与货币、劳动力、信息流通的差异性。

从理论上讲，“流通”是商品与服务从生产者到消费者的物理性与社会性的转移，国家的界限并不会引起其经济本质的异化；从实践中看，外贸经营权的放开和大流通平台上商务部的建立，也为内外贸统一管理模式的导入开辟了空间。因此，流通法律体系构建必须前瞻性地包容内外贸的异质性。当然，在可预见的未来，内外贸在操作方法、管理理念等方面的分歧依然深刻，因此这种包容只能是体系上的包容，不可能是内容上的包容——以一部《商法通则》涵盖内外贸两套法律体系的立法思路，必然以丧失管理效率为代价。

另外，我们构建的流通法律体系毕竟是准广义（而非完全广义）的，其中虽然也涉及到了流通业投融资、流通信息系统、流通社会保障体系等内容，但商品流通与货币、劳动力、信息等的流通，所附带的社会经济关系存在本质性差异，这些差异在法律体系构建中必须有所体现。

思考二：对流通法律体系构建目标的思考体系构建的目标取决于流通产业和流通市场的发展目标。流通产业与邮政、电力等准公用事业不同，不适宜严格规制；与农业、信息产业等亟待扶持的产业也不同，没必要资源倾斜。流通产业与市场体系的伴生关系决定了诸多流通问题都已在市场经济基本法律体系中做出了必要的规范，重新立法很可能造成立法资源浪费和法规重复交叉。

我们虽然是大陆法系，但也不能太依赖一部法律条文来解决、规范所有问题，世界上大陆与英美法系都在相互借鉴、融合、渗透。我们也要借鉴英美法系的思路，经过理性构建框架性的法律体系，综合实现法律的稳定性和灵活性，以适应流通和市场的多变性。因此，构建流通法律体系应将目标定位于如何经过汇编现有法律、适当补充立法形成一个层次分明、结构严谨的法律框架，促进流通行为规范化和流通运作效率化；这比新立一部虽针对性强但大而全、空洞化的“流通法”更有益。

具体而言，全新构建的流通法律体系至少应达到如下目标：

1、理顺流通法律体系逻辑脉络

如前所述，构建流通法律体系并不是要从基本法律体系中圈出独立的“流通法”部门分支，而是要为持续性的立法和司法解释提供一个框架体系，理顺不同单行法间的层次结构与逻辑脉络，确立现代市场经济下流通运行应共同遵循的基本原则，从而避免跨部门的流通法律体系内部出现重复和矛盾，也避免流通产业内部自律以及地方、中央流通管理过程中产生分歧和冲突。

2、整饬流通法律体系时空差异

多年来，中国涉及流通领域的法律法规是不同时期、不同部门、不同地方针对不同问题制定的，呈现出杂乱无章的状态。因此，需要在既定的流通法律体系框架下，疏通各单行法律规范之间的承接与递进关系，发现由于时空差异造成的法律空白点、交叉点以及适用范围有误、规制内容过时的法律法规，及时补充、勘正和废止。

3、适应流通管理形势变化需要

知识经济社会的到来和世贸组织体制的导入，正在逐步扭转市场和流通产业运行的格局以及政府对流通的管理和干预方式。所有制和出资者差别的模糊化、内外贸管理体制的一体化等，为流通法律体系统一构架的构建提供了实践基础。商务部的设立则集中体现了政府的身份正在由行业主管部门向公共规制者演化。

思考三：对流通法律体系框架的思考

中国是一个文化和地域差异较大的国家，因此，流通法律体系也应是一个涵盖多层次、多门类的法律的框架。这一框架纵向上应当形成不同层次的法律结构，包括流通基本法、中央法规、地方法规、专门条例等层次；横向上则应涵盖对市场经济各领域都普遍作用的单行法律，对流通中的各种行为、关系发挥规制作用。将这些单行法律按规制内容加以归纳，能够将流通法律体系框架划分为流通主体法、流通行为法、流通秩序法、流通管理法四大板块。

