商业贿赂犯罪研究

商业贿赂犯罪研究内容提要：我国从改革开放以来，在由长期实行的计划经济体制向建立和完善社会主义市场经济体制转型的过程中，表现形式多种多样的甚至还较为严重商业贿赂也随着市场化进程的加快，经济成分多样化，利益主体多元化，市场竞争的日益激烈在我国一些行业和领域滋生蔓延开来。商业贿赂扰乱了社会主义市场秩序，加剧了行业的不正之风，为腐败行为和经济犯罪提供温床并引发其他犯罪，已经成为经济社会生活中的一大公害。对商业贿赂行为如何在刑事法律方面予以规制，是一个值得法学研习者关注的问题。本文试着通过分析商业贿赂现象，阐述商业贿赂犯罪的立法沿革、概念、正当商业行为和商业贿赂的界限及犯罪的认定，比较国际社会和发达国家在商业贿赂犯罪方面的立法模式，以期对构建我国反商业贿赂犯罪的科学体系有所裨益。关键词：商业贿赂；；危害性；立法模式引言贿赂在汉语词典中，是指用金钱，用金钱，财物收买别人，进行不正当活动的行为。商业贿赂作为贿赂的一种形式，最早出现在19世纪中叶，其起源是西方国家的铁路运输部门为增加货运量而付给托运方或其代理人一定数额的回扣马建松.论商业贿赂犯罪的立法完善.检察理论研究，总（24）。商业贿赂一词最初不是在刑法学意义上的学理概念，而是竞争法上的一个术语。作为商业内幕的一部分，商业贿赂在许多国家市场经济的产生初期，一般被视为商业习惯，甚至被称为“标准商业的传统做法”和“保证商业交易得以顺利进行的润滑剂”。然而在商业活动十分繁荣，商业竞争空前激烈已经全面成为商业社会的现代社会，经营者为了追逐高额利润，往往会不择手段，大量采用贿赂等不正当竞争行为。商业贿赂在全球愈演愈烈，社会危害性逐步显现。正如英国学着保罗.哈里森曾经指出的，行贿受贿是大多数转轨经济国家内部的恶性肿瘤，它蚕食着公众与政府之间相互信任的基础，加重了转轨经济国家所具有的两个关键弱点：一是政治势力与经济势力不光彩的联姻，通过这种联姻，金钱买到影响力，权势吸收金钱，另一个是国家的软弱性，无力实施自己的法律法规。马建松.论商业贿赂犯罪的立法完善.检察理论研究，总（24）陈雷著：《惩治与预防国际腐败犯罪理论与实务》，中国检察出版社2005版，第213页。商业贿赂犯罪概述商业贿赂的基本内涵：关于商业贿赂的界定，目前学界存在狭义商业贿赂和广义商业贿赂两种学说。狭义的商业贿赂以贿赂行为的主体为标准，仅指业务型贿赂，是指生产者或商品经营为扩大自己所经销的产品或服务的销售额，通过向交易相对人及其职员或代理人提供财物、许诺或其他利益等方式，达到排挤和压制竞争对手，建立市场优势，扩大自己所经销产品的市场份额的效果，达成特定经济利益目标懂得行为和过程。由上述定义可知，狭义的商业贿赂主要体现为行贿者一方的动机、手段、和目的，行贿者是贿赂的主导者或发起者，受贿一方则助于次要地位，是在行贿方受益下或诱惑下采取的行动或发生的行为。狭义说将着眼点放在贿赂行为对公平有序的市场经济秩序的破坏。广义的商业贿赂以贿赂行为发生的领域为标准，包括以国家工作人员为主体的公务型贿赂犯罪及以非国家工作人员为主体的业务型贿赂犯罪。即是指作为法人或自然人的市场主体通过向相对人暗中给付财物、利益与诺及其他直接或间接交易关系的市场主体或中间人、代理人等，也包括公职人员以及与之有密切关系的人。改革开放后，随着商品数量急剧增加，品种增多，市场竞争机制被激活，一部分生产厂家或个体经营者利用法律的漏洞和市场监管的失当，通过贿赂的手段买通交易对方，将产品打入大型商场、超市或其他市场，利用商家的招牌扩大自己产品的销售量。在这一时期，商业贿赂大都发生在流通领域的经销环节。因此，在治理商业贿赂治理上较为适合应用狭义的商业贿赂定义。随着市场经济改革的深化，行政权力寻租也成为商业贿赂的重要表现形态。因此笔者认为，广义说兼顾了在商业活动中对国家工作人员职务行为廉洁性的保护，当前的商业贿赂的治理应进入适用于广义商业贿赂说定义的新阶段。犯罪是指依照法律应当受到刑法处罚的危害社会的行为。张明楷著.刑法学.北京：法律出版社，2003.93罪名就是指犯罪名称，是对具体犯罪本质的或主要特征的高度概括。罪名可分为具体罪名和类罪名。张明楷著.刑法学.北京：法律出版社，2003.93张明楷著.刑法学：法律出版社，2003.510当前我国商业贿赂犯罪的特点认定和惩治商业贿赂犯罪，首先必须明确商业贿赂犯罪的特点，在掌握此类案件的基础上，才可能提出针对性的措施。