商品房认购书的性质及定金担保责任问答

商品房认购书性质及定金担保责任问答孙瑞玺

樊利波

[基本案情]

张先生看中了乙房地产企业开发某处商品房，就与开发企业订立了一份认购书，认购在建某处房产（该房产具备预售条件）。认购价为40余万元，认购书约定张先生必须在订立认购书后15天内到开发企业所指定地点交纳首期购房款并订立《商品房买卖协议》。张先生按照认购书约定向房开企业交纳了1万元定金。在订立商品房买卖协议时，张先生对协议条款提出修改意见，要求将乙房开企业广告中一些关于隶属设施明确承诺内容补充约定其中，但乙企业以协议是通用文本，内容不能再修改。因双方未能达成共识，产生争议，张先生提出不再购置该处房产，并要求退回定金。

问：我想问一下，我签这份认购书是否有效（受法律保护）？

答：商品房认购书是指商品房买卖双方在订立商品房预售协议或商品房现房买卖协议之前所订立文书，是对双方交易房屋关于事宜初步确认，双方约定在订立认购书后，开发商在一定时限内为购房人保留房屋，不得自行售于他人。认购书内容通常包含：1．双方当事人基本情况；2．房屋基本情况（含位置、面积等）；3．价款计算；4．签署正式协议时限约定；（谭蓉：“浅析商品房销售中认购书“，载《人民法院报》8月6日，第三版。）5．定金条款。（这些条款具备协议成立必备条款，即当事人条款、标条款和数量条款）商品房认购书广泛存在于商品房交易实践中，《最高人民法院关于审理商品房买卖协议纠纷案件适使用方法律若干问题解释》第四条也对认购书作出了法律上确实认。认购书相对于房屋买卖协议来讲属于预约协议，受我国协议法调整。认购书是否有效应依照民事行为组成要件来判断，即《民法通则》第55条。同时应无《协议法》第52条、第53条要求全部无效和部分无效情形，就应该是有效。从您认购书条款及订立情况看，应该是有效，应该受到法律保护。

问：商品房认购书并不具备商品房买卖协议法律约束力？

答：对。认购书只是为了确保未来订立正式房屋买卖协议而订立独立预约协议。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖协议纠纷案件适使用方法律若干问题解释》第五条要求，只有认购书具备《商品房销售管理方法》第十六条要求商品房买卖协议主要内容，而且出卖人已经按照约定收受购房款，才认定为商品房买卖协议。

问：我能否要回我一万元定金？

答：依据《最高人民法院关于审理商品房买卖协议纠纷案件适使用方法律若干问题解释》第四条要求，出卖人经过认购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖协议担保，假如因当事人一方原因未能订立商品房买卖协议，应该按照法律关于定金要求处理；因不可归责于当事人双方事由，造成商品房买卖协议未能订立，出卖人应该将定金返还买受人。在你与房开企业订立协议时，因为双方就买卖协议部分条款不能达成一致，而造成协议无法订立应作详细分析：其一，若该主协议条款在预约（认购书）中已经有了约定，则双方当事人应该接收，不然即属于拒绝订立主协议，是对预约违反，因而能够适用定金罚则；其二，若当事人协商主协议条款在预约中无约定，则当事人协商不成，不能认为是任何一方当事人违反预约约定，拒绝订立主协议，因而不能适用定金罚则。（羊焕发周歧山潘智勇：“当事人就主协议订立不能协商一致是否适用定金罚则”，载《人民法院报》11月25日，法治时代。）其法理依据在于预约协议最突出特征在于，它约定是当事人为未来订立本协议而谈判义务。协议约定是当事人为特定行为义务，而不是对行为结果直接确认。详细到认购书中，普遍引发争议买方“签署协议”义务就应该界定为买方须为谈判磋商行为方便达成协议义务，而不应了解为买方已作出订立正式买卖协议承诺。预约协议分配给当事人达成正式协议义务时，对行为内涵有默示性要求，即双方在为订立正式协议而谈判之际，须尽最大努力，确保公平谈判，一方对另一方不得强加不合理条件，不得利用己方之优势地位迫使对方接收不公平内容。此要求为老实信用标准在预约协议中详细表现。（谭蓉：“浅析商品房销售中认购书”，载《人民法院报》8月6日，第三版。）所以，假如是上述第一个情形，你无权要回定金；假如是上述第二种情形，则不能适用定金罚则，你有权要回定金。什么是以存单为表现形式借贷纠纷案件？

