在建工程抵押的应用及法律风险防范中

在建工程抵押的应用及法律风险防范（中）建设部1997年5月9日颁布的、2001年8月15日修订的《城市房地产抵押管理方法》和最高人民法院2000年9月29日颁布的关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的说明都对在建工程抵押进行了规定，但效力较低，2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》第一次以法律的形式明确规定正在建立的建筑物可以抵押。……五、在建工程抵押登记在建工程抵押合同，自合同生效之日起即成立。在建工程抵押权以登记为生效要件，即立法例上实行的登记生效主义。那么阻碍在建工程抵押权生效的障碍，主要是以下四个问题：1、在建工程在取得《施工许可证》前，是否可以办理抵押登记？用于抵押的在建工程应具备《国有土地运用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，表明建设工程手续完备、程序合法。有些城市在在建工程抵押设立登记时，并不要求供应《施工许可证》。2、在建工程应当在预售许可之前设定抵押还是在预售许可之后设定抵押呢？因为通常用于抵押的在建工程是要能够进行市场流通的标的，在没有取得预售之时，房屋是不能出售的，也就无法流通。有些城市，例如重庆，要求在建工程必需取得《预售许可证》方可办理抵押登记。取得《预售许可证》后设定在建工程抵押应留意已预售部分不得成为抵押物，否则，抵押无效。有些城市不做强制要求，具备四证，即可办理抵押登记。本课题组认为，由于在建工程抵押的终极目的是筹集续建资金用于接着建立达到可以预售的条件、直至竣工交付，假如不允许其在预售许可前抵押，则开发公司可能面临资金的短缺而无法顺当完工。因为在预售前既不能通过预售回笼资金，也无法通过抵押取得资金，势必造成资金的短缺。因此，在建工程只要已开工就可以设定抵押，随工程进度抵押标的也可逐步扩大。3、在建工程能否办理余额抵押登记？在建工程建设者受种种缘由限制，不行能一次性贷到足够的款项，加上金融机构对于在建工程的抵押折扣率较高，因此，在建工程追加贷款或增加借款的情形时有发生。既然法律并没有限制在建工程不能进行余额抵押，那么在建工程就跟现房一样，可以进行余额抵押。然而在实践中，有些登记机构因担忧房产价值估计过高而拒绝办理登记。在建工程的价值究竟有多少，不同的贷款人会有不同的评估，不同的时点也会出现不同的结果。只是在各次余额抵押登记时，登记机构应告知设立抵押的双方已办理的抵押状况，让后顺位抵押权人对抵押标的物有充分的估量，因为抵押物不足以偿还贷款的风险归根结底是由抵押权人自己担当的，登记机构不能主观推断哪个标的有余额可以办理余额抵押登记，也不必过于惊慌地认为在建工程办理余额抵押的风险太大。其实在建工程抵押的风险并不在于在建工程值不值那么多权利价值，而是贷款的真正用途及借款人的信用问题。4、在建工程抵押登记的法律性质不明确，不利于爱护在建工程抵押权人的法律权益。关于在建工程抵押登记的法律性质，主要有三种观点：第一种观点，在建工程抵押登记应当属于预报登记。债权人享有的是将来取得抵押权的期盼权，在建工程完工且债权人履行了其他特定的义务时，债权人才能进行房产抵押登记，在此之前债务人不得再将房产抵押给第三人。其次种观点，在建工程抵押登记实为于将来建成的建筑物上预先设定抵押权，产生的是在建筑物建成时，恳求在其上设定抵押权的债权恳求权，而由于债权具有同等性，因而就将来建成的建筑物设定抵押权的恳求权不得对抗在其后于同一标的物所设定的同样权利，以及就同一标的物所为的转移行为（如在建商品房的预售预报登记后，该商品房建成时的房屋全部权的转移），更不得对抗建筑物建成后，在其上设定的抵押权。第三种观点，在建工程抵押登记应当属于本登记，它的客体是正在建立的建筑物。在建工程抵押登记的法律性质不明确，不利于爱护在建工程抵押权人的法律权益。六、在建工程抵押中权利的冲突及解决1、建设用地运用权与在建工程抵押权竞合及解决。从项目建设流程分析，通常融资和回收资金的过程是：项目取得土地时以土地设定抵押获得肯定的建立资金，随着工程推动资金仍显紧缺，建设者再以在建工程作抵押担保贷款；当工程推动到满意预售条件时，开发商通过预售取得售房资金，而预购人通常以按揭方式购买该商品房。在这个过程中，土地（即原始取得的空地）抵押后，新增的在建工程当然可以接着抵押。