侵权行为两论

侵权行为两论

「内容提要」关于侵权行为，理论上存在以下问题：1、适用过错责任原则的构成为三要件还是四要件？适用无过错责任原则的构成要件是什么？两者可否统一？2、现代侵权行为归责原则的法理根据是自然法学说还是社会连带法学派理论？本文系统地论述了上述问题，提出了现代侵权行为归责原则的理论体系，与流行观点作了全面的商榷。

「关键词」侵权行为、要件体系、归责原则

一。侵权行为要件之体系

在古代法律，包括早期罗马法中，侵权行为都适用原因主义，即加害责任原则，只要存在因加害行为产生的损害事实，行为人就要承担侵权责任，而不问行为人主观上是否有过错。这是一种客观归责原则。显然，根据这种归责原则，侵权行为只有两个要件：损害事实和因果关系，满足这两个要件，加害行为即构成侵权。

古代罗马自公元前287年通过《阿奎利亚法》后，侵权行为适用过错责任原则，行为人只有在存在过错，即故意或过失的时候，才对行为导致的损害事实承担侵权责任。过错责任原则既考虑客观情况，即损害事实和因果关系，又考虑主观情况，即行为人的心理状态，实际上是一种主客观结合的归责原则。但过错责任原则因考虑行为人的心理状态而区别于加害责任原则，而确定行为人的心理状态又往往是确定侵权责任的中心环节，因此，过错责任原则通常称为主观归责原则。

过错责任原则为近代民法所确认，但各国的规定有所不同，如：《法国民法典》第1382条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”《德国民法典》第823条第1款：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”

根据《法国民法典》第1382条，适用过错责任原则的侵权行为有三个要件：损害事实、因果关系和过错。而根据《德国民法典》第823条第1款，适用过错责任原则的侵权行为有四个要件：损害事实、因果关系、过错和行为的违法性。国内学者观点不一。《中国侵权行为法》一书说：“我国有的学者主张德国民法的四要件说，有的主张法国民法的三要件说，考虑到我国民法通则第106条第2款的规定，考虑到我国民法的德国法渊源，笔者认为基于过错责任原则所认定的侵权行为，其构成要件应为四个，即行为的违法性、损害事实、违法行为和损害后果之间的因果关系以及行为人的过错。”“确认行为的违法性为侵权行为构成要件之一，至少有以下几个方面的理由：其一，它有利于照顾我国民法理论的传统。我国民法具有更多的德国法渊源，而且在解放后相当长一段时间又深受苏俄民法的影响。这些民法都是主张四要件说的，即认为行为的违法性是侵权行为的构成要件；其二，这一观点目前仍为我国多数学者的主张。；其三，我国台湾地区民法典以及民法理论，均主张包括行为的违法性在内的四要件说，如果我们也接受这一主张，有利于两岸民法制度的彼此接近，有利于学者之间的交流；其四，民法通则第106条第二款和第三款虽没有直接使用行为的违法性或侵害行为这样的概念，但其中所表述的‘侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的’理所当然应当被解释为行为人的违法性行为或侵害行为。最后，确认行为的违法性为侵权行为的构成要件之一，有重要的理论意义和实践意义。”①

《民法通则》第106条第2款为：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第3款为：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”第3款是无过错责任原则规定，和讨论过错责任原则的侵权要件数目无关。在第2款中，“侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的”，在文字意义上，无疑指违法行为，但从第2款中不应得出行为的违法性是侵权行为要件的结论。第2款是过错责任原则规定，严格地说，其中的“由于过错”和“侵害”，文字意义重复，并由此产生了歧义。“侵害”应改为“损害”。“损害”是一种事实判断，“侵害”则是一种价值判断。在侵权行为法中，侵害、违法和侵权，含义是完全相同的。侵害行为就是违法行为，也就是侵权行为，必须承担民事责任。而损害行为未必是违法行为，即侵权行为。根据过错责任原则，损害行为只有在行为人有过错的时候才违法、侵权，必须承担民事责任。第2款作为过错责任原则规定，基本内容应是：因过错发生的损害行为，行为人应承担民事责任；而不应是：因过错发生的违法行为，行为人应承担民事责任。因此，第2款中“侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的”，应解释为“损害国家的、集体的财产，损害他人财产、人身的”。如果把行为的侵害性即违法性作为过错责任原则的侵权要件，意味着不仅损害行为未必承担侵权责任，而且有过错的损害行为也未必承担侵权责任，直接违反了过错责任原则。

