第八章 合同的变更和转让

第八章合同的变更和转让1[教学目的]通过本章的学习使学生了解合同变更、合同转让的含义和特征，着重掌握债权让与、债务承担、合同概括移转的有效要件、法律效力。2[教学内容]第一节合同的变更第二节合同的转让第三节债权让与第四节债务承担第五节合同权利义务的概括移转3［本章重点］1、合同的变更＆合同转让的性质和特点2、债权让与的有效条件、法律效力3、债务承担的有效条件、法律效力4、合同概括移转的情形、法律效力4第一节合同的变更一、合同变更的概念1、广义的合同变更的概念：包括合同内容的变更和合同主体的变更。前者指不改变合同的当事人而仅改变合同的某些具体内容；后者又称合同的移转，指在不改变合同内容的前提下，合同上的债权或者债务由第三人予以承受。2、狭义的合同变更：指不改变合同的主体而仅改变合同的内容的情形。合同法即采此概念。3、合同的变更与合同的更改的区别前者原合同关系依然存在，仅其内容发生变化；后者发生原合同关系消灭，新合同关系产生的效果。5第一节合同的变更二、合同变更的构成要件：当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。61、原已存在合同关系。2、原有的及变更后的合同关系应当均为有效。3、须有合同内容发生变化。包括：（1）标的物的变更。包括标的物的种类变换、数量的增减、品质的改变、规格的更改等。（2）履行条件的变更。包括履行期、履行地、履行方式、结算方式等的改变。（3）合同性质的变更。如买卖变租赁等。（4）所负条件的变更。如条件的增减或除去。（5）合同担保的变更。（6）其他内容的变更。7

第一节合同的变更4、对合同变更的约定应当明确。：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。5、合同的变更须依法定方式。（1）法律规定的情形出现时，合同的关系当然发生变更。如不可抗力导致合同义务不能履行时。（2）依法院或者仲裁机构的裁判而变更。如对于可变更、可撤销的合同，法院或仲裁机构可裁判变更。（3）由合同双方当事人达成变更合同的协议。此时按照合同订立的要求认定双方是否达成协议。（4）法律对合同的变更要求采取一定方式的，因遵循该要求。8第一节合同的变更三、合同变更的效力1、合同变更的实质是以变更后的合同的内容替代了原合同的内容，当事人应该按照变更后的内容履行合同。2、合同的变更原则上无溯及力，只对未履行的部分发生效力。3、合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。至于何种类型的合同变更与损害赔偿并存，应视具体情况而定。9第二节合同的转让一、合同的转让的概念合同的转让，是指在合同的内容与客体保持不变的情形下，合同当事人一方依法将其合同的权利和义务的全部或部分转让给第三人的法律行为。即合同主体的变更。10二、合同转让的特征（一）合同的转让为合同的主体的变更债权让与债务承担合同权利义务的概括移转（二）合同的转让不改变合同的内容与客体（三）合同的转让是以债权债务关系的存在为前提的（四）合同的转让保持合同的同一性（五）合同的转让通常涉及两个不同的法律关系（11六）相对无因性：（大陆法系的无因性理论）合同转让以转让合同的协议作为原因行为，我国法律对原因行为没有限制性的规定。当事人可以约定合同转让的效力不受转让合同的协议的效力的影响。在当事人没有约定时，转让合同的协议的效力无效、被撤销，合同转让不发生效力。在当事人没有约定时，转让合同的协议被解除，合同转让的效力原则上不受影响。12三、合同的转让原因合同的转让原因是指引起债的主体变更的法律事实。（一）法律行为：让与人与受让人间的合意；单方法律行为（二）法律的直接规定：在法定移转时，一般只能是概括移转，即债权债务为财产的一部分移转于他人承受。（三）法院的裁决13四、合同转让的成立要件1、必须有合法有效的合同关系存在。2、转让应当符合法律规定的程序：通知、对方同意、批准登记等3、转让人与受让人之间的协议或者法律规定、法院裁决4、转让协议有效，无法律规定的无效的情形。14第三节债权让与一、债权让与的概念（一）债权让与，是指不改变合同的内容，合同债权人通过债权让与合同将其享有的债权移转于第三人享有。：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。15（二）债权让与可分为全部让与和部分让与。债权的全部让与是指债权人将债权全部转让给第三人，于转让生效后，原债权人退出债权的关系，受让人成为债权人。债权的部分让与是指债权人将债权的一部分转让给第三人，于转让生效后，原债权人并不退出债的关系，而是与受让第三人共同成为债权人。原债权人和受让人按照债权让与合同的约定按份或者连带享有债权。16（三）特点：1、非要式性：2、是债权人的处分债权的行为：债权财产化3、相对无因性：17二、债权转让的合同1、债权转让合同，作为合同的一种，应适用合同法总则的规定。2、债权转让合同，是债权人与受让人之间的合同。3、债权让与，是债权人将特定之债权移转与相对人之合同。甲（债权人）乙（债务人）丙（受让人）18三、债权让与的有效要件