当土地抵押权人与在建工程抵押权人为同一人时，则房地抵押权主体一样；假如房、地抵押权人不同，则应设立顺位抵押权，即在先登记的土地抵押权人为第一顺位抵押权人，在后登记的在建工程抵押权人为该房地产（在建工程及所占土地）的其次抵押权人。当实现抵押权时，第一抵押权人可以就土地部分的价值优先受偿，其次抵押权人可以就土地价值余额和在建工程优先受偿，因此，不同抵押权人的土地抵押与在建工程抵押可以同时存在于在建工程之上。2、在建工程抵押权与商品房预购人期盼权冲突及解决。在建工程的抵押权是对抵押标的物的处分期盼权，商品房预购人则是对所预购的房屋拥有全部权的恳求权。对在建工程抵押后是否可以进行商品房预售，《物权法》第191条作出相应的规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人全部，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务歼灭抵押权的除外”，立法的本义是将价金物上代位主义和抵押权追及效力及涤除权制度进行整合。为如何平衡抵押权人、抵押人和买受人的利益找到了路径，对抵押财产的转让限制保持比较宽松的立法看法。一是未经抵押权同意时的抵押物的转让合同的效力问题，二是抵押人未告知受让人转让财产已设抵押时抵押物转让合同的效力问题。第一种情形，财产上设定有抵押权，仅仅表明财产上有物权之负担，抵押物的全部权人并不丢失其全部权，当然有权对抵押物进行转让，只是抵押权并不歼灭，抵押权人可以追及到物之所在地行使抵押权，转让合同有效并不损害抵押权人的利益。其次种情形，因为依据诚恳信用原则，抵押人作为出卖人负有告知义务，在出卖人未尽到该义务时，依据合同法的规定，买受人享有撤销权，此时合同应属于可撤销的合同。假如受让人未行使撤销权，在抵押物转让合同履行后，买受人可以就抵押权人行使抵押权给己方造成的损失要求出卖人担当违约转让。虽然转让合同的效力原则上是有效的，但不肯定能办理商品房预售抵押权登记。因为房屋行政管理部门依据《房屋登记方法》第三十四条“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的全部权，申请房屋全部权转移登记的，除供应本方法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书”的规定办理登记。如抵押设立主体在在建工程抵押的合同中没有明确约定允许进行商品房预售，或者在合同签订后抵押权人也没有同意进行商品房预售并出具书面同意文件，则抵押人不能进行商品房预售合同登记，也不能办理商品房预售抵押登记。假如抵押权人同意抵押人进行商品房预售的，即必需将之前设定的抵押权进行歼灭，进行注销或变更登记。可以选择进行批次歼灭债权、抵押权，办理解除抵押手续或预售一套办理解除抵押，使买受人买到无权利瑕疵的商品房。此时，买受人将因被抵押权追及而丢失对全部权移转的期盼权，仅能以合同之诉要求担当违约或损害赔偿。3、在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权冲突及解决。依据《合同法》第286条规定“发包人未依据约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除依据建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》则明确认定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。对于建设工程价款优先受偿的性质，《物权法》虽未干脆规定，但在第170条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。这个例外条款对建设工程价款优先受偿权，优先于在建工程抵押权供应了法律依据。在实践中，贷款人作为在建工程抵押权人，为防范风险通常实行以下措施。首先是托付评估机构对拟抵押的在建工程进行评估，确定其抵押物价值，然后依据该抵押物的价值，综合考虑项目的状况进行授信，并采纳分期方式发放贷款，对运用状况等进行严格的监控，最终在偿还贷款时按适当比例同步分别偿还土地运用权抵押部分和在建工程抵押部分的贷款，避开商品房预售后抵押物的落空。除了从贷款本身上限制风险外，作为在建工程抵押权人的贷款人，以达到最大限度的爱护自身权益，防范风险的效果，还从规避适用在建设工程价款优先受偿权制度及在抵押权设立主体上等方面做出应对措施。比如房地产开发企业、贷款人与建设工程承包人签订三方协议，建设工程承包人在协议中承诺放弃对该工程的优先受偿权，房地产开发企业与贷款人签