家政工人权利保护的多元制度模式构想

家政工人权利保护的多元制度模式构想

DF471：A1004—3926（2011）05—0108—06家政服务业对我国经济的贡献日益凸显，但是，保护家政工人的权利可能比保护行业本身的发展更为重要。因为在传统认识中，家政服务并非一项体面工作，若非为生计，无人愿以此为业，当代全球出现的一种移民潮——大量的发展中国家向发达国家和地区输出家政工人，即为例证；而另一方面，行业自身之发展及其对经济有益作用之发挥，却必须以有足够的家政工人为前提。因此，家政服务业能否得到发展首先并不在于它对社会经济有多大贡献，而在于其在多大程度上是一项体面的工作。而作为一项体面的工作，在法律层面上则首先表现为劳动者的权利得到尊重和保护。故此，在对家政行业的规范与相关的制度设计中，把保护家政工人的权利作为另一种价值导向，看来颇为必要。本文将以家政工人在提供服务中所形成的社会关系为起点，来探讨家政工人权利保护的法律制度模式与内容。一、作为家政工人而形成的社会关系考察（一）提供家政服务而形成的不同社会关系作为一名家政工人，往往因其提供服务途径的不同而形成不同社会关系，一般认为主要有以下几种：一是作为个体劳动者直接向家庭提供服务而形成的民法上的雇佣关系。二是作为个体劳动者通过劳务中介向家庭提供服务，而形成的中介组织的中介服务关系以及与家庭之间的雇佣关系。三是作为家政企业的员工接受其指派而向家庭提供服务，而与家政企业形成的劳动关系；但同时，由于家政企业与接受服务的家庭之间存在着合同关系，因而家政工人也成为这一服务消费合同的关系人。上述可见，家政工人在提供家政服务时所形成的社会关系并非是单一的，而是交错存在的。这些不同的社会关系理应纳入不同的法律调整之中，以确认、保护相应的权利，并在权利受到侵害时受到相应的救济，但不同社会关系交错存在的状态又为相应的法律调整带来困惑，这却又往往为人们所忽视，以至于连国际劳工组织都认为“家政工人易受虐待和不平等、不公平待遇是立法没有明确规定家政劳动关系的结果”[1]。因此，如果不对家政工人在上述不同社会关系中的地位及其权利状况作进一步分析，那么，所有关于家政工人权利保护的讨论都只能落入泛泛的人权保护之论，或者顾此失彼而不得周全。（二）家政工人在不同社会关系中的地位及其权利状况首先，雇佣关系属于民事关系，家政工人与雇主乃法律上之平等主体，其所涉之权利义务全系于双方之协议，则按照意思自治、契约自由之一般私法原理，于其权利之保护，理当无虞。然此私法之一般原理，不足以保证家政工人实现法律上应有之平等，故其权利之保障亦甚堪忧，原因有三：第一，谈判力之限制。意思自治、契约自由的理念所隐含之假设在于，不仅人的意志是自由的，而且也有能力在契约中实现这种意志。但是，在家政工人缔结雇佣合同中，实现其意志自由的谈判力却是受到限制的。这种限制主要来自契约双方根本不同的合同目的，在雇主一方，其缔约仅仅在于使用劳务，而在家政工人一方，其缔约却非为出卖劳务，而是为维系生存。可见，意思自治与契约自由之私法理念根本无法保障雇佣双方权利在契约中的公平配置。此亦雇佣关系脱离民法而发展为劳动关系的一个根本原因。[2]第二，执行力之限制。