适用过错责任原则的侵权行为究竟应该有几个要件，其根据只能是现代法理，不能是某一国家的法律，如《德国民法典》第823条第1款的规定，或苏俄民法：不能是主张者的人数；也不能是台湾某些学者的观点。引文的四要件说缺少根据。

又如，《中国民法学研究述评》一书认为：“加害人之不法行为是其主观过错与损害之间的‘桥梁’，此‘桥梁’不宜拆掉，因为在某些情况下如正当防卫，因其行为不具不法性，而欠缺将过错与损害相联系之‘桥’，此过错即无可责性。”②

需要指出，正当防卫无过错，不存在将过错与损害联系的问题。联系过错与损害的“桥梁”是侵害行为。这一行为因行为人的过错而发生，损害了他人的权利，因而是侵权行为，有侵权性，也就是违法性。

总之，违法性不是侵权行为的要件。违法性和侵权性一样，或者说和侵权行为一样，是侵权行为全部要件-损害事实、因果关系和过错的共同结果。由于过错要件以损害事实和因果关系为前提，可以认为违法性是过错的结果，过错意味着违法，借用有的学者的说法：“行为的不法性已包含在过错概念中……过错和不法不是彼此分离的两个责任要件，而是结合在一起的一个责任要件。”③因此，过错责任原则的行为三要件说，又称为“违法性吸收说”，《法国民法典》第1382条被认为是“违法性吸收说”在现代立法上的代表。

有的学者认为：“在司法实践中，法官们并不注重违法性与过错的区分。因此，往往存在这样的情形：在证明了行为的违法性之后，行为人的过错便不证自明；反过来，如果已证明行为人有过错，那么再要求证明行为的违

法性便实属多余。”④然而，根据过错责任原则，要证明加害行为违法，必须先证明行为人有过错，即违法以过错为根据。而所谓“在证明了行为的违法性之后，行为人的过错便不证自明”的说法，颠倒了这一证明过程，似乎可以在未证明行为人有过错以前，先证明加害行为违法，通过证明加害行为违法，证明行为人有过错。这意味着不是违法以过错为根据，而是过错以违法为根据。“如果已证明行为人有过错，那么再要求证明行为的违法性便实属多余。”这又意味着不是过错以违法为根据，而是违法以过错为根据。引文实际上认为过错和违法互为根据。这种说法没有真正理解过错和违法的关系，无助于解决侵权行为要件的数目问题。当然，引文的后一句话是正确的，因为根据过错责任原则，过错意味着违法，因此，在证明了行为人有过错后，再要求证明行为的违法性确实是多余了。

前文指出，根据加害责任原则，侵权行为只有损害和因果关系两个要件，满足这两个要件，该行为即构成侵权，也就是违法，无需违法性要件。和加害责任原则相比，过错责任原则只增加了过错要件，因此，适用过错责任原则的侵权行为应该是三要件，不应该是四要件。《德国民法典》第823条第1款的行为违法性规定，是多余的。

《民法？侵权行为法》一书主张用侵权责任要件代替侵权行为要件：“侵权责任构成要件，即侵权行为人承担侵权行为责任的条件，换言之，是指判断侵权行为是否应负侵权责任的根据。侵权行为人因过错而致他人损害，构成侵权行为，但可能因为某种正当理由的存在表明其过错程度轻微，或行为人的行为与结果之间的因果联系过于遥远，或因为受害人具有故意和重大过失而不承担责任，等等，因而构成侵权行为并不一定构成侵权行为责任，行为人只有在符合一定的条件下才应承担责任，这些条件就是侵权责任的构成要件。”①

侵权行为侵犯了他人的民事权利，行为人理应承担侵权责任。过错轻微的侵权行为人，承担轻微的侵权责任，并非不承担侵权责任。因果联系过于遥远的侵权行为人，侵权责任自然轻微，甚至微乎其微，但只要是侵权行为，行为人就要承担侵权责任。无需承担任何侵权责任的行为人，所为行为不是侵权行为。受害人具有故意或重大过失情节的加害行为不是侵权行为，因为受害人不享有可因由于自己的故意或重大过失导致的损害而请求行为人承担侵权责任的权利，这是对受害人的请求权利的限制。侵权责任的唯一要件就是侵权行为，没有必要以侵权责任要件的概念代替侵权行为要件的概念。

经济的发展产生了过错推定责任原则。根据过错推定责任原则，加害人之过错由法律推定，无需受害人证明，加害人以证明自己无过错为免责条件。过错推定责任原则仍以过错为侵权行为要件，属于过错责任原则，只是举证责任倒置，由受害人举证改为加害人举证，是过错责任原则的特殊形式。适用过错推定责任原则的侵权行为仍只有三要件：损害事实，因果关系和过错。