商业贿赂犯罪具有以下几个方面的特点：1、带有明显的行业、领域特点。我国的商业贿赂行为尤其突出的往往是那些属于政府干预较多、垄断性强、公益性强与人民群众切身利益相关而开放透明度不高的领域。赵秉志、王志祥、郭理蓉编：《联合国反腐败公约暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版，第30—31页。赵秉志、王志祥、郭理蓉编：《联合国反腐败公约暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版，第30—31页。2、党政政府干部利用行政权力如审批权、执法权在商业活动领域中收受贿赂的犯罪呈高发态势。虽然发生在商业活动流域的商业贿赂，但由于国家在工作人员掌握着公共权力，行使公共管理职能，分配各种资源和利益，因此最容易成为商业活动主体的行动目标。商业贿赂犯罪案件中，有不少是利用审批权限谋取非法利益的。如原国家药品监督管理局局长郑筱萸，利用他手中掌握的药品审批权限，在近十年的时间里，直接或者通过其妻、子以权谋私多次收取贿赂，款物合计达649万余元。由于他的玩忽职守，擅自同意降低药品审批标准，滥发药品文号，导致全国药品市场秩序混乱。3、新型贿赂手段呈多样化日趋隐蔽商业贿赂是一种人所共知的违法犯罪行为，为了掩盖事实、逃避追究，贿赂过程往往十分隐秘，基本上都是行贿、受贿双方“一对一”进行，既没有旁证也没有书证、物证。除了直接送钱、送物，赤裸裸地进行权钱交易，有的还假劳务费、补贴、服务佣金、提成奖励等名义，或者以报销各种费用等形式，变换手法实施商业贿赂。同时，由于受贿方和行贿方都能从中获取各自的利益，行贿方通常都不主动向司法机关举报。如破获的应城市某化工企业高管受贿案，就是行贿方以劳务费、补贴的名义给予该化工企业高管财物。因此可以看出，商业贿赂案件同贪污、挪用公款等案件相比，明显具有发现难、突破难、认定难的特点，隐蔽性非常强。三、我国商业贿赂犯罪的危害性商业贿赂犯罪所导致的官商勾结和结党营私诱发了地方和部门保护主义，加剧了社会矛盾，阻碍了中国特色社会主义市场经济的发展和对建设中国特色社会主义和谐社会造成了十分严重的危害。具体表现在以下几个方面：商业贿赂从根本上背离了市场经济公平竞争的额要求，破坏了正常的市场交易秩序。在一些行业和领域中，商业贿赂已经成为企业运行的“潜规则”，面对这样的“潜规则”，企业自身往往无力对抗，为了避免在竞争中失去市场机会和份额，一些企业在愤怒、无奈之余，也不情愿地选择了屈从，从而是的市场中商业贿赂的雪球越滚越大。这种商业贿赂导致的恶性竞争剥夺了其他竞争者公平交易的机会。使守法经营的企业反而沦为受害者，极大破坏了诚信等公序良俗。商业贿赂阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场资源的合理配置。公平合理的竞争有利于实现资源配置的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是，商业贿赂使商品和服务不能按照质量的好坏、服务水平的高低进行交易，致使在市场竞争中质量差、水平低高的商品和服务，为假冒低劣商品生产销售活动的生存和发展提供了“肥沃土壤”，使市场价值规律和市场竞争规律无法正常发挥作用，交易的天平因此向行贿者一方倾斜，严重影响社会资源的合理配置和生产技术、服务水平的提高以及产业结构的提升，损害了广大消费者和经营者的合法权益，对我国经济的可持续发展有百害而无一利。商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者负担，造成社会财富的巨大浪费。据“透明国际”估计，全球每年因为贿赂和腐败导致的经济损失高达3.2万亿美元。在我国，据有关部门资料显示，建筑部门企业每年的经营费用约占营业额的2%至3%，而其正常的费用范围仅仅在0.3%至0.5%之内。在医药行业，推销人员一般按药价5%至15%或者更高的比例给医务人员以回扣。所有这些费用最终都会转嫁给消费者，使得交易成本增加，消费者不堪重负。同时，由于商业贿赂大都是在帐外暗中进行，产生的不正当利益进入交易对方单位的“小金库”或者个人腰包，导致国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。