论民事公诉制度之建构(doc20)

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——————①杨柏林,金海洲.论检察机关提起民事诉讼[J].中央检察官管理学院报(京)1998,(1):第29-36页。②李茂勋.民事检察活动原则[J].政治与法律,1987,(5):第54-55页。又进一步规定了对于近亲结婚或尊卑血亲结婚等违反善良风俗必须得到维护,检察机关可以向法院提起婚姻无效的诉讼等。1906年颁布的《法国民事诉讼法典》中规定了检察机关有权参与“国之安宁之诉讼”等涉及公共利益的案件。可以说,自民事公诉制度产生之时起,它就浸透着浓厚的公益思想。资本主义进入垄断时期以后,“个人本位主义”的法律指导思想为“国家本位主义”所取代,出现了“所有权社会化”、“契约自由之限制”、“无过失责任”等新的变化，公序良俗原则得强化,“禁止权利滥用”原则得以确立。完全自由主义市场经济自身存在的弊端,促使国家干涉范围的进一步扩大,美国的罗斯福“新政”即为最典型之代表。社会经济生活、思想观念的深刻变化,也促使检察机关为保护公益而提起民事诉讼这一职能的进一步强化。社会公益内容相当广泛,主要包括政治利益、道德利益和经济利益,并且,后者所占比重越来越大。在这种背景下,检察机关提起民事诉讼介入民事领域的范围得以扩张。如美国检察官对环境污染等公害有权代表公益起诉；检察官对所有违反托拉斯法而破坏竞争秩序的经济纠纷案件有权提起诉讼等。l976年从新修订的《法国民事诉讼法典》第423条规定,检察机关“在公法秩序受到侵害时,可以为维护公法秩序而提起诉讼”。日本在1947年颁布的《检察厅法》第4条规定检察官“作为公益代表人,从事其他法令规定的属于其权限的事务(主要指民事事务)”。维护社会公益是民事公诉的出发点和归宿,是西方资本主义国家检察机关提起民事诉讼普遍遵循的基本原则。2、“干预说”。此说发端于前苏联,并得到保加利亚、波兰、前捷克斯洛伐克、匈牙利等东欧社会主义国家的认同。该说认为,检察机关提起民事诉讼是基于国家对私法关系的干预。在处理国家与私法关系的方式上,与西方资本主义国家相比,前苏联及东欧社会主义国家更强调国家的干预,并且形成了一种独特的模式。这些国家的民事公诉制度的建立是同列宁干预“私法”关系的思想分不开的。列宁曾经指出：“我们不承认任何‘私人’的东西,在我们看来经济领域中的一切都属于公法范围,而不是什么‘私人’的东西,我们容许的只是国家资本主义由此必须扩大国家对私法关系的干预；扩大国家废除‘私调人’契约的权力；不是把罗马法典，而是把我们革命的法律意识运用到民事法律关系上去。”在这一思想的指导下,前苏联及东欧社会主义国家建立了民事公诉制度。并且规定检察长从维护国家利益、社会利益或保护公民的权利出发,有权提起民事公诉。“干预说”本质上也是维护社会公共利益。但是这种对公益的维护是在公法、私法界限被抹杀、国家干预私法关系权力和废除私人契约权被不当扩大基础上的；在经济上同“一大二公”的计划经济体制相联系。因此,检察机关在这种维护公益的原则下提起民事诉讼,干预民事活动,会不可避免的侵犯公民、法人的私人合法权益,损害民事主体独立、自主的意志和地位。这同我国当前建立和发展社会主义市场经济体制、强调尊重市场主体的独立法律人格和合法权益等改革开放的基本政策是背道而驰的、是不相容的。对上述两种观点(或学说)考察和分析可以看出,通过建立民事公诉制度的方式来保护公益是一种国际通例。因此,在我国建立和完善社会主义市场经济体制的时期,树立民事主体个人独立、自主意志和地位的同时,必须借鉴和吸收世界各国在国家干预民事活动方面的成功经验,建立具有我国特色的民事公诉制度,维护国家利益和社会利益。当前,确立我国检察机关提起民事诉讼的公益原则,应注意以下几点：(1)检察机关有权提起以维护社会公益为目的民事诉讼,干预私法关系。