刺穿效力违约的迷雾

刺穿效率违约的迷雾——从退房潮引发的裁决开始温州永嘉县人民法院的一个判决引起了举国关注。该法院根据原告获得的继续履行的判决，对拒不履行判决的业主以15日的司法拘留。有媒体为吸引眼球，将之概括为“不买房进班房”。中国人民大学法学院刘俊海教授表示，法院的判决不符合选择违约自由的司法理念，且社会效果极差；开发商以20%违约金签订合同已预见到了违约风险，法院应以调解结案为宜。参见宴耀斌：《温州司法介入欲阻“退房潮”》，《中国经营报》2013年4月22日第A13版。需要说明的是，基于记者可能对学者观点引发误解的事实，笔者假定作者没有误解教授观点进行分析。而这绝非个案，基于各项调控政策而席卷各地的退房潮引发了当代中国法治的敏感神经，对中国法治提出了明确挑战，而这首当其冲的就是当事人能否“退房”？如果退房，需要承担何种责任？法律应当如何对待刘俊海教授提出的“违约自由”的“司法理念”？司法介入该类合同案件的理由是否充分？法律裁判如何评判法律效果与社会效果？这些问题涉及到合同法的诸多核心问题。笔者将从解释论和立法论两个方面展开对问题的讨论，既要从解释论的视角分析上述判决或“违约自由的司法理念”在我国《合同法》上以及司法实践中有无正当性和依据，也要从立法论的视角分析上述判决是否必然如此以及“违约自由参见宴耀斌：《温州司法介入欲阻“退房潮”》，《中国经营报》2013年4月22日第A13版。需要说明的是，基于记者可能对学者观点引发误解的事实，笔者假定作者没有误解教授观点进行分析。一、我国合同法上实际履行与损害赔偿的关系合同是什么，一直都是哲学家、经济学家、法学家不断探索的问题。该问题并没有终局的答案。近百年以来，社会发生了海变，这促生了合同内在规定性探究的兴起。最近的文献包括KevinE.Davis,ContractsasTechnology,88NYULawReview(2013),No.1,pp.83-127;最近的文献包括KevinE.Davis,ContractsasTechnology,88NYULawReview(2013),No.1,pp.83-127;DoriKimel,Frompromisetocontract:towardsaliberaltheoryofcontract,HartPublishing,2003等等。（一）立法确认实际履行是首要的任意性救济方式由于我国立法没有立法理由书，我们很难直接立法文本本身直接断定立法者立法的具体意图。由于我国的法律由立法机关制定，从立法机关编写的释义书事实上发挥着一定的“立法理由书”作用，从中我们可以推知立法者的立法意图。《合同法》第110条第1款规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”在我国法律的立法用语中，“可以”在绝大多数语境下的准确意思是“有权利”，即，“可以”一词是赋予权利的另外一种表达方式。据此，当事人一方在另一方违约时“有权利”要求对方实际履行，这是从肯定性的方面直接阐明。本条的但书更是明确了，只有在法律限定的三种情形下才排除了当事人一方主张实际履行的权利，或者即使当事人一方向违约方请求实际履行，合同法赋予了违约方此时的抗辩权以对抗相对方的要求实际履行权。按照权威解释，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，还可以请求其承担其他违约责任……如果非金钱债务在法律上或者事实上不能履行，或者履行费用过高，或者债权人在合理期限内未请求履行，则不宜继续履行的方式承担违约责任。”胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2013年版，第203页。需要说明的是，在此处的表达中，释义书用“不宜”此类概念是有失严谨的，因为“不宜”的概念是“不适合”但意味着法律依然赋予其要求实际履行的权利。而基于文义解释及立法目的，该条并没有赋予当事人一方在限定语境下实际履行的权利，相反是直接排除了当事人一方的实际履行权。因此，无论是立法文本还是从立法意图上看，实际履行都是合同法规定的首要的任意性救济方式。即，在当事人无明确约定排除了实际履行权，或者不符合《合同法》第110条第1款但书的规定时，实际履行均为当事人可得主张的首要的救济方式。当事人完全有权利选择主张实际履行或损害赔偿或者实际履行加损害赔偿。这一选择同时意味着，我们不仅无法从合同法规定中推论出，当事人有“选择违约”的自由，相反，当事人无“自由”、无“权利”“选择违约”，实际履行是其约定或法定的“义务”。对此，我们尚需区分事实意义上的“违约”与法律权利意义上的“违约”。由于缔约人对自己身体或财产的支配而可以选择不履行或不完全履行，违约即作为一种事实而客观存在，这里的“可以”胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2013年版，第203页。