纵使雇佣契约的权利义务配置对家政工人并无不利，但在契约执行中其权利仍有更易受侵害之虞，此系由家政工人在合同执行中所处之不利境地所致：一则，双方合同目的之悬殊，致家政工人在契约执行中必处于从属，为生存计，更易委曲求全；二则，劳务之付出犹如江水东流，不可逆回，职是之故，若双方纷争骤起，惟有家政工人让步；三则，家政工人履行雇佣契约，俱在对方私宅，这不仅增强了其权利受侵害的可能性，也使其在权利受到侵害时难以获得救济，故有学者在实证研究的基础上指出，“在私人住宅孤立地从事工作使他们（家政工人）根本权利的实现异常困难。”[3]第三，合同不完备之风险。经济学家认为，由于现实世界的不确定性、信息不完全和人的有限理性，所有合同都有遗漏和疏忽之处，从而都是不完备的。[4](P.26)无疑，合同的不完备给合同当事人带来的风险本应是无差别的，但是，基于前述二方面的原因，这种风险对于家政工人的影响更为强烈。其次，家政工人为觅得雇主而接受中介服务所形成的社会关系，其性质因提供服务的机构的法律性质不同而异。依我国《就业促进法》、《就业服务和就业管理规定》的规定，向求职者提供就业信息、促成就业的机构包括公共就业服务机构和社会举办的职业中介机构。家政工人在接受公共就业服务机构服务过程中实际上形成行政关系；而与职业中介则形成居间合同关系。在前者，所涉及的主要是家政工人作为一个公民的就业权。家政工人大多是农村向城市转移的富余劳动力，在接受公共就业服务时，其就业权可能会受到歧视或不公平对待，不过，这种歧视和不平等待遇几乎不能得到法律救济，因为对公共就业服务机构而言，其职责并不包括对特定的求职者提供专门的服务。在后者，家政工人有获得合格的就业信息的合同权利。对于这一权利，家政工人可以按照《合同法》得到保护，而且国家也通过对职业中介的规范来为其提供保障。但事实上，家政工人也经常遭遇黑中介，此时，《合同法》保护往往是缺乏效率的也是不现实的，因为这意味着，为了挽回上百元乃至几十元的中介费及损失往往要进行一场旷日持久的诉讼。另外，通过职业中介而获得雇主，使在家政工人和雇主之间缺乏相互的基本了解，这也会构成家政工人和雇主之间日后发生摩擦的一个因素。再次，家政工人作为家政企业的员工，与家政企业在理论上形成劳动关系。原本，家政工人在这种关系模式下应该得到最好的保护，享有劳动法体系下劳动者应享有的一切权利和保障，但事实并非如此。有人撰文指出，“目前为止，国内家政服务市场企业运营的基本模式主要表现在以下三类组织形式”，即中介型家政服务组织、综合型家政服务组织和员工制家政服务组织。[5]依此，只有在员工制的家政服务组织中，家政工人才被纳入劳动关系。然而，纵使在这种关系模式下，家政工人的人格尊严和其他权利也极易受到隐形的侵犯，原因在于：家政企业在向顾客（家庭）提供家政服务时，实际上是与顾客建立了一个服务销售合同，而家政工人只是合同标的的唯一载体。家政企业出于利润最大化的目的，便会在不损及自己利益的基础上最大程度地取悦顾客、满足顾客的偏好，要取得这种“双赢”，惟有牺牲家政工人的利益，这种牺牲，既可以在事先，比如在员工手册或企业纪律中对家政工人提出严苛地要求；也可以在事中，比如在订立服务合同时不顾及家政工人的权利；还可以在事后，比如当家政工人与顾客发生纷争时不惜牺牲员工利益以维护企业的声誉。综上可见，作为家政工人，无论是在何种社会关系中，家政工人应有的许多法律权利，都是脆弱的，造成这种脆弱性的原因，并不在于某一项法律制度的缺失。因而，对家政工人权利的保护，也远非如同当前许多学者所论，通过将其纳入劳动法的保护范围所能解决的，而应该构建多元立体的制度模式。二、劳动法的改造：无所为和有所为（一）劳动法保护家政工人的局限性学者述及家政工人权利之保护，多诟病于劳动法保护之不周，似乎劳动法一旦将家政工人纳入其所谓“劳动者”范畴，则诸事备矣，笔者不以为然。