我国已经确立了建立社会主义市场经济体制的目标,而实行市场经济又离不开国家的必要调控和干预,其手段包括：经济手段、行政手段和司法手段。检察机关代表国家为维护社会公益而提起民事诉讼,依法对市场经济进行干预,是一种重要的司法干预手段,是发展社会主义市场经济的需要。(2)严格坚持公法、私法的划分,尊重公民、法人的独立的民事主体地位、意思自由和合法权益。干预的本身并非目的,而只是实现目的的一种手段。通过干预,维护国家利益、社会公共利益以及平等的竞争秩序；相反,这种秩序的建立又为私法关系的健康发展营造了良好的社会环境,这才是国家运用司法手段干预民事活动关系的真正目的所在。(3)应明确检察机关提起民事诉讼的目的是为了维护国家利益和社会公益、而不是为了维护某些特定人利益。检察机关不是某个公民或法人的代理人。(而是代表公益。)(4)检察机关在为了公益而提起民事诉讼时,不受民事上“不告不理”原则的限制,一经发现有违反社会公共利益的民事行为或侵犯社会公共利益的侵权,即可自主决定提起诉讼。(5)正确认识社会公共利益内容的范围。社会公共利益,简称“社会公益”，俗称“公序良俗”,它包括：政治利益、经济利益、道德利益等等。它们常常以潜在的形式表现出来。即在通常情况下,人们感觉不到它们的存在,一旦这些利益为人们所侵害,它们就会凸现出来,为人们所认知。我国《民法通则》规定：“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划,扰乱社会经济秩序。”同时规定违反法律或社会公益的民事行为无效。这是“公益”原则在我国实体法中的体现。实践中,侵犯社会公共利益的类型有很多,主要有以下几种：⑴危害国家公序的行为；⑵危害家庭关系的行为；⑶违反道德的行为；⑷违反人权和人格尊严的行为；⑸限制经济自由的行为；⑹违反公平竞争的行为；⑺违反消费者保护的行为；⑻违反劳动保护的行为；⑼暴利行为；⑽污染环境和破坏自然资源的行为等。当然,检察机关并非对所有的违反社会公共利益的行为都可以提起民事诉讼。(二)民事公诉案件的范围民事公诉案件有别于普通的民事诉讼案件,因此,其应当有一个相应的范围。纵观法、德、英、美以及前苏联等国有关法律规定,检察机关提起民事诉讼案件的范围归纳起来主要有以下几种：1、关于自然人人身方面的案件。如婚姻案件,绝大多数国家都规定了检察机关(官)可以提起婚姻无效之诉；禁治产案件,检察机关可以申请法院进行禁治产宣告、撤消禁治产等；死亡宣告案件,检察机关有权申请法院为死亡宣告,或撤消死亡宣告；亲子关系案件等。2、关于法人方面的案件(或称法人事件)。如法人解散案件；法人清算案件；变更法人组织,选任临时管理人代行董事职权案件；公司法人的整顿及破产案件等。3、宣告民事行为无效的案件。如合同的无效、遗嘱的无效以及无主物收归国有的案件等。4、侵权案件。包括侵害不特定人的社会公共利益的案件,如环境保护案件；侵害国家、政府、皇室、公民、法人以及其他特定对象,并损害社会公共利益的案件,如偷漏税案件、违反托拉斯案件、抚恤金、养老金以及欺诈案件(美国)；涉及皇室权益案件,告发诉讼案件(英国)；涉及国家、合作社和其他社会团体重大利益的案件(阿尔巴尼亚)；管辖权争议案件；为学生追缴学习膳食宿费案件和公有财产争议案件(法国)等等。在我国,就检察机关提起民事诉讼案件的范围主要有以下几种观点:观点一：认为民事公诉案件的范围为：1、无确定原告；2、原告无力、不愿、不敢告诉的案件；3、涉外民事案件；4、民事或经济案件中涉及或可能涉及国家或社会重大利益的案件；5、当事人不服国家行政机关处理的行政诉讼案件；6、检察机关有必要参加诉讼的民事案件。观点二：认为民事公诉案件的范围为：l、公害案件；2、当事人恶意串通的案件；3、没有具体原告的案件。观点三：认为民事公诉案件的范围为：l、严重损害国家利益、集体利益人起诉的案件；2、损害社会公共利益、侵害公民权益而无人起诉的案件；3、人民法院既不受理也不作出不予受理裁定的案件。