浅论预告登记制度的学理与实践意义doc浅论预告登记制度

浅论预告登记制度的学理与实践意义doc浅论预告登记制度殷元红[摘要]不动产预告登记制度，是德国、瑞士、日本等国民法中的一项重要的物权制度，它将物权法理论和债权法理论结合起来，给予债权要求权以物权的对抗效力。其制度价值在于爱护不动产债权要求权，平稳不动产变动各方当事人的利益；在实践中有利于不动产交易当中各方利益的平稳。本文在探讨预告登记制度的性质和法律效力的基础上，分析了该制度的学理与实践意义。[关键词]预告登记；对抗效力；学理意义；实践意义前言预告登记是关于不动产物权变动的重要制度，它以风险防范见长，能够关心期待不动产物权变动的权益人免受“二重买卖”如此的中间处分行为的损害。它发端于早期普鲁士法，为奥地利民法和德国民法领先继受，后又为瑞士民法、日本民法及我国台湾地区民法相继采纳。[1]参见中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，[1]参见中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000年版，第169页。近年来先后完成的几部物权法草案，如梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》（第35—37条）、王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》（第31条）及全国人大常委会法制工作委员会起草的《中国物权法征求意见稿》（第19—20条）等，均对预告登记有所规定。相比较而言，一些地点立法的态度则更为明确，已将预告登记付诸实践，如2003年5月1日起实施的《上海市房地产登记条例》，于第五章（第49—60条）专章规定预告登记，内容涉及预告登记的适用范畴、效力及其变动等，规定至为详尽。毫无疑问，这完全是我国市场经济的进展和人民生活的需要使然。毫无疑问，预告登记制度具有重大的学理意义与实践意义，这也正是本文的主旨所在。为了论述这一问题，第一需要对预告登记制度的性质和法律效力进行分析。一、预告登记的性质所谓预告登记，是指在当事人所期特的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，为保全以后物权变动的债权要求权而对其进行的登记。预告登记在不同方面能够表现出不同的性质，如功能上的债权物权化、效力与适用范畴的法定性、设立上的非强制性以及变动时对其保全对象的从属性。其中，功能上的债权物权化是预告登记最为重要的性质。具体分析如下：（一）功能上的债权物权化这是预告登记在法律效力上表现出的重要性质。预告登记以保全不动产物权变动要求权为己任。该要求权属债权性质。原则上，债权为相对权，不具有对抗第三人的效力，当第三人于同一标的物上成立某一物权时，债权人不能据以排除该物权，因此而受到的损害只能要求债务人为金钱赔偿。但问题是，有时人们并不满足于金钱赔偿，人们基于对生产、生活安排的打算性，对债权如期实现有着更强烈的期待。这在不动产的交易中表现得尤为突出。为此，法律不得不在一定程度上和一定范畴内使债权与物权的区别趋于相对化，即“使相对性之债权具有若干程度之物权绝对性，以对抗第三人”。[2]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（7），中国政法大学出版社1998年版，第71页。[2]人们把这种情形称为“债权的物权化”。预告登记就有如此一种功能。其功能是如此实现的：“土地所有权人在登记后所为处分如损害或妨害该债权的效力时无效，同时，对所有权人实施的强制执行也不得损害或阻碍该债权。在所有权人破产时，破产治理人必须清偿这些被保全的债权（德国法上预告登记）”[2]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（7），中国政法大学出版社1998年版，第71页。[3][德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），法律出版社2003年版，第302页。值得注意的是预告登记的“债权物权化”程度问题。