在商业贿赂成为“潜规则”后，越来越多的经营者为了在竞争中获胜，不惜以重金腐蚀、收买商业活动相关单位人员（其中包括国家工作人员）已查处的高官腐败案件证明，腐败通常和商业贿赂向联系，如美国洛克希德公司为了销售飞机向日本前首相田中支付160万日元，田中内阁因此垮台。在我国，已查处的高级领导干部受贿犯罪案件（如成克杰受贿案）和重大经济犯罪案件（如厦门远华走私案）中，绝大多数都涉及商业贿赂，可以说商业贿赂是滋生腐败行为和经济犯罪的温床。商业贿赂严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社会的建设和发展。商业贿赂严重社会“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的基本特征和要求，诱发了社会的仇富、仇官心理，对一个国家、民族文化的破坏无法估量。在商业贿赂下形成的“奸商文化”更是对中华民族传统美德的践踏。四、我国反商业贿赂的立法演变商业贿赂的危害性和顽固性使世界各国都高度重视。从中国打击商业贿赂的立法沿革来看，对商业贿赂行为的法律规制经历了由行政责任、民事责任向刑事责任的转变。1993年9月2日全国人大常委会通过《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条明确规定了：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论”。但该规定过于原则化，可操作性差，将商业贿赂手段只概括为“财物”和“其他手段”两大类。第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂一销售或者购买商品，构成犯罪的依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检察部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”。这是首次将商业贿赂行为予以刑事否定评价，但仅仅是“宣告式”的刑事否定评价，刑事法则不明确。1988年9月国务院发布颁行了《国家行政人员工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第八条和第十条的有关规定。1966年11月国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》是一个针对商业贿赂行为的专门性行政规章。第二条第三款和第四款分别对上述两类商业贿赂手段作了示例性的规定，但这些形式，还不能涵盖所有的商业贿赂的手段，这导致了执法操作上的困难，对商业贿赂行为难以界定，增加了商业贿赂行为查处的难度。第九条对商业贿赂的行政处罚醉了细化规定，即“经营者违反本规定一行贿手段销售或购买商品的，由工商银行管理机关依照反不正当竞争发第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的处罚，有违法所得的应当予以没收；构成犯罪的依法追究其刑事责任”。这个规章明确了商业贿赂的内涵和外延，并依据反不正当竞争法对商业贿赂行为提出了较为详细的具有一定操作性的行政处罚措施，但处罚数额对于商业贿赂可能带来的巨额利润和对公私财产的损害来说实属微不足道。运用刑法被认为是社会防卫的最后一道防线，是其他部门法的保护法。没有刑法做后盾，其他部门法往往难以彻底贯彻实施。高铭暄，马克昌主编.刑法学.北京：北京大学出版社，2005.9运用刑法打击各种商业贿赂犯罪实属必要冯卫国，李麒.商业贿赂立法刍议.政法论丛，1994(3)：27。2003年，中国签署了《联合国反腐败公约》。该公约规定：“禁止贿赂本国、外国公职人员；禁止部门内的贿赂；禁止影响力”。交易现行刑法则在分则第三章第三节以第163条、164条两个条文对商业贿赂进行刑事制裁。商业贿赂犯罪立法已有15个年头，期间随着社会主义市场经济体制的确立及商业活动的蓬勃发展，商业贿赂也如经济发展过程中的幽灵，其危害作用愈加明显;同时，理论界对商业贿赂犯罪的研究也不断深入，对商业贿赂的概念、现行立法存在的不足进行了广泛的讨论并提出了完善的建议。