经济的进一步发展又产生了现代的不以加害人过错为侵权行为要件的归责原则，即无过错责任原则。根据无过错责任原则，加害人不得以证明无过错为免责条件，而必须以证明存在法定免责事由为免责条件。《中国侵权行为法》认为，无过错责任原则的侵权要件为侵害行为、损害事实和因果关系：“在一个案件中，即使依无过错责任原则进行归责，如果我们只有损害事实和因果关系，也不能认定被告的责任，因为我们还需对其侵害行为加以说明。比如，司法机关对犯罪分子的住处依法进行搜查，可能造成一定的财产损失。这时虽然认定损害事实和因果关系两个要件之存在，却不能认定司法机关之行为为侵权行为，因为其行为不是违法行为，而是合法行为。再者，从法律逻辑学的角度来看，也必须将侵害行为列为构成要件之一.因为我们讨论因果关系，总是从原因和结果两个方面进行考虑，侵害行为是原因，损害事实是后果，二者缺一不可。如果不考虑侵害行为，作为结果的损害事实也就成了无本之本、无源之水。基于上述理由，笔者认为，在无过错责任的侵权行为案，须有三个构成要件，即侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系。”②

这一观点值得商榷。前文指出，侵害行为和侵权行为是一个意思。事物不能以自身为自身的要件，也不能以自身为自身的原因。侵害行为不能成为侵权行为的要件，也不能成为侵权行为的原因。司法机关依法搜查犯罪分子的住处，可能造成一定的财产损失，但如有法定免责事由，则不侵权。这里，不侵权的根据是有法定免责事由，不是欠缺侵害行为，或欠缺违法行为，否则等于说搜查行为不是侵权行为的原因是欠缺侵权行为，毫无意义。因此，无过错责任原则的侵权要件不包括侵害行为。

《民法？侵权行为法》认为，无过错责任原则的侵权要件为损害事实和因果关系。①这样，无过错责任原则的侵权要件和加害责任原则的侵权要件完全相同，需要指出，归责原则的内容其实是通过其规定的侵权要件表现的。如果两种归责原则的侵权要件相同，意味着这两种归责原则相同。加害责任原则被称为古代的无过错责任原则。的确，就不以过错为侵权要件而言，古代的加害责任原则和现代的无过错责任原则是一致的，但两者有质的区别。主张无过错责任原则的侵权要件为损害事实和因果关系的观点，无法反映这一区别。

由于事物不能以自身为自身的要件，主张无过错责任原则的侵权要件为侵害行为、损害事实和因果关系的观点，实际上也是只以损害事实和因果关系为要件，其中的侵害行为要件是无意义的。

现代侵权行为归责原则分为过错责任原则和无过错责任原则。适用于过错责任原则的侵权行为有三个要件，适用无过错责任原则的侵权行为究竟有几个要件，这一问题其实没有解决，法学家因此无法对过错责任原则的侵权要件和无过错责任原则的侵权要件全面比较。但由于过错责任原则的侵权要件包含过错，而无过错责任原则的侵权要件不包含过错，两种归责原则的侵权要件至今难以统一。

确定侵权行为的构成要件，就是确定构成侵权行为的法定事由。加害责任原则仅以损害事实和因果关系为侵权要件，就是只以损害事实和因果关系为构成侵权行为的法定事由。过错责任原则以损害事实、因果关系和过错为侵权要件，就是以损害事实、因果关系和过错为构成侵权行为的法定事由。损害事实和因果关系是构成适用于加害责任原则的侵权行为和适用于过错责任原则的侵权行为的共同法定事由，而过错是构成仅适用于过错责任原则的侵权行为的法定事由，是共同法定事由以外的其他法定事由。法律对无过错责任原则的侵权要件有专门的规定，除必须有适用于各归责原则的共同法定事由即损害事实和因果关系外，还必须有仅适用于无过错责任原则的侵权行为的专门法定事由，作为共同法定事由以外的其他法定事由。这是无过错责任原则和加害

责任原则以及过错责任原则的质的区别。不难发现，过错责任原则的侵权要件和无过错责任原则的侵权要件，都由共同法定事由和其他法定事由构成，由此可将过错责任原则的侵权要件和无过错责任原则的侵权要件统一起来。过错责任原则适用于一般侵权行为，过错是构成侵权行为的其他法定事由中的一般法定事由。无过错责任原则适用于特殊侵权行为，专门法定事由是构成侵权行为的其他法定事由中的特殊法定事由。