劳动法为家政工人提供保护具有其固有的局限性，表现在：1.所保护权利之褊狭。依我国劳动法的制定思路，它通过设定权利、界定主体的路径为劳动者提供保护，这使得劳动法对劳动者的权利保护仅限于劳动权（获取劳动报酬和法定劳动条件的权利）、就业权（决定就业或不就业、选择用人单位的权利）、休息权和结社行动权（组建和加入工会、进行集体谈判的权利），[6]这也意味着对除此之外的其他权利的保护，劳动法是无所作为的。而如前所言，家政工人在提供家政服务中，可能遭受侵害的不仅仅是上述劳动者权利，也包括诸如人格尊严等民事权利。2.权利保护标准性之缺陷。劳动法对劳动者权利的保护具有标准性的特点，即拟制标准的劳动关系和权利类型与内容的标准化。由劳动法对劳动者权利保护的上述标准化特征，提高了法律对劳动者提供保护的效率，但却不利于或者不适于保护家政工人的权利。首先，除了作为家政公司的员工与家政公司可以形成标准的劳动关系之外，家政工人直接提供家政服务却不宜与雇主形成这种标准化劳动关系。现代劳动法所调整的标准化劳动关系其确立在劳动与资本对立关系的事实基础之上，但家政工人向雇主提供服务更需要确立在他们之间友好而密切的关系基础之上，因为唯有如此，家政工人才会像处理自己的事情一样来处理雇主的事情——因为，家政工人提供的服务是一项“良心活”，这种服务不仅难以标准化，也难以监督；雇主也才会像对待自己的家人一样来对待家政工人——因为，这种服务发生在封闭的私密环境中，雇主对家政工人的行为也难以衡量与监督。所以，只有使家政工人与雇主的关系建立在“友好而密切”的基础之上，双方才能最好地实现各自的合同目的。其次，权利类型与内容的标准化，也不适于对家政工人的保护。一方面，在以“友好而密切”的基础上确立的家庭工人与雇主的关系中，标准化不仅不足以保护家政工人，而且却可能导致这种“友好而密切”的基础的破裂，因为权利本身也有恶的一面，正如权利相对论者所言，“倘使无社会的压制，权利将成为一种狞恶的东西，而各个人可以任凭他的内心或性情，随便确定事之公正与否了”。[7]而另一方面，家政工人在提供服务的过程中，所涉及劳动法保护之权利，亦很难予以标准化。[8]3.权利实现的被动性。在我国的劳动法所确定的权利构架下，由于偏重于强调劳动者实体权利而不是结社与一致行动的权利，因此，诸如劳动条件、福利待遇、劳动时间、休息休假等具体劳动者权利的实现倚重于国家劳动行政主管部门、劳动执法监察部门，即使有限的结社与一致行动权利其实现也需要由地方工会来主导。可见，劳动者权利的实现具有被动性，其权利的实现程度与相关执法部门、监察部门的法律执行与监督力度密切相关。较之于标准劳动关系中的劳动者，这种权利执行的被动性对家政工人的权利保护更为不利，其原因在于，一方面，由于家政工人提供服务的环境处于封闭的私人场所，导致其在掌握维护权利所需的证据上存在难度，进而可能会导致相关执法部门拒绝对其权利提供救济；另一方面，由于家政工人在提供家政服务时与雇主所形成的关系具有个别性，且这种活动发生在雇主家庭，这会增加执法与监督的难度，提高执法和监督的成本，从而在客观上对执法与监督部门的执法积极性产生消极的影响。综上可见，劳动法对于保护家政工人的权利并非是全能的，而是由其局限性的，这种局限性与劳动法自身有关，也与家政工人在提供家政服务时所形成的社会关系的特殊性有关。因此，在上述意义上，我国当前的劳动立法排除对家政工人的适用有其正当性。