2006年第十届全国常务委员会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》扩大了第一百六十三条公司、企业人员受贿罪的主体范围和第一百六十四条对公司、企业人员行贿罪的行贿犯罪的行贿对象范围。将一百六十三条规定的公司、企业受贿罪的主体和一百六十四条规定的对公司、企业人员行贿罪的对象，从公司、企业的工作人员扩大到公司、企业以外其他单位的工作人员。并且在公司、企业或者其他单位人员在经济活动中收受回扣、手续费的商业贿赂行为中增加了“利用职务上的便利”的要素，从而消除了原来刑法规定中经济受贿行为是否需要具备“利用职务之便”的不明确而带来的模糊认识。根据2007年10月25日最高人民法院、最高人民检察院联合公布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》，确定《刑法》第一百六十三条（《刑法修正案》第7条）的罪名为“对非国家工作人员行贿罪”，同时取消公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪罪名。2009年2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《刑法修正案（七）增设了有关高铭暄，马克昌主编.刑法学.北京：北京大学出版社，2005.9冯卫国，李麒.商业贿赂立法刍议.政法论丛，1994(3)：27五、商业贿赂犯罪与非罪的界限如前所述，我国经济法规规定的商业贿赂违法行为与刑法规定的商业犯罪在范围上虽有重合，但商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪的内涵及外延均有重大区别，二者之间并不必然是相互照应、互相衔接的关系，除了行为主体及行为发生的领域有明显不同之外，还有以下几点不同之处：贿赂的内容不同。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定，商业贿赂的手段包括“财物或者其他手段”，其中所称“财物”，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物，“其他手段”，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。其他利益，不但包括财产性利益，还包括非财产性利益；而《刑法》明确将“贿赂”限定为“财物”即使是按照限制自由解释论，也只能将贿赂犯罪中的“财产”扩张理解为包括财产性利益，而不能进一步扩张为包括非财产性利益。所以，如果采用财物以外的其他手段实施商业贿赂，虽然是违法行为，但无论利益有多么巨大、社会危害有多么严重，都不构成商业贿赂犯罪。否则，就是违反了刑法要求罪刑法定的基本原则。对行贿者目的要求不同。经济法法规的商业贿赂是“经营者为销售或者购买商品”而实施的违法行为，其目的可以揭示为在商业交易活动中，获得交易机会或者有理的交易条件，并从中谋取利益，但不要求是不正当利益；而《刑法》规定的商业贿赂犯罪要求经营者“为谋取不正当利益”。根据1999年3月4日《最高人民法院最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。如果没有证据证明行贿者具谋取不正当利益的目的，就不能认定其行贿行为构成商业贿赂犯罪。对受贿是否利用职务之便的要求不同。经济法规规定的商业贿赂并不要求利用职务之便，而《刑法》规定的商业贿赂犯罪，以利用职务上的便利为构成要件要素。因此如果不是利用职务上的便利，而是利用其他工作上的便利，索取经营者财物的，或者非法收受经营者财物，为经营者谋取利益的，或者在经济往来中，违反国家规定，收受经营者给予的各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为，由于不符合刑法规定的犯罪构成要件，就不构成商业贿赂犯罪。2006年通过的《刑法修正案（六）》对于1997年刑法第163条第2款进行修正，专门强调非国家工作人员在经济往来中违反国家规定收受财物，构成受贿也必须同时具备“利用职务上的便利”要件。虽然《刑法修正案（六）》并未对国家工作人员在经济往来中违反国家规定收受财物行为进行修改，要求具备“利用职务上的便利”要件，但可以推断，刑法既然最非国家工作人员经济往来中的受贿都要求具备“利用职务上的便利”要件，有理由相信，对与同样受贿的国家工作人员需要具备“利用职务上的便利”的要求。