1、流通主体法主要包括流通主体组织、流通主体资格、流通产业进入与退出规制等内容。

公司法、破产法等对所有企业普遍适用的交易主体组织法对流通业者同样适用，无需单独立法；但在流通领域内，流通合作组织运营、连锁店门店撤店等问题具有相当的特殊性，还需采取必要的立法补充。

现代市场经济要求非歧视原则贯彻于流通产业的进入和退出，即对流通企业进入、退出仅实行登记注销制管理；但流通法律对进入资格和退出条件进行适当的限制也是必要的，至少在地方层面应就流通主体的建设、设施、环境、交通等条件加以规范化。当然，保留并不断完善商品专卖法对于特别商品的流通主体资格认证仍至关重要。

另外，中央还须对地方的流通管理行为进行法制约束，制定听证办法、申报审批办法等法律法规。

2、流通行为法主要指规制流通主体市场行为的法律法规，是各种交易行为惯例法律化的产物。

在准广义层次上讲，民法体系中的合同法、财产法，旨在调整作为平行主体的流通业者之间的财产权利、契约关系；商法体系中的票据法、保险法等，则对各种外部交易行为进行普遍规范。

在流通产业层次上，流通法律体系构建主要是将市场运行中共识的商业惯例上升为法律以规范各种流通经营行为。由于流通经营行为会不断演化，各地方可根据本地特点对新出现问题作出规定，待时机成熟再上升为流通产业层次的法律。

3、流通秩序法主要就国家与流通业者间的关系、流通业者与生产者、消费者间的关系加以干预，防止任何单方面主体行为损害其它主体的利益。

在准广义层次上，以竞争法、消费者保护法、知识产权保护法等为代表的维护市场秩序的法律工具，对流通产业也普遍适用。在国家流通产业层次上，从对大型流通业者的规制、对中小流通业者与供应商的扶持到对顾客安全和商誉商号的保护，流通法律体系都应当作出系统规定。而在地方层次上，则能够因地制宜地制定流通产业发展规划，调整流通竞争关系和格局，并强化中央的法律督导力，防止地方政府随意规划和滥用权力。

4、流通管理法主要对政府调控、干预流通的管理行为进行约束。

在准广义层次上，流通管理法主要是对国家的各种宏观调控手段以及社会保障体系、政府行政管制等方面加以规范。在国家流通产业层次上，对国家专控商品流通管制行为的约束、对流通产业进入规制行为的约束以及对其它流通干预行为的约束——如市场调节基金制度、信息公告制度以及流通听证制度等——也同样发挥着重要的规制作用。

总结主要的流通相关法律，并对其进行横纵向两维划分，即可得到如下流通法律体系框架。

附图

思考四：对流通法律体系现实缺陷的思考

以上文形成的流通法律体系框架衡量中国现有流通相关法律的集合状态，能够明显发现其中存在如下明显的缺陷和问题。

1、框架体系计划色彩浓

在中国现行流通法律框架下，仍存在部分对流通企业运营进行直接管理、对流通产业发展实施计划指导的法律条例及许多被称为“管理办法”的法规，其立法本质集中体现为一种政府主导流通发展的思路，说明政府角色还没有完全由资产所有者代理人与行业主管者转向公共规制者。

加入世贸组织，使中国外经贸法规在世贸原则的匡正下向市场化和惯例化方向迈出了实质性的步伐，但国内市场国际化后，流通领域对所有企业及其行为进行统一公共规制的法律法规仍存在浓重的计划色彩和国情特征，于是在个别新兴流通和市场问题方面立法真空问题开始凸现，现实地表现为在这些流通管理职能方面出现政府缺位，这对于流通秩序的稳定和流通产业的发展都是不利的。

