员工内训-担保法

员工内训——担保法主讲人：李嘉隆第一页，共六十八页。涉及法律法规：一、《担保法》；二、《民法通则》；三、《合同法》；四、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见；五、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）；六、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释；主要探讨常用的担保以及经常遇到的问题。第二页，共六十八页。在担保中，主要涉及的问题是：1、主体问题；2、合同效力及处理原则问题；3、权力优先的规定；4、时效的规定；根据《担保法》之规定，共有五种担保方式，分别是：保证、抵押、质押、留置、定金。第三页，共六十八页。总则部分规定：一、主\从合同关系，担保合同是主合同（指债务合同）的从合同，主合同无效，则担保合同也无效（特别约定的除外）。A.目前银行的贷款合同大都约定有“担保合同的效力独立于借款合同”或“本保证合同不因借款合同无效而无效”等内容，其目的就在即使主合同（借款合同）无效，但担保合同是有效的。B.无效担保合同的处理方式：债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。（《担保法》第五条第二款）。第四页，共六十八页。二、同一债权既有保证，又有物的担保，应如何处理？（28条）：保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第五页，共六十八页。案例：甲（公务员）向乙借款30万元，由甲、乙的朋友丙提供一套住房设定抵押（抵押金额为30万元）。后丁有事求甲帮忙，甲遂要求丁作为其借款的连带责任保证人（甲乙双方隐瞒丙提供抵押事实）。后甲无力还款，乙遂直接起诉丁承担保证责任，丁在诉讼中得知丙以房产提供抵押一事。处理结果：丁不承担责任。第六页，共六十八页。具体分类介绍各类担保：一、保证概念:指保证人和债权人约定,当债务人不履行义务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为法律问题和法律分析：1．一般保证和连带责任保证的区别？一般保证与连带责任如何认定？第七页，共六十八页。（17、18条）保证合同约定：债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝承担保证责任。实际操作：债权人只能先起诉债务人，在执行后若不足，方能起诉保证人。连带责任保证：约定保证人与债务人对债务承担连带责任。第八页，共六十八页。实际操作：发生纠纷时既可单独起诉保证人，也可单独起诉债务人，或将二者列为共同被告。区分的程序意义：1、涉及起诉主体；2、当无法找到债务人，连带保证可直接只起诉保证人，避免被迫先起诉债务人造成的程序延误和费用支出。（包括诉讼费用、执行费用、公告时间和费用，且还须法院出具无法执行债务人的终结执行裁定等）注意：对保证方式约定不明或无约定，按连带责任保证处理。第九页，共六十八页。2．注意审查保证人的资格。下列主体不能作保证人.第一、国家机关。第二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。第三、企业法人的分支机构、职能部门。上述保证无效－－按过错承担赔偿责任3、主合同变更或债权债务转让中的保证：（1）、债权转让，保证人在原保证范围内继续承担保证责任（合同有特别约定除外）；（2）、债务转让，应经保证人书面同意，否则不承担保证责任。（3）、主合同变更，应取得保证人书面同意，否则加重保证人责任的部分无效。（司法解释）第十页，共六十八页。4、保证期间：未约定或约定不明的，为主债务履行期届满起6个月。注意：“保证合同约定期间为：主债务履行完毕的”，视为未约定。原因：期间必须明确具体。（见司法解释）第十一页，共六十八页。二、抵押概念：债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，以该财产折价或者以其拍卖、变卖的价款优先受偿。注意：对一般财产而言，是否转移占有，是抵押与质押的本质区别。1、对抵押财产的要求：第一、抵押人有权处分。第二、法律允许转让。第三、抵押所担保的债权不得超过其抵押物的价值。第四、用作抵押物的财产原则上便于管理和实施。第十二页，共六十八页。2、抵押登记。（以下列财产设定抵押，应办理登记，抵押合同自登记之日生效。）办理抵押登记的部门是：第一、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为该核发土地使用权证书的土地管理部门。第二、以城市房地产或者乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门（一般为房地产管理部门）。第十三页，共六十八页。第三、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。