不动产物权变动请求权如此的权益尽管因预告登记而有一定程度的物权效力，但终究不同于物权，其表现在这几方面：第一，建立预告登记制度的目的，只是对被保全的要求权提供物权性质的保证，并不改变要求权本来的法律关系，被保全的债权仍旧归属于债权。要发生要求权指向的物权变动，预告登记权益人还必须在约定或者规定的时刻行使其要求权，义务人仍旧有义务协助完成物权变动。假如义务人对要求权人享有抗辩权，该项抗辩权亦不因预告登记而排除。而且，预告登记也没有提供一个对物直截了当发生作用的权能[4]参见[4]参见[德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），法律出版社2003年版，第302页。第二，租赁权物权化与预告登记的债权物权化哪一个更强？即物权化的租赁权与预告登记的要求权冲突时哪一个更有优先性？例如，甲出卖某地与乙，为预告登记后，甲将该屋出租与丙并交付之。乙于办理登记取得该屋所有权后，丙能够主张其租赁关系对乙仍连续存在吗？坚持“买卖不破租赁”原则的国家和地区（如德国、我国台湾地区），为贯彻买卖不破租赁、爱护承租人的社会原则，认为租赁应该优先于预告登记而受爱护，其效力不因预告登记而受阻碍，此为德国通说。[5][5]参见王泽鉴：《民法物权》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第130页。第三，在不同的国家和地区，预告登记的债权物权化程度不尽一致。在德国，预告登记可排除有害或阻碍要求权的强制执行或假扣押及破产治理人所为之处分（第883条第2款）；但在台湾地区，则关于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，预告登记无排除效力（“土地法”第79条第3项）；在日本，假登记无排除国家征收的效力。[6][6]参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第180页。（二）效力和适用范畴的法定性预告登记因此以保全债权（在日本包括未登记物权）为目的，但关于债权与物权之间原则上的区分，当事人却不能为了目的实现而凭其约定任意超越，只能依靠于法律明确规定给予债权以一定程度的绝对性，实现债权“物权化”。另外，以何种形式取得该绝对性，或者说实现物权化，是“禁止登记”，依旧“禁止处分”，或者“相对无效”，以及“物权化”至何种程度，也全凭法律基于政策考量而定，当事人不能任意约定。在适用范畴上，因预告登记如何说是使债权物权化的保全方法，容许何种债权通过此种方法予以保全，必须由法律斟酌其必要性而明定加以限制。这是各个国家和地区的预告登记制度的共同原则，也是物权法定主义的差不多要求。[7][7]参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第356页。（三）设立的非强制性设立的非强制性是指，权益人对其权益是否通过预告登记加以保全，由其自己衡量，法律不作强行规定。预告登记只是许多风险对抗方法之一种。风险有无与大小，以及选择何种方法爱护自己，权益人自我决定，成本既低，效率又高。法律强行做主，“一刀切”地要求不动产物权变动要求权为预告登记，既无必要，也无益处。有必要指出的是，此处所谓非强制性是从权益人角度而言，与义务人拒绝协同预告登记而权益人申请强制进行，涵义自有不同。（四）对其保全对象的从属性为了贯彻预告登记的保全功能，确保手段与目的的均衡，预告登记需要从属于其保全对象，其设立以保全对象的存在为前提，并因保全对象的移转而移转，同时亦因保全对象的消灭而消灭，此即预告登记的从属性。也可进一步称为设立上的从属性、移转上的从属性、消灭上的从属性。“只有存在要求权，才能够进行预告登记。只要有要求权存在，即可进行预告登记。”[8][德[8][德]曼弗雷德·沃尔夫著，吴越、李大雪译：《物权法》，法律出版社2002年版，第274页。二、预告登记的效力（一）预告登记的效力规范模式预告登记的效力是预告登记制度的核心问题。预告登记的风险防范能否实现，权益能否得到保全，完全取决于预告登记具有何种效力。如何定其效力，在立法政策的考量上有如下几种可能的规范模式：[9][9]参见王泽鉴：《民法物权》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第130页。