需要说明的是，在此处的表达中，释义书用“不宜”此类概念是有失严谨的，因为“不宜”的概念是“不适合”但意味着法律依然赋予其要求实际履行的权利。而基于文义解释及立法目的，该条并没有赋予当事人一方在限定语境下实际履行的权利，相反是直接排除了当事人一方的实际履行权。（二）司法实践贯彻了“实际履行”为任意性救济方式笔者列举最高人民法院公报上的三个涉及《合同法》第110条的案例，作为司法实践对实际履行作为任意性救济方式的立场和态度。在“大洋公司诉黄河公司专利实施许可合同纠纷案”中，最高人民法院明确认为：“本院考虑本案所涉石板材一次压制成型机实用新型专利仍然为有效专利，且上诉人大洋公司已经支付了大部分的合同款项，许可方黄河公司亦履行了提供合同约定的设备等义务，只要双方当事人本着重合同守信用的原则，平等协商，经过努力合同目的亦可以实现。即使双方当事人今后根据情况拟终止履行合同，也应在依法承担相应责任的基础上，对善后事宜另行平等协商。”最高人民法院（2003）民三终字第8号。参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第9期。在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，南京市中级人民法院认为，从这条（《合同法》第107条——笔者注）规定看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第6期。【该公报没有现实案件字号】。从这两个案例的判决看，继续履行都是违约方承担违约责任的首要方式，是合同所内在要求的。而且，法院的立场原则上是，即使双方当事人之间出现一定的信任裂痕，法院也特别慎重对待合同解除。在观念上法院并没有把一切问题都货币化，也没有吸收所谓的“违约自由”“效率违约”的观念。在“上海盘起贸易有限公司与盘起工业（大连）有限公司委托合同纠纷案”中，最高人民法院认为：“委托合同基于当事人之间的相互信任而订立，亦可基于当事人之间信任基础的动摇而解除。合同法第四百一十条规定：‘委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。最高人民法院（2003）民三终字第8号。参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第9期。参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第6期。【该公报没有现实案件字号】。最高人民法院（2005）民二终字第143号。参见《中华人民共和国最高人民法院公报》200？年第？期。（三）权威学者解释认同实际履行为首要的救济方式我国权威学者也认同实际履行而非损害赔偿作为首要的救济方式。崔建远教授明确指出：“在中国，依据《合同法》第110条的规定，继续履行只有在不能履行或继续履行的费用过高或债权人未于合理期间请求的情况下才被禁止，裁判机构依原告（申请人）关于继续履行合同的请求而做出继续履行合同的裁判，无须首先考虑是否得以金钱赔偿的方式代替继续履行的可能性，也无须首先考虑金钱赔偿是否为足够的救济方式。”崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第332页。崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第332页。损害赔偿的额度，使法律规则的损害赔偿无法与事实意义上的损害赔偿一致。因此，目前学界的共识是，现实规则约束下的赔偿是“系统性赔偿不足”。CharlesJ.Goetz,RobertE.Scott,EnforcingPromises:AnExaminationoftheBasisofContract,89YaleLawJournal(1980),No.7,pp.1288-1320.然而非常清楚的是，这些规则具有正当性，不能简单废除；二是，上述规则立基于该事实，如果违约事实一旦发生，“假设合同履行后非违约方将处于何种地位，将会获得何种利益，将会避免何种损失”就不可避免具有“反事实性”，即，假设违约不发生，非违约方将处于何种状态无法还原。而法律为了实现其价值判断，不得不对其进行“拟制”。在很多情况下，“拟制”的规则与实际情形不一致也属于正常情况。根据规则而计算的损害赔偿额与实际损失有可能有三种关系：前者高于后者，前者等于后者，前者低于后者。而效率违约理论中所谓的弥补受害人损失只能指的是“规则限定下的损失额”，而非必然是具体个案中的“实际损失”。如此，效率违约理论的成立条件就未必满足，或者即使能够满足，其也会可能不增加“社会福利”。在波斯纳所举一案中，A所遭受的损失既可能是1000美元，也可能高于1250美元，或者小于1000美元。此时根据现有法律规则能够得以认定的损失是1000美元。