2、法律标的重城轻乡

无庸置疑，城市是现代流通行为的主要衍生地。中国农产品高度成型的生产、交换流程进一步强化了中国城市在流通体系中枢纽的地位。也正因为如此，中国现有流通法律体系更多的是针对相对发达的城市的流通特点而订立的，法律标的存在明显的重城轻乡。然而，农村流通毕竟有着自身的特点；特别是近年来，农村社会商品零售额比重连年下降，农村市场严重萎缩——经过发展农村流通产业推进“三农”问题的解决已被提升到了治国方略的高度。要全面发展农村流通产业，一方面政府应完善农村流通基础设施建设，以此推动农村流通渠道的建立和农产品流通体系的深化；另一方面应以农村流通问题为标的，尽快出台农村流通促进法、农户流通合作社法等法律法规，以此实现对农村流通建设的必要政策倾斜和法律规范。

3、流通主体法同质性差

在中国现行流通法律法规集合体系下，流通相关企业在所有制、出资者性质等方面的差别尚未在立法、司法层面完全消除，如“外商投资商业企业管理办法”等仍将外资区别对待；公司法对具有国有独资公司性质的中国外贸企业的规定也存在一定程度的空白和抵触，不利于这些企业适应内外贸一体化及国际竞争形势。

流通主体法在同质性方面的矛盾问题集中体现在破产法体系当中：1986年企业破产法只适用于全民所有制企业；1991年民事诉讼法只适用于集体企业与有限责任公司；1993年公司法也未涵盖自然人与合伙企业破产。理顺分散的单行法中对不同性质流通主体规定的逻辑联系，使其成为同质性的整体是中国流通法律体系建设必须解决的问题。

另外，值得一提的是中国关于自助合作组织和连锁、加盟企业的立法。中国传统的自助合作组织以官办、半官办的合作社以及商会、行业协会为主，由政府直接指导，没有法律规范还有行政监管，严重缺乏立法传统；近年来，随着各种自助型民间合作组织与民间商会的兴起，这一领域法律缺位的现象日益显著，已影响到中国商会体系的完善和市场运作效率的提高。至于连锁企业与特许加盟企业经常出现的门店关闭或注册变更现象，与整体破产存在本质性差别，破产法体系在此存在明显的法律真空，理应增补“连锁、加盟企业个别店铺关闭办法”。

4、流通行为法尚未成型

流通行为法一直是中国国家层次流通法律体系中的薄弱环节，法律法规陈旧、贫乏，“商业特许经营管理条例”、“无店铺销售管理条例”、“连锁经营法”、“团购管理法”等必要的商业法规都尚未正式出台；仅有的一些也多半停留在政府出台的发展指导意见层次，如“全国连锁经营发展规划”等，不少内容甚至有悖国际惯例。但在地方层次，特别是市场经济发达的城市，流通行为法已呈自成体系之势，如上海市实行的“商业零售业态规范”、“规范超市收费意见”、“商品交易市场管理办法”等，北京市实行的“大中型零售店服务规范”、“超市服务规范”等，这些都将为中国自下而上逐步完善中国尚未成型的流通行为法，构建综合体现地域性和统一性原则的流通法律体系创造条件。

5、流通秩序法体系不完整<B<td>首先，竞争法缺乏系统性。中国的现有竞争法主要包括反不正当竞争法以及价格法、广告法、拍卖法、招投标法的部分内容。虽然反不正当竞争法对公用事业和行政部门限制竞争的行为以及附加不合理销售条件、招投标中串通等限制竞争的行为，价格法对价格歧视、价格倾销、价格串谋等垄断行为进行了规范，可是单行法之间的系统性和法律规制的深度广度都远远不够。至于国外广泛订立并运用的反垄断法、购并法等在中国更是属于完全空白。

其次，流通产业商号商誉保护法缺位。流通领域对商号商誉的保护与一般意义上对知识产权、专利权的保护是有区别的，它虽然不能像知识、专利那样直接凝结在流通客体当中，但能够经过移植和复制提升流通力、创造流通价值，因此如何经过立法在保护商号商誉所有者利益的同时，积极促进商号商誉的推广，值得深入研究。