1、禁止登记型禁止登记型，是指禁止预告登记后显现的中间处分行为进行登记。在此类型，权益人完成预告登记后，登记义务人将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权，并申请办理登记时，登记机关应拒绝受理。在这种情形下，由于中间处分不能取得登记，则中间处分行为不发生效力，且为“完全无效”。因此，也可称之为“完全无效型”。2、禁止处分型“禁止处分”与“禁止登记”不同。禁止处分类型下，权益人为预告登记后，尽管义务人与第三人的中间处分行为能够取得登记，然而义务人的处分权限已受到限制，已完成的中间处分行为属“效力未定”，假如不能取得权益人的追认，则处分无效。此种类型又可称为“效力待定型”。3、相对无效型“相对无效”是指，违反预告登记的处分只是相关于预告登记权益人无效，而关于所有其他的人而言是有效的；同时只在保全目的范畴之内无效，不阻碍预告登记之权益的处分仍旧有效。[10]此处所谓[10]此处所谓“相对无效”，是指德国民法理论中不同于可撤销法律行为之效力形状的另外一种无效类型，它依照法律关系主体的范畴来界定。然而，在我国民法理论上，所谓“相对无效”则指可变更或可撤销的法律行为的无效性。我国有学者为区别起见，将前一种意义上的“相对无效”迳称为“对特定人无效”。参见龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2003年版，第528页。上述三种规范模式，从预告登记权益人角度看，均能实现预告登记的保全目的，然而从第三人及义务人角度看，“禁止登记型”与“禁止处分型”未免忽视太多可能性，有时会造成“防卫过当”的后果，即让丝毫不阻碍保全对象的处分也同样无效，比如仅仅为保全抵押权设定要求权，便禁止所有权转让，牺牲了不必要牺牲的利益，手段与目的显失平稳。相比之下，“相对无效型”则是利益兼顾、手段与目的相当的规范模式。“在仅仅应当爱护某个人免受行为后果损害时，这种相对的不生效力确实是一种专门适当的制度。”[11][德[11][德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第375页。（二）预告登记的效力1、保全权益的效力预告登记的保全权益的效力，是其在保全对象上所表现的作用，又称为预告登记的“担保作用”。《德国民法典》第883条第2款规定：“在对土地或权益作预告登记后所进行的处分，假如此处分可能损害或者妨害要求权时，为无效。以强制执行或者假扣押的方式或者由破产治理人所进行的处分，亦同。”在预告登记后，就不动产权益，义务人仍得处分，只是在预告登记权益人与第三人之间的中间处分行为在妨害预告登记权益人要求权的范畴内无效，此即“相对无效”。例如，甲出卖土地给乙，乙为所有权移转的预告登记后，甲又将该土地所有权让与丙并办理移转登记。现在该中间处分因侵害乙的要求权，相关于乙为无效。即对乙而言，甲仍为所有权人，乙得要求甲为所有权的让与。不动产物权变动要求权，因此得到保全。因此，假如预告记权益人对中间处分表示同意，则中间处分行为便绝对有效。我国台湾地区土地法明确规定了预告登记的保全权益的效力。该法第79条之一第2项规定：“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，关于所登记之要求权有阻碍者无效。”在日本法上，假登记保全权益的效力来源于《不动产登记法》第105条和第146条第1项的规定。依此规定，假登记权益人，申请本登记时，如存在登记上有利害关系的第三人，应附上该第三人的承诺书或可对抗该第三人的裁判书副本，登记官因其申请而为本登记时，应依职权涂销该第三人的登记。就此而言，假登记所具有的保全权益的效力，实际表达为对登记要求权的保全，包括物权性的登记要求权（1号假登记）和债权性的登记要求权（2号假登记）。[12][12]参见［日］近江幸治著，王茵译:《日本不动登记的基础理论》，载蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》第2卷，法律出版社2003年版，第488页。2、保全顺位的效力保全顺位的效力，是预告登记对依本登记取得的物权所具有的保证作用。登记顺位是判定不动产物权之间优先力的重要标准。取得了优先顺位，就取得了优先效力，即“先登记者比后登记者有优先权”。