问题就在于“1000美元”未必就是实际损失。在正常交易中，B之所以愿意提供1250美元的价格，它也应当是市场价格。那么，此时A的再卖价格也应当是1250美元左右。如果采取替代性交易（substitute）作为损失计算的标准，其损失就等于或大约等于B要支付的价格。此时，如果忽视约定违约金条款，生产者的违约给A造成的损失等于其从B的中所获得的收益。显然，波斯纳的上述案例的确无法实现效率的结果。如果法院按照既有的合同法规则或者未定违约金条款，其“实际损失”是1000美元，生产者只需要向A支付1000美元的损失即可。如此而言，“社会福利”CharlesJ.Goetz,RobertE.Scott,EnforcingPromises:AnExaminationoftheBasisofContract,89YaleLawJournal(1980),No.7,pp.1288-1320.笔者绝对不否认，所有的违约肯定是不效率的，但的确需要应当附加更多的约束条件和交易语境。尽管我们经常假设买方和卖方是同质的，然而在现实世界中，当事人的异质性的确使效率违约可能存在。例如，在波斯纳所举案例中，B之所以愿意支付更高的价格（排除B是为了暂时亏本而形成垄断或不正当竞争的目的），是因为其掌握了一种成本更低的生产技术或者管理手段。如假设A的生产成本是10，而B由于新技术或管理手段的采用而成本是6等，此时B对于该商品的股价的确高于A，其也能够从与生产者的履行中获得更多利润。第三，上述案例其实还默示了一种效果，即保护的谈判能力弱势方而制裁了谈判能力强势方，而这可能会以具体个案中的效率违约而破坏合同法的“效率”目标。市场经济奖励“成功者”而非“失败者”，这是合同法甚或民法价值判断的内在规定性。邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》，《天津社会科学》1995年第3期。桑德尔认为，“人们应当得到由成功而赐予的奖励，是美国梦的核心。[美]迈克尔·桑德尔：《公正：该如何做是好》，中信出版社2011年版，第16页。笔者认为，这样的命题适用于所有市场经济国家。优势谈判方往往能够基于正常的信息优势以及长期积累的经验等与原告谈判较低的价格，而劣势谈判方往往可能会愿意接受较高的价格。前者基于经验积累而形成的谈判优势自身不应当成为法律否定的对象，相反法律应当肯定。此时法律如果完全允许以不特定于交易当事人的标准认定损失，那么其不可避免地通过鼓励违约而损害优势谈判方的利益。这不利于鼓励谈判方通过更加积极地搜索信息来提高交易的技能，同时鼓励了懒惰。在波斯纳所举案例中，A的价格较低往往是其优势谈判能力的结果，而B愿意支付较高价格则可能意味着其谈判能力较弱，这是市场形成的结果。邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》，《天津社会科学》1995年第3期。[美]迈克尔·桑德尔：《公正：该如何做是好》，中信出版社2011年版，第16页。第四，效率违约理论还会遭遇诸多信息难题。以波斯纳所举案例为例，问题一是如果确定非违约方关于履行后状况的信息。既有的效率违约理论默示了一个完全不透明世界中的透明性。GregoryKlass,GeorgetownPublicLawandLegalTheoryResearchPaperNo.13-018,/facpub/1185.GregoryKlass,GeorgetownPublicLawandLegalTheoryResearchPaperNo.13-018,/facpub/1185.MelvinA.Eisenberg,ActualandVirtualSpecificPerformance,theTheoryofEfficientBreach,andtheIndifferencePrincipleinContractLaw,93CaliforniaLawReview(2005),No.4,p.1015.OmriBen-Shahar,LisaBernstein,TheSecrecyInterestinContractLaw,109YaleLawJournal(2000),No.8,pp.1886-1888.第五，效率违约理论也忽视了因违约而可能产生的交易成本。以波斯纳所举案例为例，如果生产者可以违约其不履行，其不可避免地将会产生如下交易成本：一是生产者与A的损害赔偿诉讼。由于损害赔偿的计算到目前为止都没有界限清晰的规则，即使规则清晰，其具体内容也要取决于交易语境以及法院的自由裁量权。当事人在很多情况下不可避免地对损害赔偿的计算产生争议，这足以产生一种诉讼；二是A为了满足自身需要，依然要继续另外一场交易，这场交易不可避免地增加准备谈判的成本、额外增加的时间成本、履行成本和违约成本；三是B的出现未必是最终的，如果出现了C，生产者就要履行其与C的合同，而又不得不以效率违约不履行B的合同，交易成本就会最大化。