侵权行为要件之体系可列表

附图略

二。现代归责原则之法理根据

无过错责任原则不以加害行为人之过错为侵权要件，与过错责任原则相比，加强了对受害人的保护，有利于受害人而不利于加害人，具体而言，在现代企业和个人的冲突中，有利于个人而不利于企业。通说主张，无过错责任原则反映了社会连带法学派的观点，如《中国侵权行为法》认为：“无过错责任原则在19世纪中后期得以建立，……还有深刻的理论渊源。如果说过错责任原则充分反映了古典自由主义的哲学思想，是自然法学派理论在侵权行为法中的体现外，那么，无过错责任原则体现了社会连带法学派的法哲学思想。正如其代表人物狄骥所指出的那样：”主观责任的范围逐渐缩小，而过失或者疏忽的归责原则不复涉及个人与个人之间的关系，而只涉及团体或团体与个人之间的关系。但是到了这个地步，不再是过失或疏忽的归属问题，而仅为危险的问题了……在研究责任的时候，无须探讨有无过失或疏忽，而仅为研究最后由谁负担危险的责任。“①

社会连带法学派把所谓的“连带关系”作为现代法理的根据，当然也作为无过错责任原则的根据。然而，“连带关系”不涉及自然人的人格，不能反映法律现象的本质。任何一条法律原则，都不是因主体互相“连带”而产生的，而是因主体在互相“连带”中存在人格关系而产生的。无过错责任原则的根据-其他法律原则的根据同样如此-不是“连带关系”，而是人格关系。

现代法律、现代法理的最终根据是自然人的平等人格。现代法律的任何规定，包括侵权行为规定；现代法理的任何原则，包括无过错责任原则；都必须由这一最终根据派生，都不得违反这一最终根据。众所周知，主张自然人人格平等是自然法的基本观点。因此，现代法理并没有突破自然法，恰恰相反，从根本上说，现代法理其实是古老的自然法理论的现代形式。过错责任原则固然是自然法理论的体现，无过错责任原则也是自然法理论的体现。认为无过错责任原则不以自然法为根据的观点不能成立。为了进一步说明这一问题，或者说，为了真正理解过错责任原则和无过错责任原则的关系，需要明确过错的含义。

什么是过错？历来有主观说和客观说两种观点。前者指心理状态，即意志；后者指外在表现，即行为。过错的本义就是错误，错误可以形容意志，也可以形容行为。但侵权行为法中的过错不是泛指一般的错误，而是指加害行为违法的最终根据，有特定的含义。在侵权行为法中，确认行为违法的根据是行为本身。但行为是意志的表现，意志派生行为，决定行为。在整个行为过程中，意志始终起着决定作用。加害行为违法的最终根据不是行为人的行为本身，而是存在于行为背后的行为人的意志。因此，过错应该指心理状态。笔者赞成主观说。为了表示一种“全面”的观点，国内一些学者提出了过错的主客观统一说。如，《中国侵权行为法》说：“笔者认为，主观说和客观说各有可取之处，但也都存在一定的局限性。完全否认主观方面的过错与不法行为之间的联系，是一种机械的认识；将主观方面的过错与客观上的行为违法性混为一谈，又忽视和抹煞了其各自的特点和独立价值。……正如我们不得在刑事法律领域追究所谓‘单纯思想犯’的刑事责任一样，如果当事人仅有过错，也不构成侵权行为之要件，进而也不应承担民事责任。”②又如，《中国民法学？民法债权》在介绍了过错的主观说和客观说后，认为：“我国民法的过错概念应当建立在主客观相统一的认识基础之上。……我们可以得出这样的结论：过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的义务，因而为法律所不容的行为意志状态.”③从上下文看，这里的“主客观相统一”，其实是主客观说相统一。需要指出：1.过错的主观说和客观说的根本区别，在于认为过错是指意志，还是指行为，而不是承认不承认过错和行为的联系.主张过错是意志的观点，与承认过错和行为有联系的观点是相容的。过错主观说并不否认过错和行为的联系。无需用主客观统一说来弥补。2.未表现为加害行为的心理状态，不是侵权行为法上的过错。耶林曾提出“客观的不法与主观的不法”，引文称“企图损害他人的财物”的意志为过错，属于耶林的“主观不法”说。然而，任何不法都是客观的，心理领域、意志领域不存在不法问题。过错是不法的原因，过错意味着导致不法，但过错本身不是不法。3.“行为意志状态”是什么意思？如指“行为状态”加“意志状态”，由于行为本身反映了行为人的意志，表述为行为即可。这属于客观说。如指表现为某种行为的心理状态，那就是意志，属于主观说。