第四、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门。第五、以企业设备和其他动产抵押的，为财产所有在地的工商行政管理部门。（注意：大部分地区的工商局未办理此项登记，包括成都市）第十四页，共六十八页。3、关于房地产的抵押：法律规定房、地不分离的原则，故以土地抵押，则该土地以上建筑物同时抵押；以建筑物抵押，则其占用范围内土地也同时抵押。问题：以房、地分别向不同的主体抵押应如何处理？目前，许多大城市为避免此类问题，已将房产证和土地使用证合二为一，统称“房地产使用权证），如上海、重庆、广州等，但成都市仍分别办证。第十五页，共六十八页。案例：甲公司2002年向工商银行贷款１０00万元，以一套办公大楼提供抵押，到房管局办理了他项权登记，而2001年甲公司以该地抵押向建设银行贷款300万元。2004年工商银行起诉甲公司，要求以抵押财产优先受偿，同年建设银行也起诉（大楼包括土地评估价约９００万元。）处理：基于房地不分离原则，每次抵押的效力均包含了土地和建筑物。按登记顺序确定优先顺序。第十六页，共六十八页。注意：未办理登记如何处理？按抵押未生效处理。虽抵押未生效，但抵押人有过错的，仍要承担缔约过失责任。第十七页，共六十八页。案例：2002年6月9日，某县农机公司与县农行签订贷款合同一份，农机公司向县农行借款50万元，借款期限为6个月。次日县农行要求农机公司为该笔贷款提供财产抵押，农机公司找到县机械厂。机械厂遂于6月14日与县农行签订抵押合同一份，约定机械厂以15间厂房为农机公司向县农行贷款50万元提供担保。6月15日，县农行向农机公司发放了50万元贷款后，机械厂拒不同意办理抵押登记。贷款到期后农机公司未能偿还贷款本息，为此，县农行以农机公司及机械厂为被告向法院起诉。法院经过审理，作出判决，由农机公司向县农行偿还50万元贷款及利息，由机械厂在15间厂房价值范围内对农机公司不能偿还的部分承担赔偿责任。

第十八页，共六十八页。[评析]

抵押行为和抵押合同是不同的概念，抵押行为未生效不影响抵押合同的效力，抵押不生效不等于抵押人不承担责任。在缔约过程中，一方的允诺或其他有意义的行为，只要足以使对方产生信赖，就应当对自己的行为负责，否则应负缔约过失责任。为此，《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承当损害赔偿责任。注意：本案中如果合同约定登记后才发放贷款，则未经登记发放贷款造成的损失应由银行自行负责。

第十九页，共六十八页。三、质押分两类：1、动产质押；2、权利质押。（如汇、本、支票、仓单、提单，股份、股票，商标专用权、专利权等）特点：除合同约定外，还须交付质押物（转移质物的占有）。四、留置主要适用于三类合同：保管合同、运输合同、加工承揽合同。五、定金。注意：1、定金以实际交付为生效条件；2、定金数额不得超过主合同标的的20%.第二十页，共六十八页。案例：甲、乙签订二手房买卖合同，甲将其自有的房屋以45万余出售给乙，约定在签合同后10内乙应交定金15万元，后乙反悔，拒不交定金，也不愿履行合同，甲遂向法院起诉，要求解除合同，并要求乙支付定金15万元。评析：1、约定15万元定金违反规定，超出部分无效；2、定金未实际交付，定金条款未生效。处理：按一般违约解除合同处理（对造成的损失承担责任）。第二十一页，共六十八页。在反担保人中，反担保人与第一个担保中的债权人之间无法律利害关系，故债权人无权向反担保人主张权利。如：设甲欠乙的债，丙作为保证人为乙提供保证。而后丁作为反担保人为丙提供保证。后甲不能还债，丙并不能承担保证责任，问：乙可否要求丁承担还款责任?答案是否定的。第二十二页，共六十八页。各个担保合同均有其无效的个性理由(在各制度中均有论述)，但也有共性的理由。下面是共性理由(情形)：(1)主体：国家机关、公益法人违法提供的担保(《担保法解释》第3条)。(2)标的：以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保(《担保法解释》第5条)。第二十三页，共六十八页。(3)特别情形：违反《公司法》第60条第3款董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。(《担保法解释》第4条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。)。第二十四页，共六十八页。(4)对外担保：参见《担保法解释》第6条所列的五种情形：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。第二十五页，共六十八页。无效担保合同的责任：依《担保法》第5条第2款，担保合同无效，担保人当然不再承担担保合同所载明的担保责任。但有关过错当事人要根据相应过错承担民事责任，此种责任，乃属《合同法》第56条所规定的缔约过失责任。这种缔约过失责任的承担，具体情形是：第二十六页，共六十八页。(1)主合同有效而担保合同无效的，又分两种情况(《担保法解释》第7条)。