与此有关，这进而会产生相当的不确定性，A、B、C都不能确定自己是对该履行估值最大化者；四是基于上述不确定性，A、B、C等作为交易者其不可避免地要追求确定性和可预期性，此时其最佳的选择是改变合同条款，尽量降低双方当事人之间的信任，从而使履行期间尽量缩短或者运用其他机制如抵押、定金等方式予以保障，甚或是以物易物。不可否认的是，这自然已经背离了商事交易的效率追求和有效的商事交易实践。上述研究意味着，效率违约理论其实并不能在一般意义上实现其所立基的正当性。即使相当激进的法律经济学家都没有在一般意义上肯定“违约自由”。“举轻以明重”，“违约自由”更是无法律根据。（三）效率违约是否符合合同法的多元正当性合同法的价值追求不是一元论的，而是多元论的。到目前为止，一元论的追求虽然有直觉的吸引力，但的确从来哪个国家的合同法按照一元论原理立法。合同法的主要原则有自治原则、安全原则、正当原则、公平原则、赔偿原则。StevenJ.Burton,PrinciplesofContractLaw(FourthEdition),AThomsonReutersbusiness,2012,pp.v-vii.而规范性法律理论必然是多元性的而非是一元性性，前者必然要平衡所有的相关价值，而后者则以一种价值为依归毋庸平衡其他所谓的价值。多元性的法律理论的突出优势在于，其能够正当化其所建议的制度，而一元论的司法解释则不能适当完成该任务。StevenJ.Burton,PrinciplesofContractLaw(FourthEdition),AThomsonReutersbusiness,2012,pp.v-vii.StevenJ.Burton,NormativeLegalTheories:TheCaseforPluralismandBalancing,98IowaLawReview(2013),No.2,pp.535-576.第一，道德批评。合同法不可避免地具有道德性，这是社会现实约束中的人所通常具有的形态。西纳·谢福林教授认为：“尽管法律不应朝向如此执行个人道德行为的方向发展，但法律的内容应当与促进道德行为蓬勃发展所必要的条件兼容。美国合同法的一些方面不仅没有支撑道德上体面的人，而且也促成了一种很难被道德上体面的人所难以接受的法律和社会文化。”SeanaValentineShiffrin．TheDivergenceofContractandPromise,120HarvardLawReview(2007),No.3,p.710.违约在很多人的观念中依然是“不当行为”（wrong），效率违约理论的一个后果是违约方获得此违约的收益。在道德意义上说，“人不能从自己的不当行为中获利”。而效率违约理论则实现了此种道德观念上不当的结果。尽管部分法律经济学教授不断强化此种观念，违约并非不当行为，违约人不应当受到谴责，RichardA.Posner,LetUsNeverBlameaContractBreaker,107MichiganLawReview(2009),No.8,pp.1349-1163;AveryKatz,VirtueEthicsandEfficientBreach,45SuffolkUniversityLawReview(2012),No.3,pp.777-798.甚至有部分合同法专家违约不仅不是不道德，而且是合同内容所模式的，是道德上允许的。DanielMarkovitsandAlanSchwartz,TheMythofEfficientBreach:NewDefensesoftheExpectationInterest,97VirginiaLawReview(2011),No.8,pp.1939-2008.然而，这些所谓的理论分析都没能有效解释广泛存在的合同法实践，美国的DavidBaumer和PatriciaMarshall曾经在北卡罗来那州进行了实证调查,他们调查了119个公司,向他们提出“如果一个贸易伙伴因为在其他地方有更好的生意而故意违反契约,这个行为是不道德的吗?”，其中105个被调查对象回答“是”；而且在这119名被调查对象SeanaValentineShiffrin．TheDivergenceofContractandPromise,120HarvardLawReview(2007),No.3,p.710.RichardA.Posner,LetUsNeverBlameaContractBreaker,107MichiganLawReview(2009),No.8,pp.1349-1163;AveryKatz,VirtueEthicsandEfficientBreach,45SuffolkUniversityLawReview(2012),No.3,pp.777-798.DanielMarkovitsandAlanSchwartz,TheMythofEfficientBreach:NewDefensesoftheExpectationInterest,97VirginiaLawReview(2011),No.8,pp.1939-2008.DavidBaumer,PatriciaMarshall,WillfulBreachofContractfortheSaleofGoods:CantheBaneofBusinessBeanEconomicBonanza,65TempleLawReview(1992),No.1,pp.165.TessWilkinson-Ryan,DoLiquidatedDamagesEncourageBreach?APsychologicalExperiment?,108MichiganLawReview(2010),p.671.第二，忽视了合同所具有的多重功能。合同法的功能不仅仅是获得盈利，而且还包括风险分配。此处的风险分配有两种含义：一是当事人将违约的风险考虑在内并在合同价格以及违约损害赔偿中予以明示。即如果当事人在合同中约定了，只要违约方支付了约定的损害赔偿，另一方就不能或无权再主张实际履行；或者类似某些类型的定金合同，如果另一方当事人不订立合同，其无权要求返还定金，而对方可以要求主张双倍返还定金【？】。另一种是，当事人缔约的目的即为分配风险，而且目的与实际履行一体化，损害赔偿和履行发挥同一功能。如期货合同，当事人之所以愿意就未来的交付支付价格，是因为基于风险分配的考虑而确定性地以固定价格得到商品。即使商品价格上升，卖方也必须以合同价格交付商品；如果商品价格下降，买方也要以合同价格购买。置于该交易是否亏损则在所不论。合同以及市场经济从来不能保证盈利，但一个重要功能是提供交易确定性和可预期性，为了进行长期的商业交易规划。第三，该模型默示了泛货币化。事实上，泛货币化并非总是事实，其曲解了社会现实。我们的社会可概括为“物化的社会”，其具有两个特征：一是人的能力的物化。商品经济是从人作为物的效用价值的角度去看待人、重视人的，要求人的能力的物化。二是人的价值的物化。商品经济对人的需求具有物化导向，人的价值追求也必须具有物化倾向。又须以占有财富(商品和货币)的形式表现出来。这样，人的价值就被物化了，物成为衡量和评价人的尺度。杨魁森：《物化的时代——杨魁森：《物化的时代——商品经济的哲学透视》，《吉林大学社会科学学报》1999年第4期，第7-8页。效率违约理论对违约金钱方面的关注，没有考虑到合同神圣的观念以及随之而来的遵守允诺的道德义务。用纯粹经济术语分析违约，假定其确定测度价值的能力，而这在司法程序中经常是不太可能的。该分析也忽视了内在于协商程序和纠纷解决的“交易成本”，在争议金额数量较少时，该瑕疵是特别重要的。Restatement(Second)ofContracts,Chapter16:IntroductoryNote(1982).第四，错误解读了约定违约金条款的意义。约定违约金的设计的确是当事人刻意为之的结果，而且当事人总体上的确会考虑到违约的风险、当事人实际损失的类型或程度。但是，如何理解定额损害赔偿条款对实际履行与损害赔偿关系的意义呢？对此，我们还必须尊重当事人的明确意图，如果当事人对此有明确约定，如约定违约金是当事人违约的对价，法律自应当尊重。而如果没有这样的约定，法律就应当尽量模拟当事人最可能的意思，模拟此种意思的问题应当是“合同中约定违约金条款意味着，只要支付约定的违约金，当事人就可以毋庸实际履行合同，这是你愿意接受的吗？”而对这一问题的回答事实上取决于经验判断。事实上，如果一方当事人将此条款明示出来，这传递了一种信号——当事人有违约的准备和心理，那么此时其即可能会提高价格或者改变合同条件。而且大部分当事人都会对该问题表示惊讶。既有的实证材料也证实，约定违约金条款事实上并没有赋予当事人“违约的权利”。TessWilkinson-Ryan,DoLiquidatedDamagesEncourageBreach?APsychologicalExperiment?,108MichiganLawReview(2010),pTessWilkinson-Ryan,DoLiquidatedDamagesEncourageBreach?APsychologicalExperiment?,108MichiganLawReview(2010),pp.633-671.即使在美国的司法实践中，约定违约金条款自身也并不意味着，支付清晰的约定金就排斥实际履行或者禁令。SeeE.AllanFarnsworth,FarnsworthonContracts(Vol.III),WoltersKluwerLaw&Business,2004,p.173.在Bowenv.CarlsbadIns.&RealEstateSeeE.AllanFarnsworth,FarnsworthonContracts(Vol.III),WoltersKluwerLaw&Business,2004,p.173.724P.2d223(N.M.1986).