1、须当事人之间达成合意。让与人与受让人应订立债权让与合同有效成立。2、

须有有效债权的存在。债权让与合同的目的是转让债权，因而必须有有效债权存在。若转让人不享有有效债权，该让与合同当然无效。

193、

须所让与的债权具有可让与性。Art.79规定，下列情形下的债权不得让与：（1）依债权性质不得让与的债权。以特定身份为基础的债权以特定债权人为基础的债权以特定人为对象提供劳务的债权基于当事人间特别信任关系的债权不作为债权属于从权利的债权，不得单独让与

20（2）债的当事人双方约定不得转让的债权。当事人关于不得让与债权的意思表示，可以于债权成立时为之，也可以在债权成立后为之，但须于在债权让与前作出。在债权让与后而为禁止让与债权约定的，其禁止让与的意思表示无效。当事人可以约定禁止向任何人转让债权，也可以约定禁止向特定人或特定范围的人转让债权。当事人间有此种特约的，其约定有效，债权不得让与，但此种约定不能对抗善意第三人。（3）依照法律规定不得转让的债权。214．须通知债务人。（对债务人产生效力的要件）债务人不为债权让与合同的当事人。因债权转让合同所转让的债权与债务人有关，于转让生效后，债务人须向受让人履行债务，因此债权让与合同是涉及债务人的合同。债权让与不以债务人的同意为生效要件，但应以通知债务人为对债务人发生效力的要件。Art.80“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”

22债权让与通知义务包括：1、时间：应在债权转让合同生效后。2、效力：于通知到达债务人之时生效，发生对抗第三人的效力。3、主体：债权人、受让人（合同法为债权人）

4、全面、及时的通知

5、例外：证券化债权：无记名的——持有转让指示的——背书转让特殊债权：依法应经批准、登记的约定必须经债务人同意的23四、债权让与的效力债权让与的效力是指债权让与所发生的法律效果，可分为内部效力与对外效力两个方面。24（一）债权让与的内部效力：1、受让人成为新的债权人。2、债权及其不是专属于债权人自身从权利转让于受让人。3、原债权人应使受让人能够完全行使债权。（1）让与人应将所有足以证明债权的文件交付受让人；（2）让与人应向受让人告知有关主张债权所必要的情形。4、让与人对让与的债权负瑕疵担保责任。。25（二）债权让与的对外效力：1、债务人应向受让人履行债务。2、债务人对原债权人的抗辩权得向受让人为之。3、债务人得主张以其债权与让与的债权抵销。抵销，是指当事人双方相互负有同种类的给付，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。

26（三）债权让与对诉讼时效的影响合同债权转让的通知，发生原债权诉讼时效中断的效果。27第四节债务承担

一、

债务承担的概念（一）定义：债务承担，亦即债务移转，指的是债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务的全部或部分移转于新债务人承担。

28（二）特点：1、债务承担可因法律的直接规定而发生，也可因法律行为而发生。2、相对无因性：29（三）不同于第三人代为履行

第三人代为履行债务承担主张权利债权人可以直接向第三人要求履行必须在债务承担产生对外效力后产生依据无协议，是第三人的单方表示转让债务的协议或法律规定法律地位第三人的履行主体，不是当事人受让人成为合同当事人违约责任违约责任由债务人承担违约责任由受让人自己承担

30（四）种类：债务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担狭义的债务承担仅指免责的债务承担。1、免责的债务承担，是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人脱离债的关系，承担人成为新债务人。2、并存的债务承担，是指第三人加入债的关系与债务人按份或连带共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系，而仍为债务人。31并存的债务承担通常是为了保证原债务人的债务履行而设定的，但是不同于保证：第三人并不享有一般保证人的先诉抗辩权。承担连带债务的并存债务承担的法律效果类似于连带保证责任。32