需要指出，过错客观说实际上把过错理解为违反义务的行为，也就是说，过错之所以为过错是由于违反义务，即侵权。这就是前文指出的主张过错以违法为根据的观点。但过错客观说也承认过错责任原则，认为加害行为之所以为侵权行为，是由于有过错。这样就陷入了循环定义。

《中国侵权行为法》称过错“是行为人的可归责的心理状况”④，此话本身不错，但不能作为过错的定义。因为所谓“可归责为”，即违反义务的，违法的，侵权的，也就是说，过错是导致侵权的心理状况。说得明白一些：过错之所以为过错，是因为过错导致的行为违法。这仍是过错以违法为根据的观点。

过错常被解释为未履行注意义务，如在罗马法中为未履行“善良家父”之注意，按今天一些学者的说法为未履行“谨慎之人”之注意。然而，注意是一种行为，不是一种心理状态，企图注意之意志，才是心理状态。过错不是未履行注意义务，过错是导致未履行注意义务的意志-当然，这不是过错的定义。

从本文的论述可以知道，过错应有以下属性：1.过错是一种心理状态，具体地说，是一种意志状态。2.过错导致加害行为。3.此加害行为不可归因于行为人以外的客观因素，即不可归因于不可抗力或归责于他人。此处之他人，包括受害人在内。可以给过错下定义：过错是导致不可归因于不可抗力或归责于他人的加害行为的意志状态。因此，行为人应对自己的过错负责。

加害责任原则只考虑损害事实和因果关系，不考虑行为人的主观状态，行为人必须为一切非因自己的过错而产生的损害事实承担侵权责任。这是一种非理性原则。这一原则无法体现自然人的平等人格关系。过错责任原则增加了过错要件，行为人仅对因自己的过错而产生损害事实承担侵权责任，这是理性的胜利。过错是构成侵权行为

要件的理性事由。就行为人必须对自己的过错负责而言，过错责任原则体现了自然人的平等人格关系。

然而，无过错责任原则也不以过错为侵权行为要件，适用无过错责任原则，行为人又要在自己的行为未被证明有过错的情况下，为损害事实承担侵权责任。从过错责任原则到无过错责任原则，是不是重新主张自然人人格不平等呢？是不是理性的倒退呢？

根据现代法理，自然人人格平等，任何人应该对自己的行为负责，如果行为侵犯了他人权利，应该承担侵权责任。但现实生活中，某些加害行为可归因于不可抗力或归责于他人，不是侵权行为，行为人不应承担侵权责任。这是今天的侵权行为法摒弃加害责任原则的理由。

从逻辑上说，受害人证明加害人有过错，就证明了加害行为不可归因于不可抗力或归责于他人，是侵权行为，加害人应承担侵权责任。这是自罗马法后期以来直至今天，侵权行为法适用过错责任原则的理由。但是，过错包括故意和过失，而过失指欠缺“足够的谨慎和勤勉”。在今天，在某些领域，主要在高危作业、环境保护、产品责任等领域，判断加害人是否具有“足够的谨慎和勤勉”，相当困难，如仍然适用过错责任原则，将使受害人处于十分不利的位置，导致当事人双方地位的不平等。法律为此类行为另行规定了侵权要件。这引进规定的真义，就是划出了行为的“身内原因”-过错与“身外原因”-不可抗力和他人的界限。受害人主张加害人侵权，无需证明加害人有过错，而只需证明加害行为符合法律之专门规定。加害人主张免责，不得以证明无过错为理由，而必须证明加害行为不符合法律之专门规定，即有法定免责事由。

加害行为和侵权责任的关系可列表

附图略

可见，无过错责任原则实际上并非主张没有过错的加害人也应该承担法律责任，而是主张，在某些领域，在加害人是否具有“足够的谨慎和勤勉”不易判断时，推定加害人欠缺“足够的谨慎和勤勉”。这一主张的实现方式是：法律对这些领域作出规定，受害人以证明加害行为符合法律之侵权规定，代替证明加害人之过错，包括欠缺“足够的谨慎和勤勉”。《民法通则》第106条第3款：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，是我国法律关于无过错责任原则的规定，表述不确切。

所谓不可抗力，指不能预见、不能避免、不能克服的因素。判断加害行为是否可归因于不可抗力，其实就是判断加害人是否具有“足够的谨慎和勤勉”。为了使受害人和加害人处于平等地位，在特殊情况下，法律规定加害人不得以不可抗力为免责理由。此类规定，实际上就是在不易判断加害行为是否可归因于不可抗力时，推定不可归因于不可抗力。这一推定，和前文的推定，即在不易判断加害是否具有“足够的谨慎和勤勉”时，