①债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任；②债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能偿还部分的1/2(2)主合同无效而导致担保合同无效的，又分两种情况(《担保法解释》第8条)。①担保人无过错的，担保人免责；②担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3。(3)无效担保合同之担保人承担过错责任后，仍可向债务人追偿(《担保法解释》第9条)。第二十七页，共六十八页。保证合同当事人是保证人与主债权人，而非保证人与主债务人，故保证合同是单务、无偿合同。至于保证人与主债务人之间是否有偿，依二人内部自由约定，法律并未禁止保证人向主债务人收取保证费。但这种有偿性与保证合同法律关系无关。第二十八页，共六十八页。注意《担保法解释》第16～18条的规定，事业单位、社会团体及分支机构、职能部门订立的保证合同的效力，依不同情形而有所不同。注意分公司与总公司之间不能互为保证人，子公司也不能为母公司提供保证，但母公司可为子公司提供保证。第二十九页，共六十八页。注意共同保证人之间的连带责任是不同于连带责任保证的。共同保证人之间的连带保证责任是保证人在承担保证责任上的连带关系，保证人对债务的保证方式既可为一般保证，也可为连带保证，保证人仍应依其保证的方式享有相应的权利。换而言之，共同保证的连带责任关系是发生在各个保证人之间的，而连带保证的连带责任关系是发生在保证人与主债务人之间的。第三十页，共六十八页。第23条保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。第24条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。法条中的两个“不再”最高人民法院(经)复【1988】8号文中第12条作了规定：“债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任；如保证合同未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原来承担责任的期限内承担保证责任。债权人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。”因此，不能认为债权人与债务人对主合同的任何变化都使保证人不再承担保证责任。只有在合同的变更构成合同更新即形成新的法律关系时，才能解除保证人的保证责任。同理，第23条主债务移转情形下，虽未经保证人书面同意，保证人对移转前的期间的保证责任仍不得免除，免除只是主债务移转后的保证责任。《担保法解释》第28～30条又坚持了这一原则，值得注意。

第三十一页，共六十八页。保证期间与保证债务诉讼时效期间的关系：(1)惟保证期间未经过，才有保证债务诉讼时效期间适用的机会(必要)；否则，保证债务(责任)不存在，其诉讼时效期间也就不存在了。(2)保证期间未经过，不意味着保证责任最终能实现。实现与否，在以后岁月里还要看其诉讼时效期间的经过与否：诉讼时效期间经过，胜诉权丧失，不受法律保护；诉讼时效期间未经过，受法律保护。第三十二页，共六十八页。保证债务诉讼时效期间与主债务诉讼时效期间的关系，参见《担保法解释》第36条。总结如下：(1)主债务诉讼时效中断，一般保证债务之诉讼时效随之中断，但连带保证债务不随之中断；(2)主债务诉讼时效中止，保证债务均随之中止；(3)保证债务诉讼时效的中止、中断，对主债务诉讼时效无反作用。物保与物保并存于一债权时，其权利如下：仅有两个条文规范，即《担保法解释》第75、123条。（1）债权人放弃债务人物保的，其他物保人在弃权范围内免责。（2）两个第三人提供的抵押并存于同一债权的，有约定的从约定；无约定的，推定为连带共同抵押。第三十三页，共六十八页。注意《担保法解释》第42条第2款保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。及第44条第2款债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。第三十四页，共六十八页。掌握《担保法解释》第45条债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。第46条人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。第三十五页，共六十八页。《担保法解释》第54条有两层含义：(1)按份共有人随时有权以其份额设定抵押，无须征得其他共有人同意。(2)共同共有人以共有财产作抵押，原则上应以全体共有人同意为要件。某一共同共有人擅作抵押，应作无效处理。但其他共有人明知而沉默的，推定其同意。第三十六页，共六十八页。依《担保法解释》第55条，抵押权与执行权的关系如下：(1)先抵押，后被扣押的，将来拍卖、变卖抵押时，抵押权优先于执行权；(2)先被扣押，后再设抵押的，该抵押无效。