免责的债务承担并存的债务承担性质第三人对原债务的承受新的债务负担主体变更新债务人仅为第三人原债务人和第三人为共同债务人权利义务第三人的债务与原债务相同，权利与原债务人相同第三人的债务不超过原债务，权利受到限制，如无解约权等成立条件（崔建远）须经债权人同意不须经债权人同意，只要通知即可（不同意，忽视了按份并存的债务承担）33二、债务承担的要件规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”

341、

须有有效债务的存在。债务承担合同所移转的是有效债务，若债务并不存在或无效或已消灭，则债务承担合同不能有效。所移转的债务为将来发生的债务的，债务承担合同应自债务有效成立时，方能生效。

352、

须所移转的债务具有可移转性。不得移转于他人承担的：（1）性质上不能移转的债务；（2）债权人与债务人约定不得移转的债务；（3）法律直接规定不能移转的债务。有的债务从性质上不能移转，但若经债权人同意也并非不可以移转

363、须有以债务承担为目的的有效合同。如当事人间订立的合同不是以移转债务为目的或者虽以由第三人承担债务为目的，但合同存有无效的事由的，均不能发生债务承担的后果。债务承担合同可由债权人与第三人订立，也可由债务人与第三人订立。374、须经债权人同意，才发生效力。合同关系是建立在债权人对债务人的履行能力的了解和信任的基础上的，债务人转让债务不是一种处分行为，不是对权利的转让。因此，必须经过债权人的同意才生效。债权人同意或不同意：应以明示的方式作出，双方有约定的可以默示做出。38※债权人与第三人签订的债务承担合同是否应经债务人同意？※如果债权人不同意，将产生什么法律后果。观点一：转让合同有效，但是对债权人无效。转让合同转化为债务履行承担协议，由第三人代为履行。观点二：转让合同目的落空，应认为依法解除。第三人如果想履行合同义务，必须由债务人和第三人另行达成协议，两种协议的性质不同，不能转换。39三、债务承担的效力1、主体地位：债务全部移转的，承担人取代原债务人的地位而为新债务人。原债务人脱离债的关系，而不再负担债务。债务人的债务部分转移给第三人的，第三人加入债，与原债务人共同承担债务。※免责的债务承担，债务人并不对第三人的履行能力对债权人承担担保义务。402、新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。Art.85“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”413、从属于主债务的从债务一并移转于承担人承担。Art.86“

债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。”附随于主债务的利息债务等除当事人另有特约外，也一并由新债务人承担。担保债务并不能随主债务的移转而移转，第三人为原债务人提供担保的，在债务承担时除担保人同意继续担保者外，债务移转时，担保随之消灭。42第五节合同权利义务的概括移转

一、概述1、合同权利义务的概括移转，是指原合同一方当事人将其合同权利义务一并转让给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。432、合同权利义务概括移转的原因意定概括移转：依当事人和第三人的约定（）法定概括移转：依法律的规定（）443、效力：适用债权让与、债务承担的规定（1）从权利和从债务一并移转（2）第三人享有原主体的抗辩权（3）抵销454、种类：全部移转＆一部移转合同承受＆企业合并与分立46二、合同承受1、合同承受的概念合同承受，指一方当事人与他人订立合同后，依照其与第三人的约定，并经对方当事人的同意，将合同上的权利义务一并移转于第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享有权利并承担义务。472、合同承受的生效要件（1）须有有效的合同存在。（2）须承受的合同为双务合同。（3）须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意。（4）须经对方当事人同意。483、合同承受的效力（1）原合同权利义务一并转移于承受人。（2）因合同承受为无因行为，承受人不得以对抗原合同当事人的事由对抗对方当事人。（3）适用债权让与、债务承担的有关规定。49三、企业合并、分立《民法通则》：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”

《合同法：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人与债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。501、依此规定，合同的当事人一方合并或者分立的，该当事人的债权债务也就一并由合并或分立后的法人或者其他组织承受。2、为便于相对人履行义务和主张权利，企业的合并或分立，应当履行必要的公告、登记等法定程序。3、此类合同权利义务的概括移转，不必经对方当事人同意，依法直接产生效力。4、原合同当事人之间可以就合并或分立后的权利义务的承受另行约定。但是，合并或分立前后的企业之间的约定不能对抗相对人。

51习题1、甲公司与乙公司订立合同后，甲公司将该合同转让给丙公司，这种情形使就发生()。A．债的变更B．债的移转C．债的消灭D．债的产生522、合同权利和义务的概括转移()。A.是合同当事人一方将其合同权利和义务一并转移给第三人，由该第三人概括地继受之B.只能转移