观点四：认为民事公诉案件的范围为：1、公害案件；2、国有资产流失案件；3、其他公共利益受到损害的案件。上述国家法律规定的检察机关提起民事诉讼案件的类型,以及我国学者对民事公诉案件范围的不同观点,大部分可以为我国当前建立民事公诉制度所借鉴。但是,由于我国社会主义市场经济发展不完善的现状,我们认为,在确立民事公诉制度之初,对检察机关提起民事诉讼的范围的规定不宜过宽。根据我国的实际,参照他国的经验,在确立民事公诉制度时应遵循以下原则：1、公益原则,即民事公诉案件必须与维护社会公共利益的目的相一致。如果案件纯属于私法自治的范围,纯粹或主要涉及公民、法人的个人利益,即使无人起诉、不愿起诉、乃至不敢起诉,检察机关也无权提起诉讼。2、与检察机关法律地位相适应原则。我国检察机关是法律监督机关,履行法律监督职能。它不是行政机关,而是一种完全的司法机关。由于我国检察机关与外国检察机关在性质上的差异,就决定了我国检察机关在“一府两院”的体制下,不可能像外国检察机关那样可以作为行政机关或王室的法律顾问代表其向法院提起民事诉讼。3、与我国经济发展现状相适应原则。当前,我国正处于市场经济体制初建时期,这必然涉及到国企改革的深化,国有资产的合理使用、处分以及众多的社会公共资源的开发和利用等问题。这在本质上是一种权利和义务的重新整合,是利益的再分配,其中不可避免地出现公民、法人的个人利益和社会公共利益的激烈碰撞和冲突。在经济领域,社会公共利益的突出表现在“公害事件”和“国有资产的流失事件”两个方面。前者是对大范围特定多数人的财产权益的侵害后者是对不特定多数人利益的侵害。这都是对社会公共利益的侵犯。因此,我们认为,目前民事公诉的重点应放到侵犯国家财产所有权、损害社会公共利益的案件、环境污染案件和扰乱经济秩序的案件上来。这是时代的要求,是改革开放对检察机关提出的新任务。根据上述原则,可以将我国民事公诉案件归纳为四类：l、国有资产严重流失的案件；2、环境污染等社会公害案件；3、严重影响市场秩序的案件；4、其他损害社会公共利益案件。（三）检察机关在民事公诉中的法律地位在传统的民事诉讼活动中,只有明确的原告、被告存在,争议的发生及其间民事权利与义务也由当事人双方行使或负担。他们在诉讼中的法律地位也是确定的。而在由检察机关提起的民事诉讼中,由于诉讼主体的增加,诉讼结构的变化,再加上检察机关自身特有的性质,这就决定了不可避免地出现检察机关在民事诉讼中法律地位的问题。就此问题,在理论上和实践中一直存在不同的观点,归纳起来主要有以下几种:1、“法律监督说”。①该说的发展经历了两个时期,这两个时期的划分是以其研究方法的不同为依据的。前期持此观点的学者以检察机关的法律监督与提起民事诉讼的对立性为基础论述该说的。他们认为,人民检察院提起民事诉讼不是基于当事人的诉权,而是基于法律监督权。在诉讼中不是实体权利主体,人民法院判决的实体后果不适用于人民检察院。而后期持此观点的学者对该说的论述是建立在检察机关法律监督与提起民事诉讼的一致性的基础上的。他们认为,在民事诉讼中,检察机关的法律地位只能是法律监督。此时,监督权转化为起诉权。其转化的依据便是在维护法制方面,监督与起诉之间存在内在的联系,二者都具有维护法律的作用。起诉可以作为监督的形式,监督可以通过起诉而实现,二者是内容与形式的关系,是相互统一的。2、“当事人说”。②该说认为,检察机关提起民事诉讼,其地位是“诉讼当事人”,享有当事人的权利,承担当事人的义务,与其他当事人处于平等地位。如法国民事诉讼法规定,检察官提起民事诉讼是“主要当事人”。更进一步讲,检察机关处于原告地位。检察机关不仅仅是程序上原告,也是实体意义上的原告。既然检察机关发动这场诉讼,就不能不对诉讼的结果负责,就应该享有处分权。如败诉,检察机关就应向对方当事人承担相同的民事责任。3、“国家监诉人说”。该说主要流行于前苏联、东欧等社会主义国家以及我国。