《最高人民法院关于审理存单纠纷案件若干要求》第6条确定了以存单为表现借贷行为内涵和外延，从而确定了以存单为表现借贷纠纷案件范围。即除符合该要求第7条所列委托贷款和信托贷款外，在出资人直接将款项交于用资人使用，或经过金融机构将款项交于用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进账单、对账单或与存款人订立存款协议，出资人从用资人或金融机构取得或约定取得高额利差行为中发生存单纠纷案件。该类案件经典特征是：（1）当事人最少有三方，出资人、金融机构、用资人；（2）有资金流动，资金从出资人流向用资人，金融机构在其中提供帮助；（3）出资人为追求高额利差，与金融机构或与用资人约定了利差或已扣除利差。

在认定上，需将以存单为表现借贷行为与委托贷款和信托贷款区分开，以存单为表现借贷行为资金流动与委托贷款或信托贷款相同，二者也都牵涉三方当事人。所以，如当事人有委托贷款或信托贷款真实意思表示，应该认定为委托贷款、信托贷款。委托贷款、信托贷款已经有相关法律要求或部门规章，应按摄影关要求、规章处理。另外，出资人款项被金融机构出借，如无存款人意思表示，应按通常存单纠纷案件中确立标准处理。但如存款人收取利差或与金融机构、用资人约定利差，应认定款项出借中有存款人意思表示，仍按以存单为表现借贷行为处理。

以存单为表现借贷行为因躲避国家关于贷款规模限制，搞体外循环，并意欲套取金融机构信用、转嫁风险，实质上形成了由金融机构负担风险企业间借贷，违反我国金融法律法规，应认定为违法借贷。对违法借贷中产生损失，按照民法通常原理，各方当事人均应依照过失大小负担对应民事责任。《最高人民法院关于审理存单纠纷案件若干要求》依照资金交付和资金处罚划分了四种情况，每种情况中因当事人过失大小不一样，案件处理结果也不一样。总体标准是资金使用者和处罚者过失较大，负担主要责任。当然，资金处罚以资金占有为前提，故资金交付也是衡量当事人过失大小一个情节。

第一个情况是，出资人将款项或票据（以下统称资金）交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人订立存款协议，并将资金自行转给用资人，金融机构与用资人对偿还出资人本金及利息负担连带责任，利息按中国人民银行同期存款利率计算至给付之日。

第二种情况是，出资人未将资金交付给金融机构，而是依照金融机构指定将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人订立存款协议，首先由用资人偿还出资人本金及利息，金融机构对用资人不能偿还出资人本金及利息部分负担补充赔偿责任，利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。

第三种情况是，出资人将资金交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人订立存款协议，出资人再指定金融机构将资金转给用资人，首先由用资人返还出资人本金和法定利息。金融机构因其帮助违法借贷过失，应该对用资人不能偿还出资人本金及利息部分负担赔偿责任，但不超出不能偿还本金部分40％。此种情况中资金虽是出资人处罚，但因为资金已从出资人处交付给了金融机构，金融机构本能够正当经营，不接收出资人指定。但金融机构接收了指定，将款项贷出，由此产生风险，出资人、金融机构、用资人三方要共同负担。

第四种情况是，出资人未将资金交给金融机构，而是自行将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人订立存款协议，首先由用资人返还本金和法定利息。金融机构对用资人不能偿还部分负担不超出20％赔偿责任。该种情况中资金没有交付给金融机构，属于经典只要金融机构信用（负担风险），不要金融机构服务（指交易服务），故出资人责任大。

用资人是资金实际使用者，在案件中当然是主要责任者，其负有给付资金及利息不容推卸责任。金融机构在负担了责任后，能够向用资人进行追偿。

审判实践中，金融机构常以“入账说”进行抗辩，认为存款关系成立以金融机构入账为标准，款项虽已交付给金融机构工作人员，但假如金融机构账上没有这笔钱，存款人与金融机构间存款关系应未成立。工作人员不入账，属于犯罪行为，存款人应经过关于国家机关向犯罪人追偿。但依照民法基本理论，交付即移转占有，占有转移产生全部权和风险转移等重大意义。在存款活动中，存款人向金融机构交付款项后，存款人与金融机构间存款协议即告成立，金融机构今后是否入账，不影响存款关系成立与效力。存款和交付是两个概念，不能将二者混为一谈。