第三十七页，共六十八页。应注意，流质的核心特征在于实现抵押权时，未经市场定价即将抵押物所有权归抵押权人所有，故有别于抵押权实现的一种常见方式——折价。如甲有汽车一辆抵押给乙，担保债权15万元。但到期甲不能还债，甲、乙协商，以该汽车作价15万元给乙，可否?当然可以。又如，在上例中，甲委托某拍卖行拍卖汽车，乙能否作为竞买人参加拍买?当然可以。换而言之，在抵押物拍卖、变卖、折价时，抵押权人有权利作为一个普通买受人的身份出现以参加竞买等买受活动。第三十八页，共六十八页。一定要注意第41条（当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。）和第43条（当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。）规定的区别。注意《担保法解释》第58条的内容：当事人同一天在不同的法定登记部门登记的，视为顺序相同。第三十九页，共六十八页。应当注意，《担保法解释》第49条变相减弱了《担保法》第41条的僵硬性。因为即使未办理登记手续，但只要在一审法庭辩论终结前补办了登记手续，还可以认定抵押有效。并且，该条第2款申明，不办理抵押物登记手续，不得对抗第三人。第四十页，共六十八页。第47、68条规定的抵押权人、质权人对孳息的收取权是一种对孳息的占有权，而非所有权，孳息所有权在抵押权人、质权人实现优先受偿权之前应仍属于抵押人或出质人的。抵押权人享有孳息收取权的期限是在抵押物被扣押之日起，而质权人的孳息收取权无此限制。第四十一页，共六十八页。《担保法解释》第65条是对“抵押不破租赁”法则的进一步规定，但第66条则规定的是相反情形：先抵押后出租的，租赁合同对受让人不具拘束力(第1款)。注意《担保法解释》的赔偿责任规定。第66条第2款抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。第四十二页，共六十八页。注意《担保法》第48条抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。与《担保法解释》第66条中均使用“书面通知”一词。与第49条抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。及《担保法解释》第67条（抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。）中的用词有区别。第四十三页，共六十八页。掌握抵押权的不可分性：《担保法解释》第71条主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。和第72条主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。第四十四页，共六十八页。注意《担保法解释》第67条修正了《担保法》第49条第1款之规定。依第49条，抵押人转让抵押物时不通知抵押权人的，抵押权人一概有权利主张该转让行为无效。但第67条将第49条的适用范围仅仅局限于“设定登记”的抵押权场合。换而言之，若该抵押权没有登记，即使其后抵押人转让抵押物给第三人时未通知抵押权人，抵押权人也不得主张该转让行为无效。道理很明显，因为此时抵押权人的抵押权并未公示(登记)，当然不享有公信力(不得对抗第三人)。第四十五页，共六十八页。《担保法解释》第75条规定的同一债权数个抵押权并存的清偿顺序，应予掌握：(1)同一债权并存数个抵押时，债权人放弃债务人的抵押担保的，其他抵押人免除相应的担保责任；(2)数个抵押无先后顺序的，债权人可向任何一个抵押人行使抵押权；(3)抵押人承担责任后，对债务人有追偿权，对其他抵押人有相应份额的追偿权。第四十六页，共六十八页。依《担保法解释》第94条，转质又分为两种情况：一种叫承诺转质，意指经过了原出质人同意的转质，有效；此时，转质权人的权利优先于质权人的权利。另一种叫责任转质，意指未经过原出质人同意，而由质权人作出的擅自转质行为，无效。第四十七页，共六十八页。注意《担保法解释》第97条规定，依规定，不动产物权的收益权也可作为抵押权的标的。如高速公路的收费收入，公园门票收入，公寓楼的租金收入等。37、注意《担保法解释》第103条第2、3款规定，修正了《担保法》第78条第1款：将股份公司分为上市股份公司与非上市股份公司，前者股票出质生效仍适用《担保法》第78条第1款，但后者的股票出质生效，却以“出质记载于股东名册”为准。第四十八页，共六十八页。注意《担保法解释》第98条对《担保法》第76条的补充：虽然票据出质生效以交付票据本身为准，但若票据上没有背书记载“质押”字样的，不得对抗善意第三人。依《担保法解释》第99条，以公司债券出质的，也适用同样的法理。第四十九页，共六十八页。依《担保法解释》第101条规定，出质的有价证券，质权人不得转质；也不得转让。第五十页，共六十八页。定金合同(定金条款)是一实践性合同，定金合同自当事人实际交付定金时始成立。