在我国,持该观点的代表人物是已故著名检察理论家王桂五教授。该观点认为,检察机—————————————————————————————————①孙谦,刘立宪.民事检察理论研究综述(1989-1999)[M].北京:中国检察出版社2000版，第237-238页。②孙谦，民事检察理论综述(1979-1989)[M].北京:中国检察出版社1990版，第363页。关在民事诉讼中处于法律监督机关代表人的地位,但是赋予诉讼性质。它提起民事诉讼必须与一般民事诉讼相区分,不能被视为一般诉讼当事人。因此,检察机关在其提起的民事诉讼中处于“国家监诉人”的法律地位。4、“国家诉讼人说”。该说认为,检察机关在提起的民事诉讼中既不同于原告人,又不同于原告的诉讼代表人,其具有双重法律地位；既是国家和社会公益的代表者,又是国家法律的监督者。因此,检察机关在其提起的民事诉讼中处于“国家诉讼人”的地位。同时，还认为，在检察机关提起的民事诉讼中，之所以称检察机关为“国家诉讼人”，是为了便于与在刑事诉讼中检察机关的“刑事公诉人”的地位相区别。5、“国家公益人说”。该说认为,检察机关在提起的民事诉讼中应处于“国家公益人说”之地位。“国家公益人”的地位是由检察机关的性质和职能决定的。检察机关以“公益人”的身份对涉及国家利益、社会公益,民事当事人不敢、不愿、不能或怠于起诉的案件提起民事诉讼,才能体现出检察机关代表国家和社会公益履行国家赋予的法律监督职能的特点。该说还认为,“国家公益人”的地位是国家干预原则的体现。国家干预原则是列宁提出的一项法制原则。我国正处于社会主义初级阶段,实行以共有制经济为基础,多种经济成份共同发展的经济制度,这就决定民事权利的行使必然涉及国家、集体和个人利益。因此,国家必须对民事主体非法行使处分权的行为进行干预。这种干预职权除人民法院行使以外,主要由检察机关行使。此外,“国家公益人”的地位与“国家公诉人”的地位是相对而成立的。6、“特殊原告”地位说。该说认为,人民检察机关对于重大复杂的民事案件,在起诉机制受到阻却的时候,依法向人民法院提起民事诉讼。处于特殊原告地位。该说还认为,在检察机关提起的民事诉讼中,检察机关只是程序上的原告,与普通意义上的原告的最大区别就是其始终不失其法律监督者的地位。在反诉问题上,由于检察机关不具有民事实体的权利,因此,不能成为反诉的对象。而被反诉的对象只能是检察机关提起诉讼所要保护的民事关系的另一方当事人。以上观点皆是从某一特定角度来论述检察机关在提起民事诉讼中的地位。虽充分认识到检察机关自身性质与其在提起诉讼中身份的关系,但是,又都局限于传统观念,不能全面地、正确地认识和把握检察机关在提起民事诉讼中的地位。正确认识和确定检察机关在提起民事诉讼的法律身份是一个极为重要的问题。如果检察机关在提起诉讼中的法律身份不明或不当,必然会削弱检察机关提起民事诉讼中的作用,影响诉讼的良性运行。我们认为,研究这一问题,既要继承传统理论又要突破陈规,从多角度认识和把握。从检察机关启动民事诉讼程序这一结果看,检察机关能够发挥与普通原告相似的诉讼功能，在此意义上称其原告，是有一定道理的。而检察机关是代表国家利益和社会公益提起民事诉讼,显然具有公诉色彩。一般原告起诉皆是为了自己的实体民事权益,在性质上属于自诉范畴。也正是在此意义上,原告才能被称为当事人。检察机关提起民事诉讼不是为了某一检察机关自身的民事权利,在性质上是“他诉”或“公诉”。显然,用传统的当事人或原告概念套用于检察机关的法律身份是不妥当的。从民事诉讼的机制上看,传统机制要求先有民事主体纠纷的出现,然后,由民事主体一方将该纠纷提交法院,法院对此进行裁断,从而消除纠纷,理顺民事关系。在检察机关提起民事诉讼的情况下,“纠纷”已经超出民事主体双方的范围,甚至有时在当事人之间并不存在“纠纷”。但是,他们之间的某一特定民事关系的存在,将对社会公益带来危害；或某一民事主体的侵权行为已经侵害了相当大范围的社会公益,但没有任何一个特定的受害者将该损害问题提交法院,使其在外观上成为“纠纷”。