[13]参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第618页。[13]预告登记是通过预先占有优先顺位来保全今后可能取得之物权的。《德国民法典》第883条第[13]参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第618页。依据日本《不动产登记法》第7条第2款（“已进行假登记时，本登记的顺位，依假登记的顺位。”）的规定，假登记也具有保全顺位的作用。当假登记推进为本登记时，该本登记的权益，位于假登记后、本登记前所为之一切权益之前。但有一个问题，即假登记保全本登记顺位的效力，是否指本登记有溯及于假登记时的效力？对此，在日本存在“溯及说”和“不溯及说”两种观点。早期的判例大多采溯及说，认为假登记有保全本登记顺位的效力，因此，当假登记推进本登记时，该本登记的效力，即物权变动的对抗力，溯及于假登记时。晚期的判例修正了这一见解，认为应将顺位保全的效力，区分保全物权的假登记与保全债权的假登记而分别考察。在保全物权的场合，基于假登记而为的本登记，其顺位依假登记的时日为准，本登记的效力溯及于假登记当时。因此，在假登记与本登记之间所为的中间处分，因受此对抗力，即无存在余地。而在保全债权的假登记的场合，经本登记时，如义务履行期尚未到来，基于假登记而作成的本登记，其效力并不溯及于假登记之时，而是溯及至义务履行期。[14]参见[日]舟桥谆一:《物权法》，有斐阁1960年版,第204—212页。[14]因此，于义务履行期届至后、本登记作成前所为的中间处分，不生效力。然而，假登记后，义务履行期届至前所为的中间处分，仍不失其效力。以上见解，成为判例理论的要紧趋势，称为“对抗力溯及说[14]参见[日]舟桥谆一:《物权法》，有斐阁1960年版,第204—212页。[15]参见[日]几代通：《不动产登记法》，有斐阁1991年版，第450页。我国台湾地区民法，并未像《德国民法典》及日本《不动产登记法》那样明文规定预告登记具有保全顺位的效力。但说明上，仍旧认可此项效力。[16][16]参见张龙文：《民法物权实务研究》，汉林出版社1977年版，第205页。3、完善权益的效力预告登记的此项效力，是就受保全的权益具有类似于物权的特点这一点而言的，即预告登记的权益差不多表现出今后权益的某种效力，在一定场合可被当作今后完整的权益看待。例如债务人破产时尽管债务人已被宣告破产，然而因预告登记而受保全的债权人，却能够向破产治理人要求该要求权之履行。如此，在土地所有权让与要求权的预告登记中，债权人可要求土地所有权让与合意与登记，其结果是将该土地自破产财团中取回。它也适用于相对人死亡、其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求注销预告登记。日本法上的假登记也具有这种效力。上述三种效力为预告登记的差不多效力。此外，人们还从第三人角度指出，预告登记具有“预警效力”，即预告登记对第三人有警告今后会有本登记的作用。第三人不得无视预告登记的存在，关于日后有本登记可能的认识，其不得以善意为抗辨。预告登记具有此项效力的合理性在于，预告登记遵循“在先已登记原则”，当人们进行不动产交易之时，必定要调查登记簿以确定权属关系。这是登记制度下不言自明的道理。交易中的第三人猎取预告登记的信息是轻而易举的事。因此，从这一角度看，预告登记的预警效力也是对第三人的爱护，能够使其幸免“误入歧路”，空耗成本。日本学者将预告登记的此项效力称为“警告的效力”。三、预告登记制度的学理意义(一)预告登记制度学理意义的法律分析民法作为将经济关系直截了当翻译为法律原则的法律部门，任何一项民事法律制度的产生差不多上现实生活及经济进展迫切需要的产物。20世纪以来，随着科技进步、生产力极大提高，物权的观念经历了庞大的变革，物权的现代化趋势日趋明显。在法律本位上，物权法经历了从个人本位到社会本位的变迁，要紧表达为：从所有权神圣不可侵犯到禁止权益滥用，从注重个人法益到注重社会法益，从以所有为中心到以利用为中心，突出爱护国家利益、社会利益和第三人利益，强调资源稀缺和最大利用。在物权变动中，物权法更加侧重对代表交易秩序的第三人利益的爱护。