再次，消费法尚不完善。现行的消费者保护法在消费者恶意行为甄别方面捉襟见肘；对消费者在零售店中人身和财产安全受损时零售店的责任等问题也并无明确规定。至于一直以来呼声甚高的消费信贷法迟迟无法出台，更是使方兴未艾的中国信贷消费难以明了发展方向。

6、流通管理法控制力薄弱

经济法应该既是“授权法”，又是“控权法”，而中国在经济领域法律制度方面更多关注“政府如何调节经济”，而忽视了“怎样控制政府”，关于如何防止“政府失灵”的研究也较为薄弱。这一方面体现在对于流通管理机构的行为缺乏法律监督，地方政府市场垄断权力未受恰当约束，对流通的依法规制尚未真正形成；另一方面体现在立法中给予政府干预经济权力过多、过于简单化，为防止“市场失灵”采取的规制措施常常适得其反，比如，流通业申报审批制度有助于限制过度竞争与垄断，但行政拖沓和管理寻租比比皆是，因此必须加强对政府行为约束，防止政府执法不当。

现存流通管理法的另一个问题是弱势者受到侵害时申诉渠道少，调节纠纷的机制不健全。不过，少数发达地区已开始了有益的尝试，如上海实施了新开店及商业规划听证制度，北京也对规划信息进行公开，为今后的立法完善积累了经验。

思考五：对流通法律体系前沿动态的思考

在既定的流通法律体系框架下，针对当前中国流通法律法规集合所存在的现实缺陷和问题，未来几年内，立法、司法前沿至少应在如下方面有所突破。

1、尽快将农户流通合作社法纳入立法议程

中国农村分散的农户尽管数量上亿，但在农产品市场中处于绝对不利的地位，重复多次的农产品流通体制改革都不能有效保障农产剩余、解决处于绝对优势地位的流通组织损害农户利益的问题。供销社虽然名为合作社，但与垄断企业无异；粮棉等收购经营公司也是行政垄断单位；新兴的多种流通组织也会向规模化、集中化方向发展；产销一体化组织中单个农户仍处于交易劣势。

在面对买方强势时，卖方只有增强集中度，才能有效改进市场地位。因此，必须促进农户的组织化发展。在中国现阶段，大量农业人口转移尚难解决，无法走美国式的农业集约化生产道路，因此发展农户流通合作社将成为有益的选择——它既可保持农户的独立自主性，又可集中购销，有效地减少交易费用、降低交易不确定性、提高信息获取能力和市场地位，从而提高农产品流通效率。

在现阶段，农户流通合作社的发展存在以下困难：一是合作社内部治理不完善，会产生机会主义困扰，当生产周期结束时，无论“用手投票”还是“用脚投票”都成本太高；二是农户自我组织与自我管理能力差；三是许多农户对历史记忆犹新，“恐合”心理尚重；四是地方政府对其干预不当，强制组织合作社，阻碍其自由发展。这些都使尚处于幼稚期的农户流通合作社步履维艰，因此，国家应尽快将农户流通合作社法纳入立法议程，明确合作组织性质、规范合作各方行为、平衡保障各方利益，为其自我发展提供良好空间与制度保障。

2、慎重研究流通竞争立法

近年来，国内对反垄断法及流通竞争立法的呼声很高，其必要性毋庸赘述；在立法过程中，有两点需要特别指出：其一是法律规制在规模经济与竞争效率二者间的平衡将是法律最终出台的瓶颈所在；其二是竞争立法要确保政府不至成为“被规制者的俘虏”，排除“已挤上公共汽车者的心态”对立法的影响。

美英等国的竞争立法经历了从结构主义到行为主义的转变，从规制向“放松规制”的演化，不同的对垄断危害的判断标准和规制方法会产生不同的后果，我们要汲取其经验教训。对于流通竞争立法，要实现规模经济与竞争效率之间的平衡，必须处理好垄断流通业者与中小供应商的关系。实证研究表明：鼓励供应商联合对抗流通业者的对策易陷入“囚徒困境”；结构主义倡导的单纯限制流通业者垄断结构形成的措施在判断指标与