（二）劳动法对家政工人权益保护的有用性在从事家政服务中，家政工人最需要得到法律保障的、与劳动有关的两项权益是获得最低工资保障和获得工伤保险的权利，这也是劳动法对保护家政工人权益能有所作为的二个最主要的方面。1.为家政工人提供最低工资的保障。最低工资立法是各国政府保护劳动者的一项重要法律，其中心目的就是以法律的形式来保证劳动者通过劳动所获得的最低工资能满足其自身及其家庭成员的基本生存需要。[9](P.61)之所以应该而且可以将家政工人纳入最低工资保障范围，可以从两方面来认识。第一，从理论上来看，最低工资制度虽然出现在近代大工业生产的产业关系中，但它也具有社会保障功能，因此具有单向性，制度本身主要考虑提供劳动的一方的生存利益，而非接受劳动一方的利益。这就决定了它的适用并不像前述的劳动者权利需要偏重于对劳动关系的组织从属性的考虑，以获致劳雇双方的利益平衡。第二，从实践的操作层面上来看，最低工资制度的确立和实施所考虑的因素同劳动关系诸要素并不具有十分密切的联系。如当前国际上通用的最低工资测算所使用的比重法、恩格尔系数法，主要虑及城镇居民人均生活费用、职工个人缴纳社会保险费、住房公积金、职工平均工资、失业率、经济发展水平等诸因素。2.为家政工人提供工伤保险。工伤保险是一项由侵权救济制度发展而来的以保障社会安定和受害人及其家属的基本生活为目标的社会保障制度。根据侵权行为法的赔偿原则，侵权与损害是赔偿的前提要件，只有“损害”没有“侵权”就谈不上赔偿，这也成为工业社会初期大批伤残工人无法获得救济的关键所在。[10]而现代工伤保险制度，却着眼于社会公平，一方面，只要被认定为工伤事故，劳动者及其家属就能得到来自于社会的救济；另一方面，用人单位对自己的员工所发生的工伤事故，仅负间接责任，只要依法足额缴纳了工伤保险费，就完成了补偿责任，从而也有利于维持生产经营的稳定。因此，如果将家政服务作为一种职业，那么对发生在家政服务中的伤害事故仍然按照侵权来予以救济，既不符合现代社会工伤保险制度的意涵，也不利于对家政工人和雇主的利益的保护，进而阻碍家政服务作为一项职业的发展。另外，社会保险法将家政工人等灵活就业的从业人员排除在工伤保险之外，也跟工伤保险费用缴纳有关。工伤保险贯彻了“获利者承担风险”的原则，因此，保险费用由用人单位承担，而在家政服务中，家庭并不构成用人单位，且家政工人提供家政服务并没有固定的雇主，因此保险费用的计纳可能难以操作。但是笔者以为，在这里，重要的是家政工人能否享有这种社会保障的权利，而不是谁应该缴纳社会保险费用。况且，技术上的障碍并非不能解决，如通过在规定最低工资标准时考虑到相关的社会福利，而由家政工人自己向社会保险机构缴纳。综上，笔者认为，我们应该正确地认识劳动法对家政工人的保护意义，一方面，劳动法中规定的基于劳动关系而发生的权利内容确实不适于家政工人的保护；但是另一方面，家政工人作为劳动者，劳动法应该予以恳认，并将那些与劳动关系并无必然联系的权利同等地授予家政工人。这就要求劳动法改变其通过劳动关系来认定劳动者的做法。三、家政企业所有权改造：家政工人自己的企业（一）家政企业中的资本之用与资本之恶客观地讲，资本进入家政服务行业，对促进家政服务的市场化、产业化、专业化和标准化起了十分重要的作用。一开始，城市下岗工人、进城的无业农民，零散地、偶尔地向雇主提供家政服务，他们既没有对家政服务的职业感，也缺乏专业意识，并且由于信息传达机制的缺乏，他们经常朝三暮四。因此，家政服务的市场化程度很低，市场运作效率低下。