略论民事送达制度的改革与完善研究与分析模板

略论民事送达制度的改革与完善研究与分析资料内容仅供参考，如有不当或者侵权，请联系本人改正或者删除。省人民政府水行政主管部门建立水土保持略论民事送达制度的改革与完善陈久松提要:送达是民事诉讼中一项基础性诉讼制度,也是法院一项根本的诉讼活动,贯穿诉讼的始终。确立科学合理的送达机制,对于保证程序公正和诉讼效率有着重要的意义。中国现行的法官、书记员执行送达,以直接送达为主,以邮寄送达、公告送达等为辅的职权主义送达模式,背离公正和效率的司法原则,应全面改革和完善。从而确立由当事人参与送达;书记员管理送达;司法警察和书记员执行送达,以邮寄送达和电子送达为主要送达方式的送达机制。一、民事送达制度概述民事诉讼中的送达,具有两个层面的含义:最初意义上的送达是一项诉讼活动,它是指法院或当事人依照法律规定的程序和方式将诉讼文书交付给当事人及其它诉讼参与人的诉讼行为。这种意义上的送达与诉讼制度的产生是相随相伴的,有着久远的历史,最早的送达活动具有随意性,未形成严格的法定程式;另一层面上的送达指的是一项诉讼制度,它以规范诉讼文书在当事人与法院之间的传递为内容,由一系列的法律原则和具体制度所组成。这一层面上的送达始于近代,是司法走向民主和中立、程序和实体相分离的产物,它以保障当事人及诉讼参与人诉讼权利为核心,全面体现法院与当事人及诉讼参与人的诉讼法律关系。在中国由于受重实体轻程序思想的影响,送达行为制度化比较晚,最早对送达制度作出规范的是清末沈家本等人草拟的《大清刑事民事诉讼法》。建国后,中国先后颁布的两部《民事诉讼法》也都用了大量条文对送达制度加以规范。送达制度是民事诉讼法的基础性诉讼制度,送达活动也是民事诉讼中最常见最根本的诉讼活动,贯穿诉讼的始终。有着及为重要的作用,犹如桥梁之与交通是道路通达之保证,其意义体现在两个方面。(一)它有利于全面保障当事人及诉讼参与人的诉讼权利,法院及当事人将应予送达的诉讼文书交与对方,告之其争议事实理由及享有的权利义务,便于当事人参加诉讼,实现知情权,全面维护自身利益。(二)推动诉讼进程的发展。诉讼活动始于送达,终于送达,送达推动诉讼进程的发展。例如法院将受理案件通知送达原告引起一审程序,随着一审判决的送达,一审程序终结,二审程序则能够引起,诉讼进程在送达中往前推进。二十世纪九十年代,随着政治体制改革的深入,司法体制改革被提上议事日程,民事诉讼制度改革也渐成热点,但研讨的重点侧重于证据制度,再审及执行等问题上,而对送达这一基础性诉讼制度则少有涉及,事实上,在中国,送达是法院重要的诉讼活动,法院投入了大量的人力和物力,确定科学合理的送达机制对于保证诉讼的公正和高效有着重要的意义。前不久,最高人民法院民一庭举办的部分高院调研座谈会上,与会的代表一致认为:送达问题已成为审判提速的”瓶颈”。为此,本文拟就送达制度在立法和司法中存在的一些问题及完善措施作一粗浅的探讨,以期抛砖引玉,引起大家讨论的兴趣。二、中国民事送达制度概况中国属大陆法国家,送达主要由《民事诉讼法》及最高法院的司法解释加以规范,大致框架如下:(一)立法体例,纵观各国民事诉讼立法,关于送达的立法体例大致有两种,一种是当事人主义,即送达由当事人完成,法院原则上不参与送达,另一种是职权主义,即送达由法院完成,当事人不承担送达义务,中国采职权主义;送达在《民事诉讼法》中单列一节,另因案件涉及范围不同,还分为普通送达和涉外送达。涉外送达和普通送达分编规制。(二)送达机关和送达人:中国《民事诉讼法》规定的送达机关只有一个即人民法院,对送达人则未予明确,实践中执行送达任务的一般是案件的承办法官和书记员或司法警察。(三)送达方式:普通送达共有六种送达方式,涉外送达增加了两种特殊方式1、直接送达:由法院的审判人员和书记员或司法警察将应送达的诉讼文书直接交付给受送达人本人、代理人或同住成年家属(对单位为法定代表人或专司收件的人)的送达方式。