对行贿是否为谋取利益的要求不同。经济法规定规定的商业贿赂并不要求为经营者谋取利益；只要在商业交易活动中，经营者或者与该活动有密切联系的人，利用其所处有理地位，不正当地收受经营者给予的财物或者其他好处，无论其是否为经营者谋取利益，均属商业贿赂；而《刑法》规定的商业贿赂犯罪，除索取财物的以外，还要求行为人为经营者谋取利益，即“为经营者谋取利益”是商业贿赂发展犯罪的客观要件要素，其内容是许诺为经营者谋取利益。据此，非法收受经营者财物，同时许诺“为经营者谋取利益的”才可能构成商业贿赂犯罪。至于是否有为经营者谋取利益的实际行动，为经营者谋取的利益是否正当，为经营者谋取的利益是否有实现，不影响商业贿赂犯罪的成立。综上所述，对于违反经济法规的商业贿赂行为，如果具有严重的社会危害性，是否足以认定为商业贿赂犯罪，还必须根据刑法规定的该罪的构成要件进行严格审查，级犯罪必须据医院刑事违法性这一基本特征。六、我国现行刑法对商业贿赂犯罪立法存在的不足第一，我国现行刑事立法对商业贿赂犯罪虽在法典中相对集中地予以规定，但相对于美国纽约州以《商业贿赂法》的单行法形式对商业贿赂行为专门作出规定、《日本商法典》等相关法律规范中设置刑事责任条款而形成众多的附属刑法规范相比，我国现行商业贿赂立法特别是对存在于公司、企业及其他单位之间的业务型贿赂行为仅仅规定了刑法第163条、164条两个条文、两个罪名(非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪)，且规定的内容大而化之、较为粗疏。在目前业务型商业贿赂犯罪情况不容乐观的情况下，依据刑法典中廖廖数个条文加以规制，则只能将形式多样的商业贿赂行为归入“非国家工作人员受贿罪”、“对非国家工作人员行贿罪”两个罪名之中。“这种做法将个罪的范围界定得过于宽泛，难以准确反映每个行业的特点，在罪状上无法做到完备地描述”，王志祥、何恒攀:《我国商业贿赂的立法模式研究》［J］，《中南民族大学学报》2010年第6期，第106页。同时，商业活动的领域广泛、形式多样、部门众多、专业性强，商业活动中的经营者往往并不直接通过刑事法律规范来获知其行为的后果，而主要地是通过其商业活动相关的民商事法律规范、通过民商事法律规范中的附属刑事责任条款来了解其行为的刑法意义，而正因为刑事责任条款存在于不同的民商事法律规范之中，该民商事法律规范往往对可能导致刑事责任的行为特征作出了具体而细致的描述，这就大大降低了刑法典对不同类型的商业贿赂行为进行立法规制的难度，同时，也有利于发挥附属刑事法律规范的威慑力———“有的犯罪发生于特定领域，涉及特定行业的人群，他们更关心的、更容易接触到是调整自己特定职业领域的法律关系的法律，如公司法、教师法、医师法等。相反，刑法典的规定对这些人群而言则较为疏远。因此，在相应的部门法中设置罪刑规范更有针对性，更能有效发挥刑法的功能”。王志祥、何恒攀:《我国商业贿赂的立法模式研究》［J］，《中南民族大学学报》2010年第6期，第106页。陈家林:《日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示》［J］，《山东警察学院学报》2006年第3期，第88页。第二，我国现行刑法中的商业贿赂类型如前所述，可以大致分为公务型贿赂与业务型贿赂，公务型贿赂涉及的条文为刑法分则第八章第385条至393条，而业务型贿赂涉及的条文仅刑法分则第三章第三节、第四节第163条、164条及184条。仅仅从条文数量上来看，即可以直观地反映出我国现行立法对公务型贿赂的重视及业务型贿赂立法的相对薄弱。公务型贿赂在刑事立法中成为刑事制裁重点，是否就意味着业务型贿赂犯罪的行为结构相对简单而不必耗费过多的立法资源呢?现实情况恰恰相反。在经济发展的过程中，非国家工作人员的贿赂犯罪呈现出行为方式越来越隐蔽、越来越复杂，并随着跨国贸易的增多，商业贿赂的对象已经不再局限于国内的公司、企业或其他单位，甚至包括了对外国国家公职人员进行贿赂。商业贿赂行为的愈加复杂与多样，与业务型贿赂犯罪在现行刑法体系中的次要地位是不相适应的，需要刑事立法对社会现状作出积极的回应，以完善我国对商业贿赂犯罪的立法。有学者还指出:在我国已经加入《联合国反腐败公约》的情况下，应考虑将该公约第8条所规定的“影响力交易行为”纳入我国反商业贿赂的立法体系。