资本通过举办家政企业把他们组织在一起，建立起了家政服务与需求之间的桥梁，克服了单个家政工人在信息方面的劣势，家政工人也逐渐开始产生一种组织归属感，并因而逐渐形成一种职业意识，家政服务市场亦就此逐渐形成。同时，由于资本的逐利本性，家政企业需要通过提供优质的服务来不断开发市场，在这过程中，家政工人的职业技能和专业意识得到极大的提高，并逐渐推动了家政服务的标准化。但是，资本毕竟是为利而来，利从何来？理性地看，家政企业中资本的利润来自于通过对家政工人的组织管理而产生的家政服务的附加值，这种组织管理主要包括了对家政工人的职业技术培训、行为纪律规范。这是因为，家政工人不仅是家政服务的直接提供者，而且是家政服务的唯一载体，家政服务最终被顾客认可实际上是对家政工人的认可，换言之，每一个家政工人才是家政服务的价值及其附加值的创造者与体现者。然而，根据资本的一般品性，它对利润即附加值的追求充满着无限的热情，这种无限的热情最终必定转化成一种非理性的组织管理行为，以最大限度地扩张并实现其利润，资本罪恶的一面便表露其中。一方面，为了提高顾客的满意度，家政企业会制定苛刻的纪律与行为规范，对家政工人进行严格的管理，甚至视家政工人为体现并实现其附加值的工具，从而损害家政工人的权益；另一方面，为了充分挖掘家政服务的附加值，家政企业对家政工人的技术培训以及对家政服务内容的标准化，脱离市场对家政服务需求而对家政服务进行过度“包装”，从而损害顾客的利益。此外，有资本逐利，就会有竞争与垄断，这也使家政工人和消费家政服务的顾客成为它们逐利的牺牲品。（二）家政合作社对维护家政工人权益的根本性意义合作社是指“人们自愿联合、通过共同所有和民主控制的企业，来满足社员经济、社会和文化方面的共同需求和渴望的自治组织。”1994年7月联合国大会报告对合作社的作用给予高度评价：“合作社提供了组织手段，借此人类众多部分可以用自己的双手去从事创造生产性就业、克服贫穷和实现社会一体化的事业”。[11]家政合作社的组织形式，对于保护家政工人的权益也是具有根本性意义的，表现在：首先，由于所有权由资本所有者转向家政工人，家政工人获得了对自己劳动所创造的价值的全部权利，而不再是资本追逐利润的工具，因而，他们不仅获得了劳动的自由，也在劳动中获得了对个人尊严、个体权利与经济利益做出选择的自由，他们不必再为了实现资本的利益而违心地牺牲自己的尊严和权利。其次，在家政合作社中，家政工人成为合作社真正的主人，他们可以参与合作社事务的决策与管理，使他们不仅获得了对自己以及自己所从事的职业的自信；而且，在对合作社事务的决策与管理中，可以根据同伴们的共同的偏好、利益、技能，在衡量合作事业的前途和个人的尊严与权利后，来民主地决定合作社中诸如劳动纪律、劳动分配、服务类型、服务标准甚至服务对象等事务，因而他们一定会获得社会必要的尊重。再次，在投资者所有的家政企业中，即使对已由法律赋予的权利，也有可能因资本的逐利性而进行或者明目张胆或者半遮半掩地侵犯。但在家政合作社中，民主管理、自我管理、独立劳动必定会使其既有的法定权利得到切实地保护。最后，由于家政工人成为家政合作社的主人，家政工人利益的高度同质性，也使家政合作社之间具有同质性，因而使家政合作社之间的联合即家政合作联社的产生成为可能，这必定使家政工人成为家政服务产业化、专业化、市场化中重要的决定力量，从而提高家政工人作为一个职业群体的整体社会地位，因而也必定使其权利得到最为根本性的提高与保障。