检察机关与被告之间的关系除形式上类似原告、被告的关系之外,在实质上完全与普通民事诉讼中原告、被告之间关系不同。由于检察机关与被诉主体地位的不平等性,就决定了检察机关提起民事诉讼中不能适用传统的民事诉讼机制。与此相适应,在传统的诉讼格局中也难以找到检察机关的合适位置和身份。从我国检察机关的地位上考察,检察机关是我国的法律监督机关,检察机关提起民事诉讼必然具有履行法律监督职责的性质。但是,就此得出检察机关在提起民事诉讼中就是处于“当事人”、或“法律监督者”、或“国家监诉人”、或“国家诉讼人”、或“国家公益人”、或“特殊原告”的地位是不妥的。其理由为:⑴在民事公诉案件中,检察机关自身特有的性质就决定了其不同于一般的当事人。它提起民事诉讼不是为了白己利益,而是为了国家利益、社会利益,这与一般的民事诉讼中当事人自身利益而提起民事诉讼是明显不同的。因此,在民事公诉案件中,将检察机关称为“当事人”是不妥的。⑵“法律监督者”是检察机关在宪法上的地位,将其套用于具体的民事诉讼中明显不合适。法律监督的范围十分广泛,它包括对刑事活动的监督、民事活动的监督、行政活动的监督等等。而民事监督相对来讲,其范围比较狭窄。如将“法律监督者”来界定检察机关在民事公诉中的法律地位,其范围显然较宽。⑶检察机关提起民事诉讼,在维护国家利益的同时,也维护了法律秩序,监督了有关民事法律的实施。检察机关法律监督的职能通过诉讼的方式得以初步实现。但是,检察机关提起民事诉讼以后,其自己已经成为诉讼的参加人之一,如果其此时是“监诉人”,它要监督的范围是整个诉讼活动,不但监督审判机关、其他诉讼参加人,还包括监督自己,这在逻辑上是讲不通的。⑷“国家诉讼人”、“国家公益人”,这两种称谓的确定都是建立在与“刑事公诉人”相对应的基础上的。但是,二者对检察机关在提起民事诉讼中的地位界定也是不妥的。“国家诉讼人”,就其表述而言要比“国家公诉人”范围大,很容易被人们误解为“国家诉讼人”包括“刑事公诉人”。而在实践上,“国家诉讼人”不能充分体现出检察机关提起民事诉讼的特色。⑸“特别原告”虽然表述出检察机关在提起诉讼中的地位不同于一般民事诉讼中原告的地位,但仍未摆脱传统民事诉讼机制的窠臼。我们认为,把将检察机关在民事公诉中的法律地位确定为民事公诉人,将会弥补上述观点的缺陷,从而全面而准确地体现坚持出检察机关作为特殊起诉者的地位。其理由为⑴从起诉主体的特殊身份看,检察机关是行使国家监督权的专门机关,依照国家干预原则,代表国家向法院提出追究民事被告人的法律责任的要求,而不是代表民事主体(公民或法人)起诉。⑵从检察机关提起民事诉讼的目的上看,其目的是通过指控民事主体的违法行为,纠正违法、制裁违法,维护国家利益和社会公益,而不是完全为了某一个特定民事主体的利益,至于诉讼最终会保护某一特定民事主体的利益,这只是正义得以延伸的结果。⑶从检察机关与被告人的关系上看,检察机关是站在国家法律的立场上对被告人的民事违法行为进行检察,在确认有违法情况的前提下行使追诉权。二者的关系非当事人之间的关系,而是监督与被监督的关系。⑷从检察机关提起的民事案件的范围看,检察机关只对民事主体违法滥用处分权造成国家利益和社会公益遭受侵害或有侵害之虞的民事案件提起诉讼。在此情况下,检察机关与案件事实并无直接利害关系,只所以提起民事诉讼,完全是为了维护法律的权威,维护国家利益和社会公益的需要。至于涉及公民个人利益的民事案件,检察机关坚持当事人自由处分诉讼权利民事权利的原则,不予干涉,仅向一方提供必要的帮助,由其自己决定是否起诉。总之,检察机关在其提起的民事诉讼中,不是任何意义上的当事人。由它提起的民事诉讼,所参照公诉程序进行,即提起公诉、支持公诉,对法院的民事审判活动的合法性进行法律监督。(四)关于建立民事公诉制度的立法建议在我国关于建立民事公诉制度的争论已二十余年的历史,但是至今该制度仍未建立,这不能不