徐岱、马宁:《商业贿赂犯罪的刑事实体法完善》［J］，《当代法学》2009年第2期，第59页。第三，与国外商业贿赂的相关立法相比，我国商业贿赂犯罪的主体范围仍较为狭窄，不能适应严厉打击商业贿赂行为的司法与现实需要。如美国《模范刑法典》所规定的商业贿赂的主体包括:(1)他人的合伙人、代理人或者雇员;(2)受信托人、监护人或者其他委托人;(3)律师、医生、会计、评估人、其他职业顾问或者其他资料提供人;(4)法人或者非法人团体的主管人员、董事、经理或者其他参与管理事务的人;(5)仲裁人或者其他代表公正的裁决人或者审断人。丁寰翔、陈兵:《商业贿赂治理的结构、范式与中国之选择》［M］，哈尔滨工程大学出版社2007年版，第161页－181页。该法典所规定的主体范围较广，不仅包括了我国刑法中的公司、企业人员，还包括如律师、医生、会计等负有特定职责的人员。法国刑法典规定商业贿赂的主体包括任何职员办事员雇员以及以任何形式领取工资的人，立法更为概括、简练，但所涵盖的范围更加广泛。《芬兰刑法》则规定商业贿赂的主体包括作为公司或者基金会的管理机构或者董事会的成员、常务董事、审计员或者司库或者在代表商业机构履行某项职责的人，其所规定的主体范围亦较我国立法更为宽泛。对比而言，我国现行《刑法》虽然经《刑法修正案(六)》增加了“其他单位的工作人员”，但一方面主体范围仍然狭窄，例如，如何处理律师、医生、教师或者裁判等的受贿行为?另一方面，如何界定“其他单位的工作人员”丁寰翔、陈兵:《商业贿赂治理的结构、范式与中国之选择》［M］，哈尔滨工程大学出版社2007年版，第161页－181页。第四，各国政府及国际组织也对贿赂外国公务员的行为予以规制。如经济合作与发展组织(简称OECD)在1997年制订了《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》，强调成员国在国际商业交易活动中均承担反贿赂的责任。高忠聚:《商业贿赂犯罪的界定与查处难点》［J］，《人民检察》2006年第8期，第6页。国际商会于1999年修订的《打击国际商业交易中的勒索和贿赂的行为准则》则强调了各国政府、国际组织及企业共同采取行为以实现国际贸易领域更加透明的目标。高忠聚:《商业贿赂犯罪的界定与查处难点》［J］，《人民检察》2006年第8期，第6页。高忠聚:《商业贿赂犯罪的界定与查处难点》［J］，《人民检察》2006年第8期，第6页。三次修订，适用对象的范围不仅包括了向外国公职人员行贿的本国公民和经济组织，之后还扩大到对外国企业和公民在美国境内实施的行贿行为。考虑到仅靠美国单方面治理海外商业贿赂，制裁本国企业或向本国人员行贿的外国企业，不仅不利于保护美国企业，美国国会自1988年起，积极寻求与经济合作发展组织(OECD)合作，推动美国的主要商业贸易伙伴实施类似的“反海外腐败法”。经过长期努力，美国与经济合作发展组织共同签订了《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》，积极推进全球性的反海外商业贿赂进程。于冲:《简评美国打击海外商业贿赂犯罪的司法实践》［J］，《中国检察官》2011年第11期，第75－76页。于冲:《简评美国打击海外商业贿赂犯罪的司法实践》［J］，《中国检察官》2011年第11期，第75－76页。第五，在对商业贿赂犯罪的法定刑设置上，如美国、芬兰、德国、俄罗斯、法国等国，均在处自由刑的同时规定了财产刑(罚金或没收财产)，体现了对财产刑的重视，这也正是对商业贿赂犯罪属贪利型犯罪的直接回应，正是通过广泛地规定财产刑，使得商业贿赂犯罪的行为人获取利益的目的落空，使贿赂犯罪变得无利可图，同时剥夺犯罪分子再次实施犯罪的经济条件，以获得较好的预防及惩戒效果。正如贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》第三十章“盗窃”中所言:“对那些大发他人之财的人应该剥夺他们的部分财产”。反观我国现行的贿赂犯罪立法，《刑法》第163条、164条均以“数额较大”和“数额巨大”为区分，例如《刑法》第163条规定犯非国家工作人员受贿罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第164条对犯对非国家工作人员行贿罪的，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在“数额巨大”的情况下，可以并科财产刑(罚金或没收财产)，但在“数额较大”的情况下，仅科以自由刑，而并不附加任何财产刑，似与“重财产刑、轻自由刑”的趋不相符合。