但定金交付与否对主合同的成立与否并无任何关联。定金合同(条款)之订立纯粹是当事人意思自治的产物，有无定金合同(条款)并不影响主合同的成立。如果定金数额超过了主合同标的额的20%，其效力如何?一种意见认为该定金合同(条款)全部无效；另一种意见认为超过20%的部分无效，即此种情形下应推定为定金为主合同标的额的20%，超过的部分视作不当得利，由收受方予以原价返还。应以第二种意见为正确。(《担保法解释》第121条)。第五十一页，共六十八页。定金种类：(1)订约(立约)定金：以定金交付为订立主合同之担保，若其后一方拒绝订立主合同，应承受定金罚则(《担保法解释》第115条)。此种订金在商品房买卖中常见。(2)成约定金：以定金交付作为主合同成立或生效要件，不交付定金，主合同即不成立(或不生效)(《担保法解释》第116条)。此种定金往往适用于收受定金方处于优势之场合。关于成约定金，还有以下两点特别值得注意：①虽未交付，但主合同已履行或已履行主要部分的，主合同照样成立(生效)。②惟成约定金之交付与主合同成立有关系，其他定金之交付与主合同成立与否并无干系，所以不要将定金合同之实践性与成约定金交付对主合同成立之影响混为一谈。第五十二页，共六十八页。(3)解约定金：定金交付后，一方解除主合同时，须以承担定金罚则为代价。简而言之，此种定金情形下，双方均可随时行使单方约定解除权，但必须承担定金罚则(《担保法解释》第117条)。此种定金只要适用于双方都怀有精诚合作以达双赢的愿望，但又互不信任(如第一次打交道)之场合。第五十三页，共六十八页。(4)违约定金：(《担保法》第89条、《合同法》第115条、《担保法解释》第115条)即一方当事人不履行或履行不符合约定，致使双方丧失合同目的时，应承担定金罚则。违约定金是最常见的定金种类，也是《担保法解释》颁布前，我国立法(《担保法》、《合同法》)上明文承认的定金类型。本书中，若无特别指明，也是指违约定金，而上述前三种定金乃《担保法解释》最新确立的定金类型。(5)证约定金：指以定金交付作为订立主合同的证据。此种定金并非一种独立的定金类型，而是解约、违约定金兼具的一种证据功能。第五十四页，共六十八页。定金与类似概念的区别，依《担保法解释》第118条的规定，应作如下区别：(1)定金与预付款的区别：预付款是合同一方当事人预先支付给对方的一部分货款，目的在于帮助对方履行合同。若收受预付款方将来违约，则应返还预付款及同期银行利息给对方。若收受方依约履行合同，则交付方履行其余的付款义务即可。可见二者区别是：①预付款不适用双倍返还或丧失规则，并无惩罚性。②预付款本身乃主合同标的的一部分，而定金乃是于主合同款项外支付的现金、其他替代物。第五十五页，共六十八页。(2)定金与订金的区别：订金常用于承揽合同、服务合同场合。它指一方先交付一笔现金给对方，以作为己方履约之担保。交付后，可能产生三种后果：①双方均依约履行的，订金返还给交付方或抵作交付方应付款项之一部分；②交付方违约的，订金没收；③收受方违约的，原价返还订金给对方。换而言之，订金之担保功能(惩罚性)是单方的，仅对交付方适用，不对收受方适用。第五十六页，共六十八页。如何区别适用：①若当事人交付上述订金、保证金等，但未约定定金性质的，当事人主张为定金的，不予支持。②若当事人在合同使用了上述订约、保证金等字眼，同时规定有定金性质的，后当事人主张为定金的，人民法院应予支持第五十七页，共六十八页。1.下列财产中，不得抵押的是()。√A土地所有权B抵押人所有的房屋C抵押人所有的机器D在建工程2.按照担保法的规定，下列合同中，可以附最高额抵押合同的是()。√A运输合同B借款合同C委托合同D合伙合同第五十八页，共六十八页。3.依照我国担保法的规定，下列财产中，可以抵押的是()。√A某大学的小汽车B自留山C某大学的教学楼D宅基地使用权第五十九页，共六十八页。4.甲向乙借款并将自己的房子抵押给乙，并办理了抵押登记。抵押后甲又将该房屋出租给丙，因甲无力还款，乙欲行使抵押权。下列表述正确的是()。√A甲与丙之间的租赁合同不具有效力，因为该房已抵押给乙B甲与丙之间的租赁合同具有效力，抵押权行使后租赁合同对新的受让人具有效力C甲与丙之间的租赁合同具有效力，但抵押权行使后租赁合同对新的受让人不具有效力D甲与丙之间的租赁合同效力未定第六十页，共六十八页。5.2002年，某国有商业银行A支行与B公司签订一个合同，双方约定，B公司以一幢价值2000万的楼房为其从A支行借款提供抵押担保，自2002年1月2日至2004年1月1日期间，发生的借款都以该楼房抵押。签订合同后，双方办理了抵押登记。此后，约定期间内，B公司3次向A支行借款1500万。2005年，A支行与某资产管理公司签订债权转让协议，将上述借款合同债权与担保权利转让给C公司，并向B公司发出债权转让通知和担保权利转让通知。下列说法中正确的是：（）√AA支行与B公司签订了最高额抵押合同B支行转让债权及抵押权的行为有效C支行转让债权及抵押权的行为无效DB有权拒绝在担保权利转让通知上签字

第六十一页，共六十八页。6.债的担保形式有（）√A保证B定金C留置D抵押E质押第六十二页，共六