2、委托送达:法院直接送达有困难,委托其它法院代为送达的送达方式。它是直接送达的补充。严格意义上讲委托送达不是一种独立的送达方式,它只是法院相互间的协助行为而已。3、邮寄送达:法院送达人员将应送达的诉讼材料经过邮寄方式交受送达人的送达方式。4、留置送达:受送达人对法院直接送达的诉讼文书拒绝签收,送达人在邀请相关组织的人员到场后,由相关人员见证将诉讼文书留置在受送达人住所而完成送达的方式。5、转交送达:对军队中的军人以及被监禁或被劳动教养的人经过其所在部队团以上政治部门或监所行政部门转交给受送达人的送达方式。6、公告送达:又叫拟制送达。指在报纸或其它载体上刊登公告,经过一定期限即产生送达效果的送达方式。涉外送达除能够适用上述送达方式外还能够采用外交途径送达,以及按照中国参加的国际条约规定的方式送达,(主要采用《关于国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》中规定的方式送达)。上述几种送达方式中,直接送达是基础。而委托送达,公告送达以及邮寄送达是在直接送达有困难的情况下才能够适用,处于辅助地位。(四)送达证明:法院送达的诉讼文书均应附送达回证,受送达人在送达回证上签收后,由送达人收回存卷。受送达人拒绝签字的,由送达人在送达回执上注明情况后,收回在卷。三、中国民事送达制度缺陷分析(一)涉外送达和普通送达分编规制,割裂了两者的同一性造成体例上的不完整。中国《民事诉讼法》对涉外程序单列一编,涉外送达单列一章,这种立法体例是中国的特色,但这种特色难说有其合理性,首先涉外送达不是独立的送达制度,和普通送达遵循同样的原则和要求。分编规制割裂了两者的同一性;其次,造成立法上的重复和浩烦,《民事诉讼法》二百四十七条第四项、第五项实际上就是直接送达,第六项是邮寄送达的重复,第七项是公告送达的翻版,除了增加法典的篇幅外,似无立法新意。(二)送达人缺乏规制,法官承担了过多的预备性事务。前已述及,中国民事诉讼法对送达人未予明确,诉讼中执行送达任务的一般是承办法官和书记员或司法警察。这一做法源于中国民事诉讼的传统,中国1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》规定了法院严格的调查取证义务,法院有义务调查核实与案件有关的一切事实和证据,调查需要二人以上共同进行,调查材料应由记录人和调查人签名。而对案件事实首先需要了解的是案件的承办法官,为了提高诉讼的效率、节约诉讼成本。承办法官加书记员一同送达,同时调查,便形成了相对固定的模式。1991年《民事诉讼法》在总结审判实践经验的基础上进一步明确了当事人的举证责任,特别是近几年,审判方式改革不断深入,当事人举证责任得以进一步强化,法院非依申请,不再调查取证。但这种承办法官加书记员共同送达的模式却延续了下来。这种模式是背离程序公正要求的:司法的重要属性是中立性,这是司法公信力的基础。法官作为法律的代言人,也应该保持中立,法官与当事人适度的距离感,是法官中立应有之义,法官参与送达,增加了法官与当事人的接触机会,当事人的言行举止就有可能影响法官的思维和判断,使其难以保持中立地位。另外,现行审判方式下,法官的核心任务是认定证据、推理事实、适用法律和作出裁决,法官过多的执行送达任务,必然分散了法官的精力,难以保证案件的审理质量。(三)以直接送达为主的送达体制有违诉讼的效益原则民事诉讼中任何一项制度或程序性设计,它不但要保证公正,也要讲求效益,即用最小的诉讼耗费获得最大的社会效益。以直接送达为主的送达体制则耗费了法院大量的人力和物力,一些变通措施虽减轻了法院的负担,但也严重损害了司法的公信力。以金安区法院为例,全院审判人员及书记员不到100人,共受理各类案件4000多件,每件案件至少有二次送达活动,每次至少二人,那么平均每天要执行送达任务30多次,有60多人参与送达,法院一半以上的工作人员整天在路上奔波不停,再加上车辆和燃油,其耗费可见一般。