同时，在公务型贿赂犯罪的法定刑中设置了死刑，与国际社会减少、废除死刑的潮流相悖。再从司法实践来看，贿赂犯罪中的死刑往往备而不用，因贿赂犯罪而被判处死刑(包括死缓)的公职人员数量并不多。与其设置死刑起不到威慑与惩戒的立法意图反而授人口实，且因“死刑不引渡”的原则为贪腐官员引渡回国追究其刑事责任造成障碍而被动应对，不如主动对贿赂犯罪的法定刑设置予以调整。第七，我国现行立法对贿赂的对象往往认定为财物，范围过窄。而目前多数国家的立法规定贿赂犯罪的行为对象不仅限于财物。例如《俄罗斯联邦刑法典》第290条第1款规定:“公职人员由于为了行贿人或其代理人的利益而实施属于其职权范围内的行为(不作为)，或公职人员由于职务地位能够促成此种行为(不作为)，以及利用职务之便进行一般庇护或纵容，因而亲自或通过中间人接受金钱、有价证券、其他财产或财产性质的利益等形式的贿赂的，构成受贿罪。《意大利刑法典》将贿赂犯罪的行为对象规定为钱款或其他利益;《德国刑法典》、《奥地利联邦共和国刑法典》也将其规定为利益或财产性利益。新加坡《预防腐败法》对于贿赂犯罪行为对象———报酬的规定则更为详细，在其第2条中强调:报酬包括金钱，或者任何礼物、贷款、费用、酬金、佣金、有价证券或者其他财产或者任何形式的财产性利益，不论是动产还是不动产;任何职位、就业或合同;任何贷款、合同债务或其他债务的部分或者全部支付、免除、清偿或者清算;任何其他服务、好处或者任何其他形式的利益，包括提供保护使之免受任何刑罚或者被褫夺资格的处分或者逮捕，或者使之免受任何纪律或者刑事性质的诉讼或者控告，不论这种诉讼或者控告是否已经进行，还包括行使或放弃行使某种权利、职权或者职责。李海滢:《完善我国反贿赂犯罪之刑法立法的若干思考李海滢:《完善我国反贿赂犯罪之刑法立法的若干思考———来自国际反贿赂犯罪立法发展的借鉴》［J］，《长春师范学院学报》2007年第5期，第32页。四、商业贿赂犯罪的立法完善(一)扩大商业贿赂犯罪的主体范围。现行刑法第163条、164条“非国家工作人员受贿罪”、“对非国家工作人员行贿罪规定的犯罪主体仅限于公司、企业或其他单位，但立法并未具体说明“其他单位”的范围，而司法解释以罗列的方式也未将司法实践中可能出现的商业贿赂行为人一网打尽。实践中存在如记者、裁判收受贿赂作虚假报道、“黑哨”等现象，社会上存在的各种协会、非官方的组织等也未出现在司法解释的主体清单之上。扩大贿赂犯罪的主体范围，途径多样，或者由立法明确界定主体的范围，或者由司法解释以罗列加概括的方式对犯罪主体予以规定，也可以借鉴日本等国附属刑法的立法模式，在民商事等法律规范中设置刑事责任条款，则更容易界定其主体范围。(二)我国于2005年加入的《联合国反腐败公约》第15、16、18、21条四个条文规定了商业贿赂行为，具体包括贿赂本国公职人员的行为、贿赂外国公职人员或国际组织官员的行为、影响力交易行为及私营部门内部的贿赂行为。我国既已加入该《公约》，即负有履行条约义务的责任，同时，随着我国企业参与国际市场竞争的能力越来越强、更多的国企、民企走出国内进行投资、并购，我国企业对外国公职人员进行贿赂的问题也不能不引起我们的重视。如前文所述，美国及一些国际组织积极立法或制订公约，对跨国商业贿赂行为进行规制。我国也应在承担条约义务的范围内，将此行为纳入犯罪圈，规范我国企业的海外投资行为，树立中国企业公平竞争的良好形象。同时，对外国注册的公司、企业等，依据属地原则，对其所实施的业务型贿赂及公务型商业贿赂行为，理应进行管辖，将上述外国公司、企业等纳入犯罪主体的范围。因此，在商业贿赂犯罪的立法完善中，应做好与该《公约》的衔接，增设对外国公职人员、国际组织官员行贿罪并将影响力交易行为纳入刑法规制的范围。(三)扩大商业贿赂犯罪的对象范围，即将除财物之外的财产性利益和非财产性利益均纳入商业贿赂的对象范围。在这一点上，可以借鉴前文所述新加坡《预防腐败法》中所规定的贿赂对象———报酬的范围:金钱，或者任何礼物、贷款、费用、酬金、佣金、有价证券或者其他财产或者任何形式的财产性利益，不论是动产还是不动产;任何职位、就业或合同;任何贷款、合同债务或其他债务的部分或者全部支付、免除、清偿或者清算;任何其他服务、好处或者任何其他形式的利益等。