变与常：近代法律制度建构的历史观照

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如王伯琦先生的分析：“第一，从新法律的内容而言，这本来不是本土的产物，这与西洋新法产生的情形就大不相同。他们是所谓‘观俗立法’的。新法的创制是受了自己社会状况的逼迫。我们的新法是舶来的，主要是受了国际环境的逼迫。另就法律的执行而言，问题更为严峻。在我们的传统思想上，只有详细道德规范的实践体会，绝少抽象法律原则的规律推演。这是中西文化极显著的鸿沟。他们在历史上已经过数次严格法的训练，我们自秦汉以来就从没见过。这是在中国当今法律上的二个基本问题，到今日，需要切切实实地检讨一番才是了。”

自1840年以来，近代中国进入社会转型的“历史三峡”时期，法律制度的重构是其中重要内容。不行否认，仿效西方移植而来的法律制度有水土不服之嫌，而中华法系因此趋于解体也是不争之事实，法律文明的消亡与重生始终是相伴相随，未曾割离开来。德国法学家维亚克尔曾在其巨著《近代私法史》中批判了将近代德国法制建设诉诸继受带来的同化或反抗的危机，认为这将会使讨论者的目光陷于偏颇，应用近代的进展趋势来解释，将可更明确、有创意地说明这些创新事物。他认为：近代德意志在继受罗马法的'过程中，始终都有法条制度为因应经济、社会与政治生活本身的进展——被制造出，乃至连续演化，它们既不是“罗马的”，也不是“〔古〕德意志的”法制，毋宁是新法制。那么，我们是否也可以换一个角度来端详近代中国的法律继受〔或近代中国的法律生活〕，视其为中国法律的近代自然进展。虽然这种进展是在外力的诱发下而发生、进展的。

自晚清迄至民初，一个与已施行两千余年的传统法律制度迥异的新法律制度渐趋成型，而新的法律意识也随之悄然在国人心中养成。毋庸置疑，无论是法律制度，还是法律意识，在其建构养成的过程中受外力因素影响较大，带有明显的西法印痕，但假如进一步考察，我们就会发觉，既无法将其与传统中华法文化相隔绝，也不能忽视其中所蕴含的中华法文化因子。换言之，即近代中国的法律制度和法律意识乃是一个东西法文化共同构成的混合体，从某种角度而言，也是既有别于传统，也有异于西方的新事物。而这一新生事物的消失则是近代中国社会变迁过程中代表保守力气的“常道”和代表变革力气的“变道”共同作用的结果。当然，变道和常道并非固守不变或泾渭分明，而是相互纠结不清，且随着时代的进展，今日的变道将会成为明日的常道。“变与常不是相对立、相排斥的，而毋宁是相反相成的。……常中有变，变中有常，这才真的接近了真理的边缘。”

史家唐德刚先生认为，“一部‘中国近代史’，实在是一部从中古东方式的社会型态，转向现代西方式的社会型态的‘中国近代社会转型史’，也可叫做‘中国现代化运动史’”。近代中国的法律制度变革亦如此：它既是中国传统法律文明的近代转型，也是中国传统法律的现代化。但如何转型、如何现代化的问题却始终迁延至今，未有定论。从张之洞的“中体西用”论到新文化运动中的陈独秀等的“打倒孔家店”，从陈序经、胡适的“全盘西化”到近年苏力的“本土资源论”，我们与其认为其是中国学者面对西学的看法及熟悉上的变迁，不如说是对中国〔包括法律〕现代化路径的困难选择。

梁任公曾言：“变亦变，不变亦变。变而变者，变之权操诸己，可以保国、可以保种、可以保教。不变而变者，变之权让诸人。束缚之，驰骤之。呜呼！非吾之所敢言矣。”“变”和“不变”〔即“常”〕既是近代以来中国人最为困难的选择，同时又是近代中国社会的一种真实写照。一百多年来，“变”的形式和内容始终居于主流与主导地位，从而遮挡了那些退隐幕后的相对“不变〔常〕”的东西。“变与不变是讨论中国历史与解决中国问题的一把钥匙。用这把钥匙可以打开很多至今仍紧紧关闭着的门。”而前文王伯琦先生所言的两个问题，以及张之洞、陈独秀、胡适、苏力等数代人的歧异主见，其实都可以说是衍生于“变道”与“常道