有些法院为节损送达费用,便要求当事人陪同送达,并支付费用。这种情况下所作出的判决其公信度可想而知了。(四)邮寄送达过于原则,缺乏可操作性。在《民诉法》规定的几种送达方式中,邮寄送达是耗费最低的一种。1992年最高人民法院曾和国家邮政总局职合推出”双回执业务”,但实践中邮寄送达并未得到广泛的采用,一方面”双回执不回执”,速度慢,延误诉讼。另一个重要的原因在于邮寄送达规定的过于原则,是否产生送达效果,无法判定。例如,受送达人不在,其同住成年家属签收邮件,是否属有效送达?送达是自邮件交邮时完成,还是受送达人签收邮件后完成?邮寄送达是否能够留置?送达注重程式性,由于对上述一些基本问题缺乏规范。为避免实践中产生争议,法院一般不采用邮寄送达方式,近两年。北京和浙江等地法院和邮政部门协手开展司法专邮活动,对邮寄送达规范化进行了初步的探讨,值得进一步深入研讨。(五)见证留置,有损法院的权威和独立根据《民事诉讼法》第七十九条的规定,适用留置送达有叁个前提,一是受送达人或其同住成年家属拒不签收;其二,有关基层组织或所在单位的代表到场见证。其三,限在当事人住所使用。事实上,法院依法将诉讼文书送达受送达人是对其权利的尊重和维护,受送达人拒不签收,本身就是对司法机关及其职能活动的藐视,受送达人的消极不合作行为却让法院承担证明责任,这有损法院在民事诉讼中的指挥地位。其外司法行为具有免证性,任何监督司法的行为原则上应是事后的,否则都将影响法院独立行使权力。而以见证为条件,恰恰表现为事前监督。基层组织或所在单位代表不愿到场见证,是经常发生的事,若严格按民诉法的规定,那么送达就无法进行,这是荒唐的。实际上,当前司法实务中留置送达一般都不邀请基层组织或所在单位代表到场,而径行由法院送达人员在送达回执上注明情况并签名即完成送达。(六)转交送达,设置不够科学向军人或被监禁人送达,经过其所在部队或监所转交,这本是出于保密和安全的考虑,可是这种设置不够科学,首先转交对转交机关是权利还是义务没有明确,若是权利,转交机关有权拒绝转交,法院则没办法送达;若是义务,义务和责任是相对应的,不予转交承担什么法律责任,诉讼法没有规定。转交送达这种”二传手”式的制度设计为送达人为的设置了障碍。司法实践中,屡有转交机关借口安全和照顾军人利益而不予转交的事件发生。四、国外民事送达制度简介二十世纪八十年代,不论是大陆法国家还是英美法系国家,都在进行诉讼制度改革的研究和探讨。并取得一系列令人瞩目的成果。美国1997年元月六日出台了美国联邦地区法院《民事诉讼程序规则》,促进了各州民事诉讼制度的统一。日本1996年6月26日经过了现行的《民事诉讼法》,该法吸收了英美法中一些合理的诉讼制度,对两大法系诉讼制度的融合贯通进行了有益的偿试。下面仅就美国和日本为例,对国外的民事送达制度作一简单的介绍。(一)美国民事送达制度概要美国是一个联邦制国家,在美国,各州根据本州宪法制定各自的民事诉讼法,因此美国至今没有一部全国统一的民事诉讼法,但长期以来,美国绝大多数州实行英美法系的当事人主义传统的诉讼制度,各州的民事诉讼程序和制度朝着统一的方面发展,特别是1997年1月6日修正的《美国联邦地区法院民事诉讼程序规则》有力地推动了各州诉讼制度的统一,该《程序规则》确立的送达制度大致如下:1.立法体例:采当事人主义(adversary.system)送达原则由当事人完成,法院非因原告请求,或原告以海员或贫穷者诉讼救助身份起诉,不承担送达义务,送达制度不单列章节,涉外和普通送达合并规制。2.送达人:当事人是当然的送达人,送达能够由年满18周岁以上的非当事人进行。法院送达,由法院指定美国联邦法警总长或副总长或法院特别委任的官员进行。送达事务由法院书记官负责管理。原告能够请求被告放弃送达传唤令状。3.送达方式:直接送达(personalservice)当事人或法院指定的人将诉讼文书直接交与受送达人或代理人。邮寄送达(servicebymail):用挂号或其它保险方式将诉讼文书邮寄给受送达人,自交邮之时为送达完成。