三、如何评合同违约案件裁判中法律效果与社会效果的关系违约案件裁判中社会效果与法律效果的关系也成为本案处理的焦点问题。在大规模交易时代，违约案件的裁判具有相当强烈的信息传递作用和示范性作用。因此，我们必须有效处理案件裁判中法律效果与社会效果的逻辑关系。法律效果的根本特征其有明确的法律根据，裁判结果具有明确的确定性以及非常高的可预期性，而且具有普遍性、一般性。而社会效果则具具有相当的变动性，不确定性和不可预期性，其更多地受制于政府的治理理念、公共政策，而且在相当程度上会迎合不同群体或社群的偏好（该偏好不一定是适法的或合适的）。法治国家的基本要义自然是法律的适用，法律效果当然是衡量是否是法治国家的最重要尺度。那种简单以社会效果否定法律效果的观点，自身就可能是“饮鸩止渴”！王利明教授认为，狭义的法律解释方法的顺序是：确定文义可能包括的范围、立法目的的考量、社会效果等价值评价。王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年版，第286-290页。王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年版，第286-290页。然而，此种基于直觉而反对开发商实际履行权的社会效果观，也有其观念基础。此种社会效果关得以合理的的唯一或者最重要的潜在的正当性就是，开发商出于强势地位，是不平等主体之间订立的合同；开发商有非常强的谈判能力，具有更高的信息优势，也有非常强的风险承担能力，其应当承受违约的风险。笔者将在此处系统梳理合同法视野中，两种潜在理由的不合理性或不适法性。第一，民法调整对象的平等性与不平等主体之间订立的合同。《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”然而，“平等主体”应当如何理解？这的确引起学界不同思考。平等的实质在于“法律面前人人平等”，而并非现实生活中人人平等。民法当然调整不平等主体之间的民事关系——也成为屈从关系，如父母子女之间的关系。徐国栋：《论民事屈从关系》，《中国法学》2011年第5期，第174-175页。然而，不仅仅如此，民法所调整的对象是民事关系，这种民事关系应当是实然状态，是客观存在状态，而非一种“应然状态”。然而我们知道，私法是自由决策的法，这是判断私法的内在规定性。[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第7-14页。其实民事主体只有在法律面前才可能是平等的，不在法律面前往往是不平等的。从另外一个方面看，我们看到各国民法典中从没有像我国《民法通则》那样规定了民法的调整对象。尽管笔者也认为，我国《民法通则》第2条的规定在我国上世纪80年代以及改革开放的复杂背景下所具有的历史意义、贡献和价值。因此，“平等主体”自身既不是描实意义上的，也不是“规范意义”上的，这里的“平等”主要是指当事人在法律上享有同等或类似的权利。在合同法领域，这种平等是指双方当事人都有相同的合同自由权，一方不能简单支配另一方缔约。平等绝非意味着双方当事人在合同内容上完全一致。尽管我们也认为，平等绝非意味着双方当事人都具有相同的谈判能力，只是其权利义务关系不能产生严重失衡。第二，不平等谈判能力与合同法的价值判断。正如世界上没有两片完全相同的树叶，双方当事人也没有完全相同的信息能力、资源支配能力以及其他相关技能。在现实世界中，不平等的谈判能力或优势的形成是正常的，也是市场经济的内在特征之一。民法是市场经济的法律，其奖励市场主体在规则范围内形成优势谈判地位，邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》，《天津社会科学》1995年第3期。因此民法自身不仅不反对，而且鼓励此种优势地位的形成和合理使用，其具有的功能是激励市场主体通过积累和创新形成优势。尽管我们也认为，消费者权益保护法有其自身的正当性和价值，但消费者的信息优势不能通过简单惩罚优势的生产者、销售者来实现，而主要通过市场机制、消费者的自觉以及其他更为有效的私人治理方式实现，RichardA.Epstein,TheNeoclassicalEconomicsofConsumerContracts,92MinnesotaLawReview(2008),No.3,pp.803-835.而且网络时代提供了良好的基于对消费者降低交易成本、做出更加选择提供了难得良机。徐国栋：《论民事屈从关系》，《中国法学》2011年第5期，第174-175页。[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第7-14页。邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》，《天津社会科学》1995年第3期。