以存单为表现借贷纠纷案件中，还往往出现存单虚假等情况，假如能够认定以存单为表现借贷行为确已发生，就应该按照案件实际情况来进行处理，存单虚假不影响对案件实体处理。但假如纯粹是当事人以伪造、变造存单骗出资人进行拆借，而不是金融机构出具存单帮助拆借，金融机构不应负担任何责任。原载于刘敢生主编《金融法律实务问题解答》，人民法院出版社5月出版金融机构验资汇报或者资金证实民事责任几个基本问题孙瑞玺

一、金融机构验资汇报或者资金证实民事责任依据

（一）基本法《民法通则》第106条第2款：“公民、法人因为过失侵害国家、集体财产，侵害他人财产、人身，应该负担民事责任。”

（二）司法解释

1．《最高人民法院关于金融机构为行政机关同意创办企业提供注册资金验资汇报不实应该负担责任问题批复》（法复［1996］3号）（1996年3月27日生效）四川省高级人民法院：你院川高法［1995］194号《关于金融机构为行政机关同意创办企业提供注册资金验资汇报不实，应否负担企业资不抵债还款责任问题请示》已收悉。经研究，回复以下：金融机构依照行政机关出具注册资金证实，为该行政机关同意创办企业出具不实验资汇报，企业因资不抵债无力偿还债务，给债权人造成损失，金融机构除应退出收取验资手续费外，还应该在该注册资金范围内负担与其过失对应民事责任；金融机构按照验资程序进行审查核实，企业注册登记后又抽逃资金，金融机构不负担退出验资手续费和赔偿损失责任。

2．《最高人民法院关于验资单位对多个案件债权人损失应怎样负担责任批复》（1997年12月5日最高人民法院审判委员会第950次会议经过法释〔1997〕10号）（自1998年1月13日公布起施行）四川省高级人民法院：你院《关于验资单位对多个案件债权人损失应怎样负担责任请示》（川高法〔一九九七〕七十七号）收悉。经研究，回复以下：金融机构、会计师事务所为企业出具不实验资汇报或者虚假资金证实，企业资不抵债，该验资单位应该对企业债务在验资汇报不实部分或者虚假资金证实金额以内，负担民事赔偿责任。单位对一个或多个债权人在验资不实部分之内负担责任累计已经达成其应该负担责任部分限额，对于企业其余债权人则不再负担赔偿责任。多个债权人同时要求受偿，验资单位应该在其出具被验资单位不实注册资金、证实金额内，就其应该负担责任部分按百分比分别负担赔偿责任。

3．《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资汇报资金证实怎样负担民事责任问题通知》（法[]21号）（自2月9日起施行）各省、自治区、直辖市高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：近年来，我院陆续公布了一些关于验资单位负担民事责任司法解释，对各级人民法院正确了解和适用民法通则、注册会计师法，及时审理关于验资单位因不实或者虚假验资负担民事责任相关案件，起到了主动作用。不过，也有一些法院对关于司法解释了解存在偏差。为正确执行我院司法解释，规范金融机构不实或者虚假验资案件审理和执行，现就关于问题通知以下：一、出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假验资汇报或者资金证实，相关当事人使用该汇报或者证实，与该企业进行经济往来而受到损失，应该由该企业负担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内负担责任。二、对前项所述情况，企业、出资人财产依法强制执行后仍不能清偿债务，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证实金额范围内，依照过失大小负担责任，此种民事责任不属于担保责任。三、未经审理，不得将金融机构追加为被执行人。四、企业登记时出资人未足额出资但日后补足，或者债权人索赔所依据协议无效，免去验资金融机构赔偿责任。五、注册会计师事务所不实或虚假验资民事责任案件审理和执行中出现类似问题，参考本通知办理。