留置送达:将诉讼文书留置于受送达人住所或经常居住地,交与其同住的、年龄适当且具有判断能力的人,即视为送达。对美国司法辖区外的受送达人送达,在不违背受送达人所在国法律情况下,除采用上述方式送达外,还能够根据《海牙送达公约》规定的方式送达,以及在任何一个具有一般管辖权的外国法院进行诉讼所采用的该国法律规定的方式送达。4.送达证明及诉讼文书的提交:送达被放弃,送达人免予提交送达证明。否则应提交送达证明,若送达是联邦法警总长或副总长之外的人完成的,该人还应当就送达提交宣誓陈述书(affidavit),送达证明书和送达起诉状之后所有诉讼文件都必须在合理的期限内向法院提交,提交能够采用电子手段。美国的当事人主义送达体制降低了法院的司法成本,但送达周期过长,影响了效率,为当事人拖延诉讼提供了锲机。(二)日本日本现行的《民事诉讼法》是1996年6月26日修定经过的,它在遵循大陆法传统的基础上,吸收了英美法一些合理的诉讼制度,对东西方诉讼文化进行了完美的融合。尤值得我们学习借鉴,日本的民事送达制度大致有以下几个方面。1.立法体例:送达采职权主义,除法律另有规定,依职权进行,送达在法典中单列一节,涉外送达和普通送达合并规制。2.送达机关和送达人:送达一般由邮政或执行官进行,法院书记官也可亲自送达。送达事务由书记官管理。3.送达方式直接送达:向受送达人交付文书,有代理人的能够向代理人送达。间接送达:对被监禁的人送达,向监狱的长官进行。相互送达:对受送达人在日本国内住所不明时,能够在与该人相会场所送达。补充送达:在就职场所之外的应送达场所未会见应受送达的人时,将文书交与有辨别能力的雇员;其它职员或同居人及代理人,即视为送达。留置送达:应受送达人或应接受文书交付的人无正当理由拒绝接受送达,将文书留在应送达场所即视为送达。邮寄送达:由书记官以挂号信方式向规定场所发送,一经发送即视为送达。公告送达:对住所、居所及其它应受送达场所不明,无法邮寄的情况下,由书记员保管应受送达的文书,并将随时向应受送达的人交付旨意告示于法院的告示牌,即完成送达。对外国进行送达,由审判长向该国的主管官厅或驻在该国的日本使领馆委托送达,若六个月未有证明该项送达的文书,即可公告送达。4.送达场所申报和送达报告书受送达人应向法院申报受送达场所,进行送达的公务员进行送达活动,应制作记载送达事项的文书,并向法院提出。五、中国民事送达制度的改革与完善民事诉讼制度改革是一项系统工程,改革应是全方位的,单就某一个方面进行理论和实践上的突破,必然会造成此长彼消,产生制度上的不协调,因此,民事送达制度的改革必须随证据制度,再审程序,执行程序等诉讼制度改革相配套。其外,改革不应闭关自守,应在深入研究的基础上,吸收英美法中合理的成分。在遵循公正和快捷高效的改革原则下,大致从以下几个方面改革和完善中国现行的民事送达制度,(一)立法体例上的完善。将涉外程序中的送达制度并入总则部分,涉外送达和普通送达在同一章节中加以规制,以保持体系上的完整和协调。实际上整个涉外程序编都无存在的必要,都能够和相关程序和制度合并。(二)对送达机关和送达人作出进一步的明确。在坚持职权主义送达模式前提下,科以当事人适当的送达义务。法院能够基于职权,指令一方当事人径行向对方当事人送达相关诉讼文书,并提交送达回证,受送达人不予签收的,由法院送达,由受送达人承担费用。这不但能够减少法院的工作量,缓解法院”人少事多”的现状,也增加了当事人间自行和解的机会。另外应确立送达事务由书记员管理体制,送达任务由书记员和司法警察执行,法官原则上不参与送达。参与送达人的法官不得参与案件的审理程序,以确保客观公正。(三)对邮寄送达进一步加以规范,确立以邮寄送达为主以直接送达为辅的送达机制。近年来,随着邮政系统自身改革的不断深入,邮政服务水平、服务意识大幅提高,以邮寄送达作为主要送达形式成为可能。邮寄送达应采用特快专递形式(EMS),书记员