其，实，他们不仅在家政市场中举足轻重，而且凭着这种地位有可能影响相关政策与法律的制定。由此可见，家政企业所有权配置的改变对于提高和保护家政工人权益是具有根本性意义的，那种投资者所有的家政企业中，资本逐利之品性成为家政工人地位低下、权利受损的恶之源。只有在将所有权配置给家政工人自身的家政合作社中，家政工人的社会地位和权利保护状况才会得到根本性的改观，它不仅是家政工人实现生存利益、经济利益的载体，也是获得并实现与保障其权利的组织源泉。但是，也不得不指出，将家政合作社的所有权配置给家政工人，它所消解的仅是家政工人与资本的紧张关系。四、家政服务社区介入：超越契约关系无论以何种方式提供家政服务，家政工人最终都要面对顾客（家庭），并与其发生联系。在对契约有着一种近乎迷信的当代中国，人们自然地愿意将这种联系最终归结为一种契约关系。通过城市社区介入家政服务，包括家政合作社中的社区介入和家政服务提供中的社区介入，或许能使家政工人与顾客（家庭）之间超越契约关系，而在相互的理解、尊重与友爱之中来实现他们之间的交易。（一）社区自治：社区介入家政服务的理论前提社区自治就是一定区域内的居民，根据法律的规定组织起来，共同管理区域内涉及居民的事务，实现自我管理、自我服务、自我教育、自我监督。按照现代社区理论，社区居民对地域性公共政策的实质性参与是社区自治发展的前提，为了保证社区居民对地域性公共政策的实质性参与权利，在政策的制定过程中就不仅要广泛听取社区的意见和建议，开社区听证会讨论制定中的公共政策，而且最终还要让社区投票来决定该公共政策的最终命运。在公共政策实施过程中也要接受社区参与监督，实施公共政策的效果评估也应该让社区充分地表达自己的意见，这样才是真正的社区参与。[12]社区在介入家政服务时，只有全面贯彻上述的社区自治理论，才能代表社区内全体居民的共同意思，使社区的介入行动才具有符合民意的合法性基础，并得到全体居民的恳认与配合，从而实现通过社区介入构建熟人社会、建立家政工人与社区居民（即家政服务的顾客）之间密切而友好关系之目的。（二）社区对家政合作社的介入如果家政合作社仅是家政工人的合作社，那么它所消解的也仅是家政工人与资本之间的紧张关系，并无益于根本改善家政工人与顾客（家庭）的对立关系，因而也无益于在与顾客（家庭）发生的关系中的家政工人权益的保护。那么，能否并如何使家政工人与顾客（家庭）的对立关系演变为利益一致的关系呢？笔者认为，这可以通过社区对家政合作社的介入来实现。在这里，社区以自己的名义代表该区域居民，以社员的身份介入家政合作社，与合作社中家政工人社员一起享有对家政合作社的所有权，参与合作社事务的决策与管理，并按照“惠顾返还”的合作社原则参与家政合作社的剩余分配。通过社区介入，家政工人与顾客（家庭）至少可以在以下两方面达成一致关系：第一，可以对家政服务供给与需求达成共同的认识；第二，可以达成经济上的利益共同体。这是因为，首先，在社区自治的前提下，社区居民作为家政合作社的潜在顾客，对社区参与家政合作社的行为具有充分的监督权，因此，社区能够成为其居民在家政合作社中的利益的诚实代表。其次，在社区自治的前提下，社区作为家政合作社的社员和作为居民利益的代表，亦将成为居民和家政工人相互交换各自信息和偏好的桥梁，在此基础上，社区在参与合作社诸如家政服务内容、项目、标准、收费等涉及居民利益的事务的决策与管理中，必定能对居民的利益与合作社的利益进行积极的平衡，从而使家政合作社的服务供给符合需求，有可能真正实现“贴