比如，物权变动的公示原则要求将物权的变动以一定的形式表示出来，并向社会公布，其目的在于使仅存在于当事人双方的物权变动为当事人以外的第三人所知悉，从而关于特定物权交易过程之外的第三人提供了消极的信任利益：而物权变动的公信原则是法律爱护第三人对公示的信任，它进一步爱护了第三人的积极信任利益。在物权形式主义的变动模式下，物权行为的无因性原则也常作为爱护交易安全的一项重要制度安排。爱护第三人利益本无可厚非，但忽略所有人利益、原买受人利益，将损害整个交易的安全。出卖人罔顾信用、图谋私利，一物二卖、一权二卖，专门在不动产交易中，对处于弱势地位的债权人利益损害甚重。长此下去，不动产交易的买受人对不稳固的债权关系丧失信任，置产愿望势必降低，最终必将危及整个交易基础。而预告登记制度的价值就恰恰表达在此—给予不动产交易中债权人的要求权以适当的物权性效力，并将其公示，为交易过程以外的第三人所知悉，确保债权要求权在今后得以实现。可见，预告登记制度的确立，补偿了物权法登记制度对交易安全爱护的不周延，扭转了物权法对债权人、债务人和第三人在不动产交易中的利益爱护的不均衡，实现了物权法所追求的公平、正义、效率的和谐统一。(二)预告登记制度学理意义的经济分析预告登记，实质是对不动产物权人的一种权益限制，其目的是爱护涉及此物权的债权要求权。预告登记的成立有两种途径，其一是基于债务人(登记名义人)的同意，而办理预告登记；其二是在要求权受到危险时，预告登记权益人单方面申请法院公布命令而予以登记。从经济学角度分析，基于债务人同意而为的预告登记成本最低。同意是债务人(登记名义人)而为的一种单方意思表示，或在原债权契约中有所表达，或在债权契约外单独做出，事实上质在于债务人对自己不动产物权的处分权加以限制，其目的往往是敦促债权契约的缔结，表示履约的诚心。于此情形，预告登记既促进了不动产交易的进行，又保证交易的安全，实现了物权法公平与效率的价值追求。然而，现实生活中，大多数预告登记产生于后一种途径。其缘故在于不动产交易市场中，专门在不动产买卖的交易中，不动产物权人(如房地产开发商)与不动产买受人的经济地位强弱悬殊，一样可不能主动许可进行预告登记，而买受人不得不缔结债权合同，甚至还需先交付定金或部分价款。故此，法律给予权益人单方申请法院做出预告登记指令的权益，以补偿其弱势地位带来的不利。这种方式对预告登记权益人而言成本较高，其成本包括依据法律规定提供担保的费用、申请法院公布指令的诉讼费用、申请登记机关在土地登记薄进行预告登记的费用、为此耗费的时刻以及预告登记前债务人再为处分的风险。正缘于此，大多数国家的预告登记制度都免除了权益人的举证责任并尽可能简化登记程序，以便更有利于爱护债权人。同时，也幸免了债权人滥用预告登记制度，造成对债务人不动产物权的不必要限制。四、预告登记制度的实践意义在市场经济条件下，交易之当事人受利益的促使，在订立买卖合同以后，又将同一物卖与另一人的违约行为在实践中是常常发生的“一物数卖，自古有之”，[17]王泽鉴《民法学说与判例研究(四)》，中国政法大学出版社，1998年版，第162页。[17]在物价波动之际，最为常见，而此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利"0[7]专门是在房屋买卖中，随着房地产业的日益进展，这类现象是屡见不鲜的"由于我国目前尚无关于房屋买卖合同的立法，最高人民法院仅有的几个司法说明也多有冲突，各地法院多依民法的差不多精神和当地的政策进行处理，因此围绕这一问题，各地法院显现了极不一致的处理方式：(1)认为未办理产权变更登记手续的合同不成立，一方收受的财产以不当得利返还给另一方，造成的缺失由有过错的一方负责赔偿；(2)未办理产权变更登记的合同无效，由双方承担合同无效的后果；(3)未办理产权变更登记的合同“尚未发生效力”[17]王泽鉴《民法学说与判例研究(四)》，中国政法大学出版社，1998年版，第162页。[18]王咏霞《论不动产物权变动中债权和物权的爱护》，载《法学评论》1998第2期，121页。[19]王利明《民商法研究(二)》，法律出版社,1999年版，第409页。预告登记制度则为那个问题提供了圆满的解决方法"经义务人同意或法院判决后，购买者能够将这项要求权纳入预告登记，因预告登记具有物权的排他效力，故出卖方的任何违抗预告登记内容的处分均为无效，这就确保了购买者今后能够获得指定的房屋"同时，