二、对立法及司法解释简明分析

1．责任性质属于通常侵权民事责任，不属于确保责任，且属于侵权责任中补充责任。

2．负担民事责任组成要件（1）出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假验资汇报或者资金证实（即有加害行为）；（理论界有两种观点：一个观点认为，验资汇报是证实资金真实性文件。从本意上解释，与真实对应便是虚假。所以，虚假验资汇报即指验资汇报与实际出资情况不相符，包含根本没有出资以及出资额少于汇报证实数额。这种观点强调验资汇报“内容真实”、“结果真实”合乎社会公众要求。因为对公众而言，他们需要了解是来自验资部门真实、据以决议信息，而不是验资部门是怎样工作。所以，他们有理由认为：不论汇报失真原因是什么，只要结论与事实不符，就是虚假汇报。另一个观点认为，依照财政部颁布《独立审计实务公告第１号——验资》第四条第二款解释：“验资汇报真实性是指验资汇报如实反应注册会计师验资范围、验资依据、已实施主要验资程序和应发表验资意见。”也就是说“真实性”是指验资部门推行了正当验资程序。所以，只有违反职业准则，有意作弊或疏于查试验资范围、验资依据而出具与事实不符汇报才是虚假验资汇报。这种观点合理之处于于：因为审计固有风险，注册会计师对于被审验范围只有“合理确保责任”，而不是担保经过审计事项没有任何错误。所以，不能将全部不试验资都归责于注册会计师。上述两种观点并非“非真即假”、“相互排斥”关系，不应简单地否定其中任何一个。前者所概括应属广义“虚假验资汇报”即一切内容与实际投资不相符验资汇报（当然包含注册会计师并无过失，但内容或结论却与事实不符验资汇报）。后者所界定则是狭义“虚假验资汇报”，即仅指违反验资程序，有意作弊或疏于查试验资范围、验资依据而使内容与事实不符验资汇报。依照现有法律、司法解释，“虚假验资汇报”内涵显然包含两个方面：其一，汇报内容或结论与事实不符，包含“不实”、“重大疏漏”（或遗漏）、“严重误导性”以及任何形式虚假陈说。其二，汇报出具备弄虚作假、误导第三人或疏于查试验资范围主观过失。由此可见，依法应由验资部门负担民事责任是狭义虚假验资汇报。请参阅张明芳：“虚假验资涉讼若干问题”，载《人民法院报》7月5日，第三版。）（2）有过失。包含有意或者过失。详细有以下情形：第一，验资部门与委托单位恶意串通或明知验资内容虚假，有意出具虚假验资汇报。注册会计师法第二十一条列举了能够判定为有意出具虚假验资汇报四种情形：（一）明知委托人对主要事项财务会计处理与国家关于要求抵触，而不给予指明；（二）明知委托人财务会计处理会直接损害汇报使用人或其余利害关系人利益而给予隐瞒或作不实汇报；（三）明知委托人财务处理会造成汇报使用人或其余利害关系人产生重大误解，而不给予指明；（四）明知委托人会计报表主要事项有其余不实内容，而不给予指明。第二，验资部门因为过失，使得虚假验资材料得以经过。对于验资部门执行验资业务而言，其出具虚假验资汇报是否存在“过失”要看注册会计师是否“应该”预见而没有预见到“虚假结果”，或者已经预见到但轻信能够防止虚假结果。这就是注册会计师法第二十一条第二款“依照执业准则、规则应该知道”情形。也就是说，是否正确推行执业准则要求，是判断验资部门是否有过失主要依据。不可否定，在某种情况下，验资部门既无有意、也无过失，也有可能作出结论与真实资金不符验资汇报。其原因有二：一是，投资人欺诈伎俩或造假技术非常高明，而且与银行、商检、房地产管理等部门或其余关于机构中不法分子串通作弊，制造虚假验资凭证；二是，正常验资范围无法查明不良出资、抽逃资金等。也就是说，验资部门已依据审计准则，正当推行验资程序对验资范围、验资依据进行审验，依然出现了错误，那就属于验资固有风险，验资部门没有过失，不应对损失负担赔偿责任。（请参阅张明芳：“虚假验资涉讼若干问题”，载《人民法院报》7月5日，第三版。）（3）相关当事人使用该汇报或者证实，与该企业进行经济往来而受到损失，且于该企业财产不足以清偿债务，方能由金融机构负担补充责任。（4）过失行为与损失之间具备因果关系。

3．免责事由（1）企业登记时出资人未足额出资但日后补足。（2）债权人索赔所依据协议无效。

4．从司法对此问题态度上看表现出对金融机构民事责任采严格限制态度，从上述三个司法解释中表现得非常清楚。

三、司法实践相关案例认识：

1．“西工区审计所在对康乐园大酒店验资时，虽清点了实物并对其作价，但没有证据证实其对实物资产财产权归属进行了验证，其行为违反了审计验资关于要求，所出具审计验证资金核定书中康乐贸易企业投资80万元意见不具备真实性，该验资证实应为虚假证实。依照最高人民法院法释（1997）10号、法释（1998）13号关于验资单位出具虚假验资证实时负担责任司法解释要求，西工区审计所应在康乐园大酒店对本案债务清偿不足部分，在其验资不实部分内负担民事赔偿责任。”（河南省高级人民法院（）豫法民终字第618号民事判决书）