新加坡之所以能成为亚洲较为廉洁的国家或地区之一，其在预防腐败的问题上法网之密、对任何形式的可能损害公职人员职务廉洁或公平竞争的腐败行为均予以打击不能不说是其建设廉洁国家的法律保障。因此，应扩大商业贿赂犯罪的对象范围，在财物之外，应将任何形式的财物性、物质性利益及非物质性利益，如职位、子女升学等均包括在商业贿赂的对象范围之内，这也与我国已加入的《联合国反腐败公约》所规定的“任何不正当利益”相符合。至于是否将引起讨论的“性贿赂”包括在商业贿赂对象之中，日本刑法持肯定态度，我国也应考虑将其纳入贿赂对象的范畴。(四)调整商业贿赂犯罪的法定刑设置，增加财产刑、资格刑。我国刑法自1997年颁布实施以来，对经济型、贪利性犯罪越来越多地设置财产刑，对于惩罚犯罪、剥夺其再犯的经济条件起到了较好的作用，也与经济类犯罪重财产刑、轻自由刑的趋势相符合。但如前文所述，我国刑法第163条规定的“非国家工作人员受贿罪”及第164条规定的“对非国家工作人员行贿罪”对于“数额较大”的情况仅处以短期自由刑，而仅在“数额巨大”的情况下，才规定可以并科财产刑，如此的法定刑设置，在司法实践中的弊端是显而易见的，其威慑与惩戒的作用大打折扣。在商业贿赂犯罪的立法完善中，应增加财产刑的设置。同时，对经济类犯罪科以死刑的诟病及贪腐官员因“死刑犯不引渡”的司法障碍存在，对该类犯罪中备而无用的死刑存废问题，也是应在未来的立法中予以关注和思考的。同时，我国现行刑法中规定的资格刑仅“剥夺政治权利”一种，其虽对国家工作人员给予“不得担任国家机关职务”和“不得担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务”等实质性的限制，但对于私营企业经营者而言，剥夺政治权利所能起到的剥夺、惩罚意味则大打折扣。因此，有必要重新考虑增加资格刑的种类并在商业贿赂等犯罪中进行设置，如禁止从事经营行为等，才可能真正体现出刑罚给予犯罪人的剥夺性痛苦。(五）非国家工作人员斡旋受贿及利用影响力受贿行为的入罪关于斡旋受贿罪，我国现行刑法原第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”2009年2月28日公布施行的《中华人民共和国刑法修正案（七）》将原第388条中又补充了关于利用影响力受贿罪的内容，在该条中增加了一条规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”但是，上述规定都是针对国家工作人员的斡旋受贿及利用影响力受贿行为，对于非国家工作人员此类受贿行为没有规定。然而，首先，在现实生活尤其是在司法实践中也有着非国家工作人员斡旋受贿以及非国家工作人员的夫妻子女和朋友利用其职务便利或者影响力受贿的现象，由于我国没有相应的刑法规制，导致这部分人员无法定罪。其次，从我国签署并已生效的《联合国反腐败公约》相关规定来看，其中第18条第2项规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”从这条规定看出，《联合国反腐败公约》不仅规定了公职人员的斡旋及利用影响力受贿行为，同时也规定了“其他人员”的此类行为。因此，无论是从顺应国际潮流，与《联合国反腐败公约》相对应的角度，还是从更有利于对公司、企业或者其他单位的工作人员在商事活动中的斡旋及利用影响力受贿行为予以打击的角度来看，我们都是应该在适当的时候予以立法完善。(六)、借鉴日本等国附属刑法与刑法典相结合的立法模式，构建我国反商业贿赂犯罪的科学体系，解决我国现行立法中公务型贿赂独大、立法精细而业务型贿赂条文少、规定粗疏的问题。日本在其商事法等法律中以附属刑事责任条款的形式对在各个特定行业存在的商业贿赂行为进行规制，虽然条文分散，但其优点也较为突出———易于为特定行业的从业人员知晓并遵循，犯罪构成因其存在于特定的领域法中，较为明确、具体，易于操作。因此，我国在通过刑法典完善商业贿赂立法的同时，也不妨借鉴日本等国附属刑法的形式，与刑法典两者相互补充、相互协调，构建起反商业贿赂的合理体系。结语随着我国社会主义市